ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
PROCESSO: REC 04/01177904
UG/CLIENTE: Companhia
de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul - CODEJAS
INTERESSADO: Humberto
José Travi – Ex-Diretor Presidente da CODEJAS
ASSUNTO: Recurso
de Reexame no Processo ALC 02/10882921
Recurso de Reexame.
Auditoria in loco. Licitações, contratos a atos análogos. Preliminares
de não auto-aplicabilidade do art. 70, II da LC 202/200 e de impossibilidade de
aplicação de multa pelo Tribunal de Contas - ante a natureza do objeto sob
investigação - afastadas. Não provimento.
Contrato
Administrativo. Prorrogação. Serviços.
A
possibilidade de prorrogação de contratos, constante do art. 57, II, da Lei
Federal nº 8.666/93, somente é aplicável para a prestação de serviços de
natureza continuada, e desde que expressamente prevista no ato convocatório da
licitação.
Contrato
Administrativo. Ausência de publicação dos extratos na imprensa.
Mesmo
que a ausência de publicação do extrato do contrato não seja causa de sua
invalidade e sim de sua eventual ineficácia, o administrador não pode
desrespeitar o mandamento legal.
I - RELATÓRIO
Cuida-se
de Recurso de Reexame, interposto pelo Sr. Humberto José Travi -
ex-Diretor-Presidente da Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul -
CODEJAS, em face do Acórdão nº 2520/2003, proferido no Processo nº
ALC-02/10882921.
O
citado Processo ALC-02/10882921 diz respeito à auditoria in loco sobre
licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos referentes ao
exercício de 2000 da unidade, empreendida por esta Corte de Contas.
A decisão que o
recorrente pretende ver reformada tem o seguinte teor:
“6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na
Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul - CODEJAS, com abrangência sobre
licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao
período de janeiro a dezembro de 2000, para considerar, com fundamento no art.
36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares os Convites ns. 02 e 04 a 11/2000;
6.1.2. irregulares os
Aditivos aos Contratos decorrentes dos Convites ns. 01/2000 e 03/2000 e os
Contratos de Prestação de Serviços celebrados com Campos Matos e Staff Recursos
Humanos.
6.2. Aplicar ao Sr. Humberto José Travi -
ex-Diretor-Presidente da CODEJAS, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei
Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído
pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base
nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n.
TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o
prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário
Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do
Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do
aditamento do contrato decorrente do Convite 01/2000, celebrado com o CECOP,
para serviços não caracterizados de natureza contínua, em descumprimento ao
art. 57, II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da
prorrogação mediante aditamento do contrato decorrente do Convite 03/2000,
celebrado com PROSERV, sem que o alargamento de prazo tivesse previsto no ato
convocatório e no contrato original, em descumprimento aos arts. 55, IV, e 92
da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DCE);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da
não-publicação do resumo dos Contratos de Prestação de Serviços celebrados com
Campos Matos e Staff Recursos Humanos, em descumprimento do art. 61, parágrafo
único, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DCE);
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do
Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução
DCE/Insp.4/Div.11 n. 117/03, à Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul -
CODEJAS e ao Sr. Humberto José Travi - ex-Diretor-Presidente daquela entidade.
(g.n.)
Autuado,
o processo foi encaminhado à Consultoria Geral que, através do Parecer COG nº
896/07, de fls. 11 a 30, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial
do recurso, para fins de cancelar a multa constante do item 6.2.3 da decisão
combatida.
O Ministério
Público Especial, divergindo do entendimento formulado pelo Corpo Instrutivo,
opinou pelo desprovimento do recurso com a manutenção, na íntegra, do acórdão
atacado (Parecer nº 1.853/2008).
Às folhas 46-47
consta despacho do Exmo. Conselheiro César Filomeno Fontes alegando seu
impedimento e requerendo a redistribuição do feito.
Após a
redistribuição, vieram os autos conclusos.
É o breve Relatório.
II - DISCUSSÃO
Trata-se
de recurso de reexame proposto com fundamento no artigo 80 da Lei Complementar
nº 202/2000 em face da decisão que considerou irregulares aditivos contratuais
decorrentes de Convites e contratos de prestação de serviços, aplicando 03
(três) multas no valor de R$400,00 (quatrocentos reais) cada ao recorrente.
O apelo foi
protocolizado dentro trintídio legal e está firmado por pessoa legitimada a
fazê-lo, sendo o meio adequado para impugnar a decisão, motivos pelos quais merece
ser conhecido.
Preliminarmente,
o recorrente ofereceu duas teses que, na sua avaliação, afastariam a atuação
desta Corte no caso concreto.
A primeira,
afirma que a regra constante do artigo 70, inciso II, da Lei Complementar nº
202/2000 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir
o conceito de “grave infração à norma legal”.
A
segunda argumentação pondera que a matéria tratada nos autos principais não
tipificaria hipótese sobre a qual pudesse este Tribunal de Contas aplicar multa
do art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, pois não possuiria
natureza contábil, financeira, ou orçamentária. Ademais, a Lei de Licitações
não teria delegado aos Tribunais de Contas capacidade para aplicar multas.
Sobre
estes aspectos, acompanho integralmente a Instrução quando afirma que tais
questões já estão superadas e pacificadas nesta Corte.
Consoante
abordado no Parecer da Consultoria Geral, o artigo 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000[1],
é decorrência legislativa do artigo 71, inciso VII, da Constituição Federal que
permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de
despesa ou irregularidade de contas.
O ordenamento
jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das
relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite, no texto legal, a
existência de expressões gerais e, em princípio, indeterminadas, a fim de
propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade na subsunção do fato à
norma.
Tal
situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício
de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão
somente contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da
definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem
suas condutas. Ademais, uma prévia definição pelo legislador da totalidade das hipóteses
reprovadas pelo mundo jurídico, implicaria numa limitação na atuação do
julgador quando do exame do caso concreto.[2]
A
expressão “grave infração”, contida em vários artigos da Lei Complementar nº
202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica
adotada por outras normas jurídicas, permite ao julgador que, no desempenho de
sua competência constitucional, possa atuar, legalmente, com certa
maleabilidade.[3]
Assim,
pode-se concluir que “grave infração” decorrerá sempre da prática de
comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano,
patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente
aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público,
impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato
que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual, o artigo 70, II, da Lei
Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata.[4]
Já
no que diz respeito à natureza do objeto sob investigação, anoto que a
obrigatoriedade de licitar está fixada tanto na Constituição Federal como na
Lei nº 8.666/93, que tem implicações de ordem operacional e financeira.
Conforme
apontou a Instrução, o objetivo do procedimento licitatório é a escolha de um
particular para realização de uma aquisição de bens ou serviços, o que acaba
atingindo a despesa do ente público, implicando, por sua vez, em norma
financeira. Há necessidade de controle sobre a arrecadação da receita e a
realização da despesa, tendo em conta a legalidade e a regularidade das suas
operações.
Por
final, deve ser ressaltado que a própria Lei de Licitações, em seu artigo 113,
anota que o controle das despesas
decorrentes dos contratos e demais instrumentos por ela regidos será feito pelo
Tribunal de Contas competente, ficando os órgãos interessados da Administração
responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e
execução.
Antes
de adentrar no mérito, o recorrente ainda questionou os valores
das penalidades impostas, afirmando que contrariaram o disposto no art. 307, V,
do Regimento Interno desta Corte de Contas[5]. O artigo citado trata das questões
relativas à transição necessária entre o antigo Regimento Interno do Tribunal
de Contas (Resolução nº TC-11/91) e o atual (Resolução nº TC-06/01),
estabelecendo as regras processuais aplicáveis.
Também
neste ponto, não merecem guarida os argumentos produzidos. Isto porque, o valor
das penalidades aplicadas pela decisão guerreada respeitou os limites previstos
pelo art. 239, III, da Resolução nº TC-11/91 (Regimento Interno deste Tribunal
de Contas, vigente à época da ocorrência das irregularidades). Veja-se:
“Art. 239 - O Tribunal poderá aplicar multa de até
R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos administradores e demais responsáveis, no
âmbito estadual e municipal, pelas seguintes irregularidades e atos, observada
a gradação explicitada ao final de cada item:
(...)
III - ato
praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial - multa de R$ 50,00 (cinqüenta reais) a R$
4.000,00 (quatro mil reais);
Portanto,
não houve a alegada violação ao princípio da irretroatividade da lei penal (art.
5º, XL, da CF/88), uma vez que a multa imposta ficou dentro dos limites legais
previstos.
Superadas
as primeiras questões, passo a analisar as alegações do Recorrente a respeito
de cada uma das penalidades.
II.1
- Sobre a aplicação de multa em face do aditamento do contrato decorrente do
Convite 01/2000, celebrado com o CECOP – Centro de Consultoria Pública S/C Ltda,
para serviços não caracterizados de natureza contínua, em descumprimento ao
art. 57, II, da Lei Federal n. 8.666/93.
O
cerne da questão reside no fato de se considerar ou não os serviços de
assessoria objeto do referido Convite serviços executados de forma contínua.
O
recorrente acena positivamente à indagação e argumenta,
por outras palavras, que a
análise a respeito da continuidade da prestação do serviço não pode se dar a priori, mas sim no caso concreto,
sendo relevante verificar se as necessidade públicas são atendidas de maneira
permanente, sejam elas de caráter contínuo e ininterrupto e/ou intermitente,
mas em continuidade. Ainda segundo o recorrente, o importante a ser constatado
é que “a prestação de serviços avençada
supra, ao longo do tempo e de forma sistemática, as necessidades públicas
permanentes, em especial, as que se configuram ocasional e inesperadamente,
exigindo atendimento imediato.”
Em
contraposição à tese recursal, há entendimento consolidado nesta Casa de que os
serviços de auditoria externa, consultoria ou assessoria não se tratam de serviços
contínuos ou de natureza continuada.
Nesse sentido, o
prejulgado nº 923:
“Prejulgado
0923: “Nos
termos do art. 57, II, da Lei Federal nº 8.666/93, com redação da Lei 9.648/98,
a prorrogação sucessiva de contratos administrativos, por até 60 meses, quando
expressamente previsto no instrumento convocatório, só é permitida para
os contratos de serviços contínuos, neles não se enquadrando os serviços de
consultoria jurídica, de assessoria administrativa ou de auditoria.
Os serviços de controle e auditoria interna competem
exclusivamente a pessoal dos quadros do próprio ente, constituindo atividade
permanente do órgão, nos termos do art. 74 da Constituição Federal, e exigência
da Lei Complementar n° 101/00.
Os serviços de consultoria jurídica de escopo genérico (análise de normas
legais, de documentos, de processos administrativos, de projetos de lei, defesa
administrativa do Município ou em ações judiciais, assessoria e outras
atividades afins), devem ser executados por servidores ocupantes de cargos de
provimento efetivo, mediante concurso público. Admite-se a contratação de
consultoria jurídica externa somente para defesa dos interesses do ente em
questões de alta complexidade, serviços singulares ou que exijam notória especialização
na matéria.
Em caso excepcional de necessidade, devidamente
justificado, podem ser contratados serviços de auditoria externa, consultoria
ou assessoria, mediante processo licitatório, com escopo definido e prazo certo
(contrato de escopo), adstrito aos respectivos créditos orçamentários, vedada a
prorrogação sucessiva com fundamento no art. 57, II, da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, pois não se tratam de serviços contínuos ou de
natureza continuada.” (g.n.) (Processo:
CON-00/00493368 Parecer: 582/00 Decisão: 3876/2000 Origem:
Prefeitura Municipal de São Lourenço d`Oeste Relator: Clóvis Mattos Balsini
Data da Sessão: 06/12/2000 Data do Diário Oficial: 21/03/2001)
Mas além do fato dos
serviços não serem considerados de natureza contínua, há outra questão que foi
ventilada durante a instrução e que foi objeto de manifestação do recorrente: o
fato de que a prorrogação não poderia ter acontecido em virtude da ausência de
previsão no instrumento convocatório.
Ao tratar da duração dos
contratos, a lei de licitações anota que o prazo contratual deve ficar adstrito
à vigência dos respectivos créditos orçamentários. A prorrogação dos contratos administrativos,
de acordo com o critério legal, é uma exceção e estas exceções estão
disciplinas nos incisos do artigo 57 da Lei 8.666/93:
“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados
de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e
sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a sessenta meses. [...]”
A disciplina da lei de
licitações não deixa dúvidas quanto à necessidade de previsão no edital, como
requisito para permissão da prorrogação do ajustes que tenham como objeto os
projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas do Plano Plurianual.
E
parece que a exegese mais adequada é pela necessidade, também, para o inciso
II, da exigência de previsão no ato convocatório e no contrato da possibilidade
de prorrogação, sob pena de tal prorrogação signifique quebra de isonomia em
relação aos concorrentes preteridos no certame que, em tese, não sabedores
desta possibilidade de prorrogação, tenham deixado de ofertar preços melhores.
Essa
segunda tese também foi sumulada nesta Corte através dos Prejulgados nº 0885 e
1151.
Assim
com base nos pareceres da Instrução e do Ministério Público que atua nesta
Casa, entendo que a multa aplicada no item 6.2.1 da decisão combatida deve ser
mantida.
Pelos
mesmos motivos, nego provimento ao recurso para manter a multa aplicada no item
6.2.2 da mesma decisão que trata da prorrogação do contrato celebrado com PROSERV, sem
que o alargamento de prazo tivesse previsto no ato convocatório e no contrato
original.
II.2
- Sobre a aplicação de multa em face da não-publicação do resumo dos Contratos
de Prestação de Serviços celebrados com Campos Matos e Staff Recursos Humanos,
em descumprimento do art. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93.
Neste ponto o recorrente
alegou que a CODEJAS publicou os contratos celebrados em seu quadro
mural, de amplo acesso ao público, entendendo assim estar cumprido o princípio
da publicidade. Disse, ainda, que a falta de publicação no Órgão Oficial de
Divulgação do Município não é motivo de invalidade do contrato e que,
eventualmente, poderia até argüida a ineficácia do contrato, mas, no entanto,
as partes respeitaram mutuamente as obrigações assumidas e os serviços foram
regularmente prestados.
Ao
final, concluiu que a multa não seria cabível porque o fato apontado não seria grave
infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,
orçamentária ou patrimonial.
A
Instrução concordou com as ponderações do recorrente, sugerindo o cancelamento
da multa. Para a Consultoria Geral, a ausência
de publicação do instrumento do contrato na Imprensa Oficial não ensejaria
aplicação de multa se a publicação, mesmo que a destempo, for realizada ou, em
não sendo, o Corpo Técnico não demonstrar que a falta da publicação serviu para
escamotear possíveis irregularidades na contratação.
A Procuradoria de
Contas, por sua vez, divergiu do entendimento formulado pelo Corpo Instrutivo
entendendo que a decisão que aplicou a multa resguardou o interesse público.
Muito
embora a falta de publicação não implique na invalidação do ajuste, a sua
ausência não pode ser desconsiderada. A regra da publicidade dos atos
administrativos foi erigida a princípio constitucional e dela não pode olvidar
o administrador público. Além do mais, a realização da publicação dos extratos
dos contratos administrativos na imprensa é providência singela que não requer
maiores esforços do gestor público e nem, tampouco, desculpas para a sua ausência.
A respeito do tema, Marçal
Justen
Filho ensina que a publicação extrato contratual fora do prazo legal não vicia a contratação, nem desfaz o vínculo,
mas acarreta a responsabilidade dos agentes administrativos que descumpriram
tal dever e adia o início do cômputo dos prazos contratuais.[6]
Nessa
esteira, se ao servidor que deixou de realizar a publicação poderá advir
conseqüências de ordem disciplinar, ao gestor público - responsável pela
regularidade dos atos por ele geridos - também poderá ser imputada multa nos
limites da competência desta Corte.
Ademais,
no caso dos autos, não há notícia da publicação dos extratos, ainda que fora do
prazo, a evidenciar a intenção do administrador no saneamento da irregularidade
apontada na auditoria realizada nos idos do ano de 2002.
Portanto,
mesmo que a falta de publicação do extrato na imprensa oficial não tenha
causado a nulidade do ajuste e prejuízo ao erário ou que a intenção do
administrador não tenha sido encobrir alguma improbidade, creio que a sua
ausência mereça ser punida.
III
- VOTO
Ante
o exposto, considerando o mais que dos autos consta e acompanhando a
manifestação do MPTC, voto no sentido de que o Tribunal Pleno adote a decisão
que ora submeto a sua apreciação:
1
-
Conhecer do Recurso de Reexame
proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, contra o
acórdão nº 2520/2003, proferido na sessão ordinária do dia 03/12/2003, no
processo ALC 02/10882921, e, no mérito,
negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2
- Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do
Relator que o fundamentam, ao Recorrente e à Companhia de Desenvolvimento de
Jaraguá do Sul - CODEJAS.
Gabinete, em 20 de
fevereiro de 2009.
Cleber Muniz Gavi
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator