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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA CONSELHEIRO JOSÉ CARLOS PACHECO

RELATÓRIO

Tratam os autos de consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Blumenau, solicitando Parecer deste Tribunal de Contas, sendo o expediente encaminhado nos seguintes termos:

" Senhor Presidente,

O ex-Prefeito de Blumenau, Dr. Décio Nery de Lima, por meio do incluso OFÍCIO SEDEAD 073/2004, datado de 02 de julho de 2004, em face do pagamento pelo Município de Blumenau de benefícios previdenciários (aposentadoria e pensão) a servidores celetistas e seus pensionistas, formulou a esse Egrégio Tribunal de Contas, indagando, objetivamente, o seguinte:

a) os servidores celetistas e não concursados aposentados irregularmente pelo Município, bem como os pensionistas destes, devem ser transferidos para o INSS, visto que a compensação financeira resta totalmente impossibilitada?

b) positiva a resposta ao quesito anterior, como devemos calcular a complementação dos benefícios de aposentadoria e pensão? Deve ser considerado o valor pago pelo Município menos o valor pago pelo INSS? Ou o valor pago pelo Município deverá ser recalculado com suporte nas mesmas regras aplicadas pelo INSS e calculada a diferença?

c) todos os atos de aposentadoria e pensão concedidas irregularmente devem ser revogados?

Tais questionamentos decorreram fundamentalmente da existência de servidores celetistas inativos (não concursados), cujos proventos estão sendo pagos integralmente pelo Município, bem como de servidores já aposentados pelo INSS (inclusive os pensionistas destes) e que percebem, a título de complementação, pelo erário municipal, a diferença existente entre o valor pago pelo INSS e o que teriam direito se recebessem esses benefícios pela Municipalidade.

O Tribunal Pleno do TCE/SC, por meio da Decisão de n. 3239/2004, exarada nos autos do Processo n. CON–04/03839114, respondeu à consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Os servidores celetistas são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo INSS, cabendo a tal Instituto o deferimento ou não dos benefícios, assim como o cálculo dos proventos de aposentadoria.

6.2.2. A complementação de proventos, quando pagos pelo INSS, somente é possível para servidores ocupantes de cargos efetivos, nos termos da Decisão n. 678/2004, exarada nos autos do Processo COM-03/07784509.

6.2.3. Nos termos da Súmula n. 473, do STF, a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, desde que em ambos os casos seja assegurada a ampla defesa do interessado.

Como se vê, esse Colendo Tribunal de Contas descartou a possibilidade de complementação, pelo erário local, de proventos de servidores celetistas aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social.

A vedação, aliás, alcança inclusive os servidores celetistas cujos proventos estão sendo pagos integralmente pelo Município.

A respeito dessa situação, anotou a Consultoria Técnica do TCE no Parecer de n. COG-278/02 (incluso):

"Ora, o servidor celetista não deixa de ser um empregado e, como tal, não se escapa de ser segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo INSS, assim, a tal instituto é que competirá o pagamento dos proventos de aposentadoria. Conforme noticia o consulente, após o julgamento de inconstitucionalidade da lei municipal que incluiu os referidos servidores no regime jurídico único, o INSS cobrou todas as contribuições que não haviam sido recolhidas nas épocas apropriadas, assim, evidente que a ele compete o pagamento dos benefícios.

O cálculo do benefício, por sua vez, deve obedecer as regras que regem o regime geral de previdência social, especialmente as leis n. 8.212/91 e 8/213/91, cuja competência é do INSS."

De sorte que, à luz da manifestação do TCE, são efetivamente irregulares, e, portanto, nulas as despesas decorrentes do pagamento de proventos de aposentadoria de servidores não concursados regidos pela CLT, sobretudo porque ao INSS – por exigir do Município o recolhimento das contribuições previdenciárias desses servidores – cabe arcar integralmente com o ônus do benefício.

Sucede que na consulta em tela o TCE não foi notificado da existência, no Município de Blumenau, da Lei Complementar n. 76, de 09 de novembro de 1994, que dispõe sobre a complementação de proventos de aposentadoria, cujo art. 1.º estabelece:

"Art. 1.º Fica assegurado aos servidores públicos municipais da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas instituídas e mantidas pelo Município, aposentados após 05 de outubro de 1988, pelo regime da Previdência Social da União, a complementação, pelo Município, dos respectivos proventos."

O fato de o TCE desconhecer o invocado diploma legal ao apreciar a consulta formulada pelo Poder Executivo, a rigor, lançou fundadas dúvidas sobre a aplicabilidade, no âmbito do Município, da supratranscrita Decisão de n. 3239/2004.

Cumpre-nos enfatizar, que a Câmara Municipal ao analisar o projeto de lei que resultou na sobredita Lei n. 76, de 1994, aludindo a dúvidas sobre a legalidade da complementação de proventos objeto do respectivo projeto, solicitou à época, por meio do Ofício n. 111/94, datado de 22/04/1994, parecer ao TCE, que proferiu a seguinte decisão: "O Tribunal Pleno decidiu: 1) não conhecer da consulta nos termos do parecer da Consultoria Geral; 2) remeter cópia do parecer de fls. 10/14 ao interessado".

Tal decisão fundou-se no Parecer de n. COG-346/94, da Consultoria Técnica do TCE, que sustentou o seguinte entendimento:

"A consulta ora suscitada, não se adequa ao preceito transcrito na Constituição Estadual, posto que o subscritor em verdade questiona a legalidade de projeto de lei, fato que impede o seu conhecimento, haja vista que uma resposta se impõe como um prejulgamento, não cabendo a esta Corte a atividade de assessoramento jurídico."

E mais:

"... em razão deste Tribunal de Contas haver se manifestado acerca da matéria em consulta regularmente formulada (Processo n. C-22440/12, com origem na Associação dos Municípios do Médio Vale do Itajaí – AMMVI, apreciado na Sessão do Egrégio Pleno de 27.05.92) e que se constitui de prejulgamento consoante os termos do art. 132 do Regimento Interno, entendemos possa ser encaminhada cópia daquele R. Decisório para o Consulente."

O cogitado questionamento do Presidente da AMMVI ao TCE, objeto do referido Processo n. C-22440/12, é vazado nos seguintes termos:

"A despesa realizada com a complementação de aposentadoria de servidores, regidos pela CLT, tendo o amparo de lei municipal específica, é considerada regular?"

O TCE, por intermédio do Parecer COG-100/92, exarado nos autos do supracitado processo administrativo, respondeu à consulta da AMMVI, conclusivamente, da seguinte forma:

"a) Não é salutar ao Poder Público Municipal a assunção de despesas relativas a complementação de aposentadoria de servidores regidos pela CLT, uma vez que encargos dessa ordem não objetivam, explicitamente, a satisfação de necessidades públicas;

b) É facultado à Administração Municipal, dado a sua autonomia administrativa e financeira, a realização de despesas com a complementação de aposentadoria de servidores regidos pela CLT, mediante prévia autorização legislativa, desde que observadas as implicações de ordem de recursos financeiros e orçamentários."

Como se vê, o próprio Tribunal de Contas respaldou, com o Parecer de n. COG-100/92, a edição da LC n. 76, de 1994, na medida em que encaminhou à Câmara Municipal de Blumenau orientação transmitida à Associação dos Municípios do Médio Vale do Itajaí no sentido de que as Municipalidades têm autonomia para a realização de despesas com a complementação de proventos de servidores regidos pela CLT.

Diante do exposto, em função da divergência existente entre as duas mencionadas decisões dessa Egrégia Corte de Contas, solicitamos a análise da legalidade do pagamento, a título de complementação, pelo erário local, de proventos de servidores aposentados pelo INSS e de pensionistas destes, fundado na Lei Municipal n. 76, de 09 de novembro de 1994. (grifo nosso)

Limitados ao exposto, firmamo-nos com atenciosas saudações.

JOÃO PAULO KLEINÜBING

Prefeito Municipal

A Consultoria Geral deste Tribunal, em análise ao mencionado expediente, elaborou o Parecer COG nº 682/2005, de fls. 62 a 91, da lavra do Dr. Guilherme da Costa Sperry , salientando, preliminarmente, que a parte é legítima para propor consulta de situação em tese, conforme determina o inciso XII do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV, do art. 1°, da Lei Compementar n° 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).

No mérito, a douta consultoria faz remissão a inúmeras julgados de nossos Tribunais pátrios, que analisam situações fáticas envolvendo servidores abrangidos pelos regimes jurídicos estatutário e celetista, frente as legislações previdenciárias federal e estadual.

Neste diapasão, julgo oportuno reproduzir trechos do prefalado Parecer que esclarecem a dúvida suscitada pelo consulente:

"De tais decisões, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal - STF considera que o artigo 40, mesmo na redação original, é aplicável somente aos servidores estatutários, entretanto, não entra na discussão de ser ou não possível a complementação da aposentadoria de servidores celetistas quando existente previsão em lei local.

No caso de Blumenau, há a Lei Complementar municipal n° 76, de 09 de novembro de 1994, fls. 45, que assegura a complementação dos proventos de aposentadoria pagos pelo INSS aos servidores celetistas, nos seguintes termos:

Art. 1° - Fica assegurado aos servidores públicos municipais da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas instituídas e mantidas pelo Município, aposentados após 05 de outubro de 1988, pelo regime da Previdência Social da União, a complementação, pelo Município, dos respectivos proventos.

Parágrafo único - A complementação de que trata este artigo será devida a partir da publicação desta lei.

Portanto, vê-se que o município utilizando da prerrogativa de legislar sobre interesse local (art. 30, inciso I, C.R.) Decidiu por complementar os proventos dos servidores celetistas da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas instituídas e mantidas pelo Município. A referida previsão é possível?

Como vimos, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entende que o município não pode complementar a aposentadoria dos servidores celetistas que mão ingressaram no serviço público por concurso e que, portanto, não foram transpostos para cargo público efetivo quando da instituição do regime estatutário, mesmo quando houver lei municipal determinando a complementação dos proventos de aposentadoria recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS

Em função disso, o município de Blumenau, mesmo contando com a Lei Complementar n° 76 não pode complementar a aposentadoria dos servidores celetistas que não ingressaram no serviço público por concurso e que, não foram transpostos para cargo público efetivo.

O consulente afirma haver uma contradição entre os prejulgados nº 050 e 1598, o que não é verdade. O prejulgado nº 050 foi revogado pelo Tribunal Pleno em sessão de 02.12.2002, através da decisão nº 3089/2002 exarada no processo nº PAD-02/10566680. Já o prejulgado nº 1598 está de acordo com os entendimentos do Supremo Tribunal Federal e Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, não havendo motivo para revogação ou modificação do entendimento."

Levados os autos à consideração do Ministério Público junto ao Tribunal, este entendeu por acompanhar a manifestação da Consultoria Geral (Parecer MPTC 2776/2005, de fls. 92 e 93).

É o relatório.

VOTO

Ao compulsar os autos, este Relator compartilha do entendimento apresentado pela Consultoria Geral desta Casa (Parecer COG n. 682/2005), ratificado pela Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas (Parecer MPTC n. 2776/2005).

Assim, considerando que o consulente é parte legítima para subscrever consultas a este Tribunal - vide art. 103, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;

considerando que a matéria enfocada na peça indagativa, amolda-se ao preceituado no art. 59, XII da Constituição Estadual, podendo ser examinada em tese, diante do que prescrevem as normas orgânicas e regimentais deste Tribunal, proponho ao egrégio Plenário o seguinte VOTO:

1 Conhecer da presente consulta, pela legitimidade da parte e por ter sido respondida em tese, nos moldes do Regimento Interno desta Casa.

2 . No mérito, responder a consulta nos termos do Parecer COG n° 682/05, que leciona: Independentemente da existência de lei municipal determinando a complementação, não pode o município complementar os proventos de aposentadoria pagos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS aos servidores celetistas que não ingressaram no serviço público por concurso e que, portanto, não foram transpostos para cargo público efetivo quando da instituição do regime estatutário.

3 Dar ciência ao consulente do inteiro teor desta Decisão e do Parecer e Voto que a fundamentam.

GCJCP, em 21 de setembro de 2005.

JOSÉ CARLOS PACHECO

Conselheiro Relator