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TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Julio Garcia |
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PROCESSO nº |
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REP-10/00629705 e
REP-10/00631106 |
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UG/CLIENTE
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Departamento
Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA |
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INTERESSADO |
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Rodolfo Valentino Imbimbo (REP-10/0629705)
e Jorge Marques Moura (REP-10/00631106). |
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RESPONSÁVEL |
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Romualdo
Theophanes de França Júnior |
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ASSUNTO
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Representação –
art. 113, §1º, da Lei federal nº 8.666/93 – Irregularidades na Concorrência
Pública nº 72/2010, do Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA,
cujo objeto é a “seleção de empresa
para execução de serviços relativos ao gerenciamento, controle, operação e
manutenção, dos sistemas Operacionais dos Túneis da Via Expressa Sul, em
Florianópolis.” |
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VOTO |
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GC-JG/2010/1282
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Trata-se da análise de
duas representações, formuladas com amparo no § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93,
uma encaminhada pela empresa ENGEBRAS S/A – Indústria, Comércio e Tecnologia de
Informática, representada pelo senhor Rodolfo Valentino Imbimbo
(REP-10/00629705) e outra pela empresa Consladel – Construtora e Laços
Detetores e Eletrônica Ltda, representada pelo senhor Jorge Marques Moura que, em
razão da conexão de matérias, foram devidamente anexadas uma a outra[1], ex vi do art. 22 da Resolução nº
TC-09/2002.
Ambas
as representações comunicam a ocorrência de supostas irregularidades
verificadas na Concorrência Pública nº 072/2010, lançada pelo Departamento
Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA, cujo objeto é “seleção de empresa para execução de serviços relativos ao
gerenciamento, controle, operação e manutenção, dos Sistemas Operacionais dos
Túneis da Via Expressa Sul, em Florianópolis”.
O
valor estimado da contratação é de R$ 5.281.899,77 (cinco milhões duzentos e
oitenta e um mil e oitocentos e noventa e nove reais e setenta e sete
centavos), e o prazo de vigência previsto é de 24 meses, prorrogável, nos
termos do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93.
As
representações denunciam, em síntese, a ocorrência das seguintes
irregularidades na Concorrência Pública nº 072/10:
a)
Restrição à competitividade ante a vedação à participação de empresa em
consórcio;
b)
Escolha incorreta do tipo de licitação face ao objeto contratado;
c)
Subjetividade da forma de julgamento da Proposta Técnica;
d)
Vedação à participação de empresas que tenham como dirigentes pessoas que
ocupem o mesmo cargo em empresa fabricante e/ou vendedora de equipamentos,
máquinas, veículos e materiais empregados em obras rodoviárias e de túneis, bem
como qualquer vínculo com destes com estas empresas.
Devidamente
autuado, os processos foram submetidos à análise da Inspetoria 2 da Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações (DLC) deste Tribunal, que exarou o
Relatório de Instrução Preliminar nº 859/2010 no processo nº REP-10/00629705 (fls.
123-126) e o Relatório de Instrução Preliminar nº 862/2010 (fls. 107-110) no
processo nº REP-10/00631106.
Em
ambos, tratou-se acerca da irregularidade referente ao tipo de licitação, em
afronta ao art. 46 da Lei de Licitações, porque o objeto licitado não pode ser
considerado de alta tecnologia ou de domínio restrito, uma vez que respeita
determinada padronização (conforme evidenciado pelo termo de referência do
edital, localizado no anexo 01), fato que além de agredir frontalmente o
princípio da legalidade, restringiria o caráter competitivo do certame. Ao
final, a Diretoria Técnica sugeriu a imediata sustação do certame em tela.
Por
meio do Despacho Singular nº 1124/2010 (fls. 127-130), determinei,
cautelarmente, a sustação da Concorrência Pública nº 072/2010, com fulcro no § 3º do art. 3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008 e em
face da existência dos requisitos do periculum
in mora e do fumus boni juris.
Em
sede de cognição sumária, esta Relatoria entendeu que as
irregularidades apontadas, num primeiro momento, são graves suficientes a
sustentar o deferimento da medida de urgência. Bem assim, restou configurado
nos autos a ameaça de grave lesão ao
direito dos licitantes, ante a aparente ilegalidade do tipo de licitação
escolhido pelo Poder Público, pois afetaria, também, a competitividade,
contrariando a disciplina insculpida no artigo 3º da Lei de Licitações e
Contratos (Lei nº 8.666/93), bem como o periculum
in mora, vez que a abertura da sessão dos envelopes ocorreu no dia
10/09/2010 e a sua continuidade resultaria na conseqüente exposição do Ente
Público ao risco de ser submetido a todos os questionamentos e
responsabilizações, quiçá até mesmo financeiras, daqueles que levam adiante
procedimentos administrativos irregulares.
Destarte,
devido à relevância dos argumentos apresentados pelos representantes e pelo
Órgão de Controle, esta Relatoria dispensou o cumprimento de todas as
formalidades procedimentais, especialmente a oitiva do Ministério Público
Especial, para evitar, além da exposição de riscos ao erário, a ineficácia da
decisão de mérito da Corte que por ventura venha considerar o edital sob exame
ilegal.
Regularmente
notificado (fls. 131-132), o Sr. Romualdo Theophanes de França Junior,
Presidente da Unidade Gestora, por meio do expediente de fl. 133 e documentos
de fls. 134-135, comprovou a sustação do certame.
Os
autos foram então encaminhados à DLC para análise dos requisitos de admissibilidade,
o que foi efetivado por meio do Relatório nº 897/2010 (fls. 136-164), em cuja parte
conclusiva sugeriu conhecer das representações, por preencherem os requisitos
de admissibilidade prescritos em lei. Indo mais além, a Diretoria Técnica
sugeriu, quanto ao mérito, considerá-la procedente em parte (isto é, julgar
improcedente a representação tão somente no tocante a suposta irregularidade
referente à restrição a competitividade ante a vedação à participação de
empresa em consórcio), e determinar a audiência do Responsável para apresentar
justificativas acerca das irregularidades remanescentes, conforme segue (fls. 163-164):
3.1 Conhecer das Representações 10/00629705 e 10/00631106
formulada nos termos do art. 113, §1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
para, no mérito, considerá-la procedente em parte.
3.2 Determinar a audiência do Sr. Romualdo Theophanes de
França Junior, nos termos do art. 29, §1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000, para, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124
do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001),
apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades,
ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000:
3.2.1 Adoção do tipo licitatório “técnica e preço”, que
se mostra inadequada ao objeto em tela, contrariando o “caput” do art. 46 da
Lei 8.666/93 (item 3.1 deste Relatório);
3.2.2 Ausência de critérios para julgamento com
disposições claras e parâmetro objetivo no item 17 do Edital, em desacordo com
os artigos 40, VII, 44, 45 e 46, §1º, I, da Lei 8.666/93 (item 3.3 deste
Relatório);
3.2.3 Item editalício que restringe a ampla participação
de licitantes, contrariando o inc. I, §1º do art. 3º e art. 9º, ambos da Lei
8.666/93, bem como o inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal (item 3.4
deste Relatório);
3.3 Dar ciência da Decisão, do Relatório e do Voto do
Conselheiro ao Sr. Jorge Marques Moura, ao Sr. Rodolfo Valentino Imbimbo, ao
Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior e ao Departamento Estadual de
Infra-Estrutura – DEINFRA, Controle Interno e Assessoria Jurídica da Unidade
Gestora.
O Ministério Público de Contas, por sua vez,
manifestou-se por meio do Parecer nº 6245/2010 (fls. 165-166), acompanhando o encaminhamento
proposto pela Área Técnica desta Corte.
Vieram
os autos à apreciação deste Relator.
É a
síntese do essencial.
Preliminarmente,
da análise dos pressupostos de admissibilidade insculpidos no art. 65 da Lei
Complementar nº 202/00, arts. 96 e 102 da Resolução n° TC-06/2001 (Regimento
Interno), com a redação imposta pela Resolução n° TC-05/2005; e o art. 2º da
Resolução nº TC-07/2002, a qual regulamenta os procedimentos a serem observados
pelo TCE em face da representação apresentada por licitante, contratado ou
qualquer pessoa física ou jurídica, nos termos do §1º do art. 113 da Lei
Federal de Licitações, verifico que a presente representação deve ser
conhecida.
Com
efeito, as peças denunciatórias em tela versam sobre matéria sujeita à
apreciação do Tribunal de Contas (licitação); contêm a indicação do ato ou
procedimento considerado ilegal, a descrição clara e objetiva dos fatos, bem
como foram subscritas por pessoas detentoras de poderes legais para representar
as empresas ora Representantes.
Desta
feita, constato que foram preenchidos todos os requisitos necessários à
admissibilidade das representações, razão pela qual, acompanhando as
manifestações da Diretoria Técnica desta Corte e do Ministério Público de
Contas, conheço-as.
Quanto
ao mérito, analisando todo o material probatório contido nos autos, associo-me
à posição da Área Técnica e do Ministério Público Especial quanto ao
prosseguimento das representações por entender presentes fortes indícios da
ocorrência das irregularidades noticiadas pelas Representantes, consoante
arrazoado exposto no relatório técnico. São elas:
1)
Adoção do tipo licitatório “técnica e preço”, que se mostra inadequado ao
objeto em tela, contrariando o caput
do art. 46 da Lei nº 8.666/93;
2)
Ausência de critérios para julgamento com disposições claras e parâmetro
objetivo no item 17 do Edital, em desacordo com os artigos 40, VII, 44, 45 e
46, §1º, I, da Lei nº 8.666/93;
3)
Item editalício que restringe a ampla participação de licitantes, contrariando
o inc. I, §1º do art. 3º e art. 9º, ambos da Lei nº 8.666/93, bem como o inc.
XXI do art. 37 da Constituição Federal.
Por
fim, quanto à possível irregularidade referente à vedação a participação de
empresas em consórcio, de forma a supostamente restringir a competitividade do
certame, conforme noticiado pela empresa ENGEBRAS – Indústria, Comércio e
Tecnologia de Informática S/A em sua peça denunciatória, acompanho o
entendimento manifestado pela Diretoria Técnica (item 3.2 do Relatório nº
897/2010 – fls. 141-143) e ratificado pela Procuradoria Geral de Contas no
sentido da sua improcedência, haja vista inexistir ilegalidade na vedação à
participação de empresas em consórcio.
De
fato, o item 19.6 do edital do procedimento licitatório em análise veda a
participação de empresas em consórcio. Este fato foi considerado irregular pela
representante Engebras S/A, ao argumento de que “a Administração deve contratar o objeto em tantas parcelas quantas se
demonstrarem necessárias se comprovarem técnica e economicamente viáveis”.
Apontou o § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93 a fim de sustentar essa alegação.
Sustentou
ainda que a participação de empresas em consórcio tem a finalidade de ampliar a
competitividade, bem como a redução dos preços em decorrência do aumento do
número de propostas no certame.
Contudo,
razão não lhe assiste.
Como
bem ponderado pela Área Técnica, a Lei de Licitações, em seu art. 33, atribui à
discricionariedade do Administrador a admissão de empresas em consórcio.
Ademais,
esta Corte de Contas já se manifestou no sentido de que somente é admissível a
vedação da participação de empresas em consórcio quando o objeto não for
complexo, situação ocorrente no presente caso. (ELC-09/00367946 – Decisão
2651).
Destaco,
ainda, trechos do relatório técnico, in
verbis (fls. 140-141):
A representante quando alega a restrição à
competitividade diante da vedação à participação de empresas consorciadas,
fundamenta com o § 1º do art. 23 da Lei 8.666/93. Afirmando que a regra citada
impõe o fracionamento como obrigatório.
Diferentemente do que afirma a representante, o normativo
antes citado determina que a licitação será fracionada com vistas ao melhor
aproveitamento do mercado e quando inexistir perda de economia de escala. Não
sendo, portanto, obrigatória.
Os serviços relativos ao gerenciamento, controle,
operação e manutenção dos sistemas operacionais dos túneis da Via Expressa Sul,
em Florianópolis/SC, objeto do processo licitatório em análise, serão mais bem
prestados se não parcelados, mostrando-se mais apropriado a consecução somente
por uma empresa.
Ademais, cumpre lembrar que nem sempre a autorização para
a participação de empresas em consórcio ampliará a competitividade, visto que
pode ocorrer a associação de empresas que concorreriam entre si.
Desta forma, em razão de o objeto da licitação se tratar
de serviços padronizados, que serão mais bem prestados de forma única e
integral, entende-se por inexistir ilegalidade na vedação à participação de
empresas em consórcio.
Por
fim, ressalto que tal irregularidade foi objeto de apontamento tão somente pela
empresa ENGEBRAS – Indústria, Comércio e Tecnologia de Informática S/A, nos
autos do REP-10/00629705, nada sendo consignado a respeito no bojo da
REP-10/00631106.
Desta forma:
1 – Conheço das Representações n°s REP-10/00629705
e REP-10/00631106, formuladas nos termos do art. 113, §1º, da Lei nº
8.666/93, por restarem preenchidos os pressupostos de admissibilidades
prescritos em lei.
2 – Mantenho a cautelar deferida às fls. 127-130.
3 – Determino à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
(DLC) que proceda à audiência do Sr.
Romualdo Theophanes de França Júnior, Presidente do Departamento Estadual de
Infra-Estrutura – DEINFRA, nos termos do art. 7º da Resolução nº TC-07/2002,
para, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, apresentar
justificativas a este Tribunal de Contas no prazo de 15 (quinze) dias a contar
do recebimento desta, a respeito das seguintes irregularidades apontadas no
Relatório DLC nº 897/2010:
2.1.
Adoção do tipo licitatório “técnica e preço”, que se mostra inadequado ao
objeto em tela, contrariando o caput do art. 46 da Lei nº 8.666/93 (item 3.1 do
relatório);
2.2.
Ausência de critérios para julgamento com disposições claras e parâmetro
objetivo no item 17 do Edital, em desacordo com os artigos 40, VII, 44, 45 e
46, §1º, I, da Lei nº 8.666/93 (item 3.3 do relatório);
2.3.
Item editalício que restringe a ampla participação de licitantes, contrariando
o inc. I, §1º do art. 3º e art. 9º, ambos da Lei nº 8.666/93, bem como o inc.
XXI do art. 37 da Constituição Federal (item 3.4 do relatório).
4 – Julgo improcedente a Representação nº REP-10/00629705, no que tange
à possível irregularidade referente à vedação à participação de empresas em
consórcio, de forma a supostamente restringir a competitividade do certame.
(item 3.2 do Relatório DLC nº 897/2010).
5 – Dar ciência desta
Decisão, bem como do Relatório DLC nº 897/2010 aos Representantes e ao Representado.
6 – Determino à
Secretaria Geral (SEG/DICE), nos termos do art. 36 da Resolução nº TC-09/2002,
com a redação dada pelo art. 7º da Resolução nº TC-05/2005, que dê ciência da
presente Decisão aos Senhores Conselheiros e Auditores deste Tribunal.
Gabinete, em 18 de outubro de 2010.
Julio
Garcia
Conselheiro
Relator