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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete
do Auditor Adircélio de Moraes Ferreira Junior |
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PROCESSO Nº |
REC nº 04/05200307 |
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UNIDADE |
Companhia de
Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB |
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RESPONSÁVEL |
Romualdo Theophanes
de França Júnior, Ex-Diretor-Presidente |
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ASSUNTO |
Recurso de
Reconsideração no processo nº TCE- 03/02746137 |
Preliminar.
Impropriedade na identificação do responsável.
Via de regra, o Responsável perante esta Corte de Contas é o ordenador
da despesa, em consonância com o art. 133 da Resolução TC-06/01.
Preliminar. Grave
infração.
No que se refere à expressão “grave infração” é o art. 70, II, da LC
(estadual) nº 202/00, auto-aplicável, porquanto a interpretação coerente,
dentro do campo de maleabilidade da norma destacada, configura-se legal.
Horas-extras acima
do limite legal. Eficiência, eficácia e economicidade da gestão administrativa.
Natureza operacional. Competência do Tribunal de Contas.
A realização de
horas-extras com habitualidade e acima do limite definido em lei (arts. 59 e 61da
CLT) vai de encontro à regular eficiência, eficácia e economicidade na gestão administrativa,
sendo englobada pelo conceito de natureza operacional, assim, adstrita ao
controle desta Corte de Contas.
Sociedade de
economia mista. Abono mensal. Concessão. Diretor-Presidente. Decisão colegiada.
Tendo o
Diretor-Presidente de Sociedade de Economia Mista cumprido decisão colegiada
quando da concessão de abono mensal para os funcionários, na posição de mero executor, em consonância com os
termos dispostos no Estatuto Social da Companhia, não pode a responsabilização
recair sobre a sua pessoa.
1 RELATÓRIO
Tratam os autos do Recurso de Reconsideração, conforme
prescrito no art. 77 da LC (estadual) nº 202/00, interposto
pelo Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior, Ex-Diretor-Presidente da
Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB, em face do
Acórdão de nº 1064, da sessão ordinária de 21/06/04, em que atuou como Relator
o Exmo Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, proferido nos autos do processo
nº TCE 03/02746137, o qual decidiu por julgar irregulares as contas em análise,
com imputação de débito, com fulcro no art. 18, III, alínea "c" da LC
(estadual) nº 202/00, e aplicou ao Recorrente multa prevista no art. 70, inciso
II, da LC (estadual) nº 202/00; cita-se:
ACORDAM os
Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar
irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III,
alínea “c”, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente
Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da
auditoria ordinária realizada na Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de
Joinville - CONURB, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao
exercício de 2001, e condenar o Responsável – Sr. Romualdo Theophanes de França
Júnior - ex-Diretor-Presidente daquela entidade, ao pagamento da quantia de R$
62.400,00 (sessenta e dois mil e quatrocentos reais), referente a despesas com
pagamento de abono mensal, caracterizando ato de liberalidade do Administrador
da Companhia vedado no art. 154 da Lei Federal n. 6.404/76 e ofensa aos
princípios da legalidade e da economicidade insculpidos nos art. 37, caput, e
70 da Constituição Federal, conforme apontado no item 3 do Relatório DCE, fixando-lhe
o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário
Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do
valor do débito aos cofres da CONURB, atualizado monetariamente e acrescido dos
juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a
partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na
forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).
6.2. Aplicar ao Sr.
Romualdo Theophanes de França Júnior - ex-Diretor-Presidente da CONURB, com
fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o
307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa
no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), com base nos limites previstos no
art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época
da ocorrência da irregularidade, em face da execução, por empregados, de horas
extraordinárias acima do permitido legalmente, com habitualidade, sem
necessidade imperiosa, em desacordo com os arts. 59 e 61 da Consolidação das
Leis do Trabalho - CLT, conforme exposto no item 2 do Relatório DCE,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao
Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o
que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000.
6.3. Recomendar à
Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB que:
6.3.1. o plano de
cargos e salários da empresa receba a devida apreciação e aprovação pela Câmara
Municipal de Joinville em forma de lei, como meio de dar sustentação jurídica
para os cargos a serem ocupados pelos futuros e atuais empregados, e em
atendimento ao princípio da publicidade e moralidade;
6.3.2. quando da
realização de concurso público, atente para as disposições do art. 37, caput,
da Constituição Federal (princípio da publicidade);
6.3.3. proceda à
formalização da disposição de seus funcionários cedidos à Fundação Municipal de
Joinville por meio de Portaria assinada pelo Diretor-Presidente da CONURB ou de
ato de disposição assinado pelo Chefe do Poder Executivo, atendendo, desta
forma, os ditames do art. 21 da Lei 3.923/99.
6.4. Dar ciência
deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do
Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.12 n. 66/2004, à Companhia de
Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB e ao Sr. Romualdo
Theophanes de França Júnior - ex-Diretor-Presidente daquela entidade.
Em suas alegações recursais (fls. 03-21), o
Recorrente manifesta-se, em preliminar,
em relação à impropriedade na identificação do responsável e quanto à
auto-aplicabilidade do inciso II do art. 70 da Lei Complementar nº 202/00. No mérito, pondera acerca da exigência de
autorização legal para a concessão do discutido abono, tendo em vista tratar-se
de Sociedade de Economia Mista. Também, que “o Município de Joinville atribuiu
à Secretaria de Desenvolvimento e Integração Regional atribuição semelhante à
do CPF, em relação à CONURB, como consta da Lei Municipal n. 3.496/97 (art. 4º,
III)”. E, ainda, que os dispositivos dados como infringidos não estão
englobados pelo inciso II do art. 70 da Lei Complementar nº 202/00, porquanto
constantes da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Por fim, justifica que o
pagamento de horas-extras acima do limite legal se deu por defasagem no quadro
de pessoal.
Encaminhado os autos à Consultoria Geral, esta emitiu o
Parecer nº COG-310/08 (fls. 68-105), ocasião em que concluiu pelo conhecimento
do recurso e, no mérito, conceder-lhe provimento parcial.
Concluída a análise
jurídica, seguiram os autos ao Ministério
Público Especial, o qual se manifestou através do Parecer nº 4170/MPTC/08, de fls. 106-108, da lavra do Exmo. Sr.
Procurador Márcio de Souza Rosa, que entendeu por conhecer do Recurso para no
mérito dar-lhe provimento. Nesse sentido, posicionou-se por cancelar tanto o
débito, quanto a multa imposta – esta em razão do dispositivo dado como
infringido não estar caracterizado como norma de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional ou patrimonial.
Por meio de despacho, o Exmo. Sr. Conselheiro Relator César
Filomeno Fontes deu-se por impedido, tendo em vista sua atuação anterior no
presente processo como membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
(fls. 109-110).
Seguindo a sua tramitação
regular, vieram os autos para manifestação deste Relator.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passa-se à análise do
mérito.
É o relatório.
2 FUNDAMENTAÇÃO
2.1
DAS QUESTÕES PRELIMINARES SUSCITADAS PELO RECORRENTE
2.1.1
IMPROPRIEDADE NA IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL
No
que se refere à responsabilidade, não há dúvidas de que o Sr. Romualdo
Theophanes de França Júnior - Diretor Presidente da Companhia de Desenvolvimento
e Urbanização de Joinville - CONURB na época dos fatos, é a parte apropriada
para figurar na presente demanda, adequando-se perfeitamente ao conceituado na
alínea “a” do §1º do art. 133 da Resolução TC-06/01:
Art. 133. Em todas as
etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a
registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis
ou interessados ampla defesa.
§1º Para efeito do
disposto no caput, considera-se:
a) responsável
aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda,
gerenciamento ou administração de dinheiro, bens e valores públicos, ou pelos
quais o Estado ou o Município responda, ou que, em nome destes assuma
obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. (grifo nosso)
Em conformidade com o
observado pela Consultoria Geral, o Responsável perante esta Corte de Contas é
o ordenador da despesa, ou seja, o Diretor-Presidente.
Como forma de comprovação,
dever-se-ia elaborar (e juntar ao processo) um ato oficial de delegação. Acerca do tópico, contempla-se a
doutrina de Hélio Saul Mileski - O controle da gestão pública. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.123:
Delegação de Poderes
é a forma legal e regular de proceder à identificação da figura do ordenador de
despesa derivado. Conforme o disposto nos arts. 11 e 12 do Dec.-lei 200/67, a
delegação de competência deve ser utilizada como instrumento de
descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez
e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas
problemas a resolver, com o ato de delegação indicando com precisão a
autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições do objeto de
delegação. (grifo nosso)
Considera-se detalhe de
extrema importância, porquanto, a Súmula 510[1]
do Pretório Excelso é clara ao atribuir à autoridade delegada a
responsabilidade pelo ato praticado.
De qualquer forma, como se
trata de Sociedade de Economia Mista, o próprio Estatuto poderia prever outrem
como ordenador. Nesse sentido, o já citado Hélio Saul Mileski esclarece (Op.
Cit., p. 122-123):
Partindo da
conceituação legal de ordenador de despesa, consoante os aspectos referidos no
item anterior, em que se inclui a especial circunstância do agente subordinado
que exorbita das ordens recebidas, pode-se dizer que existem duas categorias de
ordenador de despesa: o originário e o derivado.
Ordenador de despesa
originário ou principal é a autoridade administrativa que possui poderes e
competência, com origem na lei e regulamento, para ordenar as despesas
orçamentárias alocadas para o Poder, órgão ou entidade que dirige. Como se
trata da autoridade principal, cujas competências e atribuições se originam da
lei, o seu poder ordenatório é originário, cujo exercício cabe tão somente a
ele.
Ostentam a condição
de Ordenadores de Despesa originários os Presidentes dos Poderes Legislativo e
Judiciário; os Ministros e Secretários de Estado, assim como os dirigentes
de autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas,
por possuírem competências e atribuições fixadas em lei, regulamentos ou
estatutos societários, para administrarem estas organizações estatais,
aplicando os recursos financeiros postos a sua disposição. - (grifo nosso)
Consoante exposto alhures,
o Responsável pelas penalidades aplicadas continua a ser o indicado
originalmente no processo.
2.1.2 DA QUESTÃO
RELATIVA AO ART. 70, II DA LC (ESTADUAL) N. 202/00: O DISPOSITIVO NÃO SERIA
AUTO-APLICÁVEL
A preliminar em análise
diz respeito ao teor do art. 70, inciso II, da LC (estadual) nº 202/00[2], e
art. 109, inciso II, da Resolução TC-06/01[3].
Dessa feita, no que se
refere à ausência de regulamentação do texto legal em destaque (art. 70,
inciso II, da LC (estadual) nº 202/00), há que se mencionar entendimento
elaborado pela Consultoria Geral, de autoria da Auditora Fiscal de Controle
Externo Anne Christine Brasil Costa que esclarece o apontado - REC -
06/00464490, no Parecer COG-609/06:
EMENTA. Recurso de Reexame. Verificação
cumprimento Lei Responsabilidade Fiscal. Relatórios Resumidos de Execução
Orçamentária e de Gestão Fiscal. Aplicação de Multa por descumprimento ao art.
71 da LRF. Argüição de Preliminar. Ausência de defesa quanto ao mérito.
Conhecer e negar provimento.
O artigo 70, II, da
LC-202/00 tem aplicação imediata. A
“grave infração” possui um conceito jurídico indeterminado de natureza
discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição,
dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade,
valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.
Também, salienta-se o
Parecer COG-73/06, da mesma autoria - Processo n. REC - 03/06208563, Acórdão n.
997/06:
EMENTA. Recurso de Reconsideração. Tomada de
Contas especial. Imputação de débito e multas. Conhecer e Dar Provimento
Parcial.
“(...)
b) grave infração -
conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu
intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da
legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração
subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá
sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado
adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta
ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e
consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um
dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que
frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse
público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta
ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito (...)” (Informação
COG n. 0172/05 - Processo n. REC-04/01498034)
Os excertos acima
transcritos são claros ao abordar a tese em comento, e a atuação coerente, que
busca obediência às disposições legais, configura-se legal e, com efeito,
dentro do campo de maleabilidade da norma destacada.
Nesse norte, o argumento
em análise não procede.
2.2 DAS QUESTÕES DE
MÉRITO SUSCITADAS PELO RECORRENTE
2.2.1 DA IMPUTAÇÃO DE
DÉBITO
A contenda em análise
cinge-se à concessão (pagamento) de abono mensal para todos os funcionários da
Companhia (R$ 100,00 - cem reais por funcionário) com a ausência de prévia
autorização da Câmara Municipal, ou ato expedido pelo Prefeito, para legalizar
o gasto. Foram dados como infringidos os seguintes dispositivos: caput do art. 37 da CF/88[4], caput do art. 70 da CF/88[5] e
caput e alínea “a” do §2º do art. 154 da Lei nº 6.404/76[6].
Analisa-se.
Ab
initio, reporta-se ao
Parecer elaborado pela Consultoria Geral ao destacar a competência das Cortes
de Contas para fiscalizar as Sociedades de Economia Mista (art. 70 da CF/88) -
em que o acionista majoritário é a Administração Pública.
O caráter híbrido das
Sociedades de Economia Mista também foi salientado, que, por se sujeitarem ao
regime da iniciativa privada (Lei n. 6.404/76 - Lei das Sociedades por Ações),
no ponto que concerne ao regime trabalhista (art. 173, §1º, da CF/88)[7], podem instituir a vantagem laboral que acharem
necessária, não se exigindo Lei específica para isso. No entanto,
aponta-se a necessária observância da legislação vigente pelas sociedades de
economia mista, mesmo no caso de exercício de atividade econômica[8].
Nesse sentido, observa-se
o texto do art. 169 da CF/88, o
qual pontua os requisitos
necessários para a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração; ipsis litteris:
Art. 169. A despesa
com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§
1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de
cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades
da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas
pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
I
- se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de
despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II
- se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias,
ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
[...] - (grifo nosso)
Em conformidade com o raciocínio acima realizado, não é necessária autorização legislativa específica. Entretanto, denota-se indispensável a prévia dotação orçamentária.
A legislação estadual
reclama o acompanhamento do Conselho de Política Financeira (CPF) como forma de
suprir a determinação de prévia dotação orçamentária. O Parecer COG nº 353/03, de
autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Enio Luiz Alpini, esclarece a
tese ao observar que "a única
exigência constitucional refere-se à dotação orçamentária descrita no inciso I
do § 1º do art. 169 da CF e tal é suprida através da autorização do CPF e da
posterior homologação do Governador do Estado, chefe da despesa pública".
Na peça recursal, o
Recorrente argumenta que "se fosse correto o raciocínio da Diretoria de
Controle, quanto ao que disse sobre o CPF suprir o que determina a Constituição
Federal, também deveria aplicar o mesmo à CONURB, haja vista a competência que
a Lei 3496 delegou" (fls. 16). Do exame da
legislação indicada, verifica-se que o raciocínio elaborado não prospera.
Inclui-se, neste momento,
excerto do Parecer COG, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo
Karine de S. Zeferino Fonseca de Andrade, que menciona a inexistência de órgão
similar ao CPF em Joinville – fls. 98 dos autos recursais:
Em verdade, ao se
proceder à leitura da Lei (municipal) n. 3.496, percebe-se que inexiste no
âmbito do município de Joinville um órgão similar ao Conselho de Política
Financeira do Estado.
[...]
Obviamente, o
dispositivo indicado não diz isso - somente aponta a necessidade da companhia
observar tais limites em seu orçamento.
Tendo em vista o
raciocínio realizado, a prévia dotação orçamentária, em consonância com o
inciso I do §1º do art. 169 da CF/88, é medida necessária. Ainda assim, em
relação ao exame do caso concreto, algumas observações não devem escapar da
memória.
A Lei (municipal) nº 3.496, de 05/06/97, faz referência direta à CONURB e, ao realizar a previsão de que "a supervisão será exercida mediante as seguintes medidas: [...] III - fixação em níveis compatíveis com os critérios de ordem econômica, das despesas de pessoal e de administração", apenas salienta a necessidade da companhia observar tais limites em seu orçamento.
In
casu, constata-se,
primeiramente, que a concessão do abono se deu em benefício de todos os
funcionários da Companhia (e não em proveito direto do Responsável).
Por sua vez, extrai-se do
Relatório de n. 103/TCE/DCE/4ª Inspetoria4/Div.12/03 (fls. 24 dos autos
originais), a seguinte afirmação: "através da Ata do Conselho de
Administração (centésima vigésima primeira), de 06/04/2000, foi aprovado o
pagamento de um abono salarial no valor de R$ 100,00 (cem reais) de forma
linear, para todo quadro funcional, a partir de 1º de abril de 2000, por tempo
indeterminado" (grifo nosso).
Trata-se, dessa feita, de situação
em que a deliberação ocorreu de forma
colegiada, em relação a qual o Diretor-Presidente estava diretamente
vinculado (e, diga-se, obrigado a cumprir), nos termos dispostos pelo art. 34
do Estatuto Social da Companhia - fls. 18; senão vejamos:
Art. 34. Ao
Diretor-Presidente, além das atribuições e responsabilidades próprias da
qualidade de membro da Diretoria compete:
[...]
II - cumprir as
normas de serviços oriundas da Assembléia Geral de Acionistas, do Conselho de
Administração e da Diretoria; - (grifo nosso)
Por
derradeiro, ainda que se considere a irregularidade da concessão do abono (de
ordem orçamentária), não pode recair a responsabilidade sobre o
Diretor-Presidente da Companhia.
Depreende-se, portanto,
não ser o Recorrente (Diretor-Presidente da Companhia à época dos fatos) responsável por tal procedimento,
porquanto foi o Conselho de Administração o Responsável pelo pagamento do indigitado
abono, e o Diretor-Presidente, ora Recorrente, mero executor, em obediência ao
Estatuto Social.
Determinante, portanto, para a fixação da responsabilidade, a
questão do cumprimento da deliberação colegiada, fato que possui o
condão de afastar o ônus total sobre o Recorrente.
Em suma, considerando as
razões acima explanadas, insubsistente é a responsabilização contida no item
6.1 do acórdão recorrido.
2.2.2 DA APLICAÇÃO DE
MULTA
A penalidade em comento
trata da aplicação de multa em razão da violação dos arts. 59[9] e
61[10],
da CLT, por conta do pagamento de horas-extras acima do limite definido em lei.
Transcreve-se o teor da
análise elaborada pelo Órgão Consultivo nos presentes autos; senão vejamos –
fls. 82-84:
Da análise dos autos,
observa-se que o Recorrente não traz argumentação inédita (é semelhante à
apresentada nos autos originais - fls. 58-59) que possa elidir a aplicação da
multa por pagamento de horas-extras acima do limite definido em lei.
Cumpre destacar que
se trata de Sociedade de Economia Mista, com personalidade jurídica de direito
privado e que está sujeita aos ditames do inciso II, §1º, art.173, da CF/88.
Segundo este dispositivo legal, no que se refere aos direitos trabalhistas,
deve-se aplicar a Consolidação da Legislação Trabalhista - CLT (Decreto-Lei n.
5.452, de 1º/05/43).
[...]
A CLT, em seu
art. 58 determina que "a duração normal do trabalho, para os empregados em
qualquer atividade privada, não excederá a 8 (oito) horas diárias, desde que
não seja fixado expressamente outro limite" e, ainda, no caput do
art. 59: "a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas
suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre
empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho".
Conforme se vislumbra, houve o pagamento excedente de
horas-extras, além de duas horas diárias, violando o teor do caput do
art. 59, da CLT.
No Recurso
interposto, apenas se argumentou o fato da necessidade por falta de pessoal. No
entanto, observa-se às fls. 21 dos autos originais que as horas-extras não foram concedidas de maneira extraordinária, e sim
durante todo o decorrer do exercício de 2001, do que se denota habitualidade,
inclusive, em contraponto ao estipulado pelo art. 61 da CLT:
[...] – (grifo nosso)
Destaca-se, ainda, o conteúdo
do art. 61 da CLT:
Art. 61. Ocorrendo
necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou
convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender
à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa
acarretar prejuízo manifesto.
§ 1º O excesso, nos
casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato
coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade
competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no
momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.
§ 2º Nos casos de
excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente
não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste
artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior
à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que
a lei não fixe expressamente outro limite.
§ 3º Sempre que
ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força
maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do
trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas)
horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido,
desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45
(quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização
da autoridade competente. - (grifo nosso)
A respeito, salienta o
Corpo Técnico às fls. 24:
Ou seja, os
empregados da CONURB executam serviços além da hora normal, 180 horas/mês de
trabalho, ou, a carga horária de cada cargo da Companhia, conforme o Plano de
Cargos e Salários 2001 - 001/00, com habitualidade, em desacordo com o artigo
61 da CLT, ou seja, sem necessidade imperiosa.
Por outro lado, apontou o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, em seu Parecer nº 4170/MPTC/08
(fls. 106-108), que não há como considerar referidos dispositivos legais como
normas de “natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial”, nos termos do inciso II do art. 70 da LC (estadual) nº 202/00.
No entanto, conforme se
depreende, divergindo do Parquet, entendemos
que a sistemática de realização de horas-extras e seu respectivo regramento encaixa-se
no conceito de normas de natureza operacional, tendo em vista que tal postura
traz reflexos diretos na operacionalização da Companhia, e, conseqüentemente,
na eficiência, eficácia e economicidade da sua gestão administrativa.
Nesses termos, Saul
Mileski comenta a função da fiscalização operacional – In: O controle da gestão
pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 242:
A fiscalização
operacional visa a avaliar o grau de cumprimento dos objetivos e metas
previstos na lei orçamentária; determinar a eficiência (máximo de rendimento
sem desperdício de gastos e tempo), a eficácia (realização de metas
programadas) e a economicidade (operação ao menor custo possível) dos atos de
gestão praticados; avaliar a eficácia do
controle na administração dos recursos humanos, materiais e financeiros,
identificando as áreas críticas na organização e funcionamento da Administração,
com vistas a formular recomendações que possibilitem superar as observações
mais significativas.
Assim, pela
fiscalização operacional é possível ser alcançada uma avaliação sob o aspecto
da produção, buscando uma melhora da relação custo-benefício, com
direcionamento à identificação das causas que podem originar o baixo rendimento
administrativo, no sentido de se evitar que ocorram ou permaneçam deficiências,
mediante a formulação de recomendações apropriadas e tendentes à obtenção de
melhorias no futuro funcionamento operativo da Administração.
A fiscalização operacional representa um estágio
evolutivo no sistema de controle da atividade financeira do Estado, na medida em que,
além de visar à preservação das finanças e do patrimônio público, passa também a ter o sentido do
aperfeiçoamento das instituições administrativas, tendo em conta sua melhor
produtividade, uma vez que busca avaliar a eficiência, a eficácia e a
economicidade dos administradores [...]. – (grifo nosso)
Pode-se falar ainda no
conceito de gestão antieconômica, porquanto se visualiza um claro desperdício
do dinheiro público. A respeito cita-se, novamente, Saul Mileski – p. 250:
Todavia, a esses
aspectos técnicos da economicidade devem-se juntar os de natureza jurídica. Na
forma constitucional determinada – a fiscalização deve ser exercida com ênfase
na legalidade, legitimidade e economicidade – há o estabelecimento de um
sistema de controle que busca a eficiência da Administração. Significa dizer que a Administração tem o
dever de ser eficiente na realização do interesse público, com o dinheiro
arrecadado pelo povo sendo utilizado para o alcance do maior benefício pelo
menor custo e para uma maior quantidade de cidadãos. – (grifo nosso)
Dito isso, posiciona-se pela
manutenção da penalidade em destaque.
2.3 QUANTO ÀS
RECOMENDAÇÕES REALIZADAS
Nos
termos da análise efetuada pelo Órgão Consultivo, não cabe o exame de mérito
das recomendações efetuadas, porquanto ausente o caráter impositivo das mesmas.
3 PROPOSTA DE VOTO
Considerando a manifestação da Consultoria Geral desta Corte, mediante Parecer nº COG-310/08, de fls. 68 a 105;
Considerando o que mais dos autos
consta, VOTO no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão
que ora submeto à sua apreciação:
3.1 Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art.
77, da LC (estadual) nº 202/2000, interposto pelo Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior, contra o Acórdão nº 1064, exarado na
Sessão Ordinária de 21/06/2004, nos autos do Processo nº TCE – 03/02746137 e,
no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
3.1.1 cancelar o
débito constante do item 6.1 do acórdão recorrido, bem como alterar o item 6.2,
os quais passam a ter a seguinte redação:
6.1 Julgar irregulares,
sem imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea 'b', da Lei
Complementar n. 202/00, as contas pertinentes a presente Tomada de Contas
Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria
ordinária realizada na Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville
- CONURB, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de
2001.
6.2
Aplicar ao Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior - ex-Diretor-Presidente da
CONURB, com fundamento nos arts. 69, da Lei Complementar n. 202/00 e 108, parágrafo
único, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n.
TC-06/2001, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), com base nos
limites previstos no art. 239, I, do Regimento Interno (Resolução n.
TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da
execução, por empregados, de horas extraordinárias acima do permitido
legalmente, com habitualidade, sem necessidade imperiosa, em desacordo com os
arts. 59 e 61 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, conforme exposto no
item 2 do Relatório DCE, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico, para comprovar ao
Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor
recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento
da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71
da Lei Complementar n. 202/2000.
3.1.2
ratificar seus demais
termos.
3.2 Dar Ciência deste Acórdão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam à Companhia
de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB, e ao Sr. Romualdo
Theophanes de França Júnior - Ex-Diretor-Presidente da CONURB.
Gabinete, em 30 de outubro
de 2008.
Adircélio de Moraes Ferreira Junior
Auditor Relator