Tratam os autos de Análise Preliminar prevista pelo art. 54 e seguintes da Resolução N.º TC-06/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas), efetuada sobre o Edital de Concorrência Pública n.º 110/SSP/2005, lançado pelo Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina, tendo por objeto a Construção da Penitenciária Sul, com Urbanização Parcial do Terreno.

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, procedeu à análise dos autos, emitindo a Informação DCE/ECO nº 119/2005 (fls. 22), sugerindo o encaminhamento prévio, dos autos, à Diretoria de Controle de Obras - DCO, para manifestação acerca dos aspectos técnicos do objeto da licitação.

A Diretoria de Controle de Obras - DCO ao se manifestar, exarou o Relatório nº DCO 133/2005 (fls. 23/27) concluindo por:

"3.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência nº 110/SSP/2005, Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina, e apontadas pela DCO no presente no presente Relatório:

3.1.1. Qualificação técnica para execução da obra, incompatível com a exigência contrariando o artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, restringindo a participação de empresas no certame (item 2.2 deste Relatório);

3.1.2. Não adoção de licitações distintas, uma para a aquisição das celas pré-moldadas e outra para a execução das obras da penitenciária, contrariando o artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, restringindo a participação de empresas no certame (item 2.3 deste Relatório).

3.2. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do presente Relatório, ao Sr. Ronaldo Benedet - Gestor do Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina - FUPESC, para que, cautelarmente, de acordo com o art. 6º, inciso III, alínea b, da Instrução Normativa n. TC-01/2002, promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, fixando-lhe prazo a contar da comunicação desta Decisão, para que apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei, ou proceda à anulação da licitação, se for o caso."

Os autos retornaram então à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, que elaborou o Relatório nº 132/2005 (fls. 28/30) concluindo por:

"3.1 Argüir a ilegalidade contida no Edital de Concorrência Pública nº 110/SSP/2005, do Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina, determinando, cautelarmente, ao Sr. Ronaldo Benedet, Secretário de Estado, que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo deste Tribunal de Contas, fixando-lhe prazo para que adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei nº 8.666/93 ou promova anulação da licitação, face as seguintes restrições:

3.1.1. Qualificação técnica para execução da obra, incompatível com a exigência contrariando o artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, restringindo a participação de empresas no certame (item 2.2 do Relatório DCO 133/2005);

3.1.2. Não adoção de licitações distintas, uma para a aquisição das celas pré-moldadas e outra para a execução das obras da penitenciária, contrariando o artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, restringindo a participação de empresas no certame (item 2.3 do Relatório DCO 133/2005).

3.2. Dar ciência da decisão ao Fundo Penitenciário do estado de Santa Catarina;"

À fls. 42/44 foram juntados aos autos os esclarecimentos do Sr. José Carlos Müller Filho - Diretor de Planejamento da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão.

2 - DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, analisando os documentos juntados aos autos e mais o que dos mesmos consta, emitiu o Parecer MPTC 2224/2005 (fls. 046/050), manifestando-se, em conclusão no seguinte sentido:

"[...]

Diante do exposto e considerando que:

a) o critério de execução da obra, com concreto dos tipos CAD e GRC, e a respectiva exigência de qualificação técnica dos participantes, bem como a adoção de um único procedimento de licitação, são definições de ordem técnica que não afrontam o disposto no art. 3º, I, da lei Federal nº 8.666/93;

b) não restou demonstrado pelo corpo instrutivo restrições que justifique a sugestão de que seja argüida a ilegalidade do edital em análise.

Este Ministério público junto ao Tribunal de Contas apresenta posicionamento pela regularidade do Edital de Licitação, referente à Concorrência nº 110/SSP/2005 - Construção da Penitenciária Sul, com urbanização parcial do terreno, tendo em vista que o instrumento convocatório se encontra de acordo com as normas contidas na Lei de Licitações"

Este Conselheiro analisando o que se apresentava nos autos, exarou o Parecer nº GC-WRW-2005/416/JW deixando assentado na argumentação que:

"Entendo não ser cabível, neste momento, o acatamento da sugestão da Procuradoria do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no sentido do posicionamento pela regularidade do Edital de Concorrência nº 110/SSP/2005, uma vez que resta para ser esclarecida a questão de que a tecnologia dos concretos tipo CAD e GRC é dominada apenas por algumas empresas do País, e que por este motivo, ao se vincular , no item 5.3.3.2 do presente Edital, a qualificação técnica necessária à participação na Licitação à "Execução de obras com utilização de Monobloco compostas de (CAD) Concreto de Alto Desempenho FCK maior ou igual a 80 MPa a compressão e 20 Mpa a Flexotração e GRC (Glass Reinforced Concreto), FCK maior ou igual a 100 Mpa a compressão e 20 Mpa a flexotração - 20 Unidades, com área mínima de 10,00m²", se estaria restringindo a participação de empresas no certame, afrontando-se o disposto no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

Assim, como a abertura do presente procedimento Licitatório já ocorreu , em 15/07/2005, no momento em que for avaliada a qualificação técnica das empresas participantes do certame, se várias empresas atenderem ao requisito constante do item 5.3.3.2, isto é demonstrarem o domínio da tecnologia dos concretos tipos CAD e GRC, restará afastado o argumento da Instrução.

Deste modo, mantenho o posicionamento da Instrução, sugerindo à Unidade de Origem - Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina, que demonstre a esta Corte de Contas que diversas empresas que participaram da Licitação em comento dêtem a tecnologia dos concretos tipos CAD e GRC."

Assim, pelos argumentos, expostos mantive no meu voto o posicionamento exarado pela Instrução.

Os autos foram a julgamento na Sessão do dia 25/07/05, ocasião em que o processo teve seu julgamento adiado em consideração à manifestação exarada pelo Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior, através da qual afirmou a necessidade de nova manifestação da Diretoria de Controle de Obras - DCO, para que esta esclarecesse sobre quais aspectos e motivos é mais vantajoso para a Administração Pública o desdobramento do certame licitatório, sob comento, em dois - um para aquisição de celas especiais, com entrega no local da construção da Penitenciária, e outro para a execução da penitenciária propriamente dita.

Diante destes fatos, determinei o retorno dos autos à Diretoria de Controle de Obras - DCO, para que a mesma se manifestasse e esclarecesse os aspectos questionados.

A Diretoria de Controle de Obras - DCO, ao se manifestar, exarou o Relatório nº DCO 168/2005 (fls. 60/61) deixando assentado, em resumo, o que segue:

"A separação da referida licitação em duas, uma para a aquisição das celas e outra para a execução da penitenciária, é mais vantajosa para a Administração Pública, no entendimento desta instrução, uma vez que, com a execução da penitenciária propriamente dita, sem contemplar o fornecimento das celas pré-moldadas, amplia-se consideravelmente a quantidade de construtoras qualificadas para participar do certame, já que não há necessidade da empresa participante ter experiência com tais celas (módulos em concreto CAD e GRC). Aumentando-se a competição, a tendência é que os preços dos proponentes reduzam-se, trazendo economia aos cofres públicos.

Não obstante, o que leva à restritividade do Edital e que deixa de ser um procedimento mais vantajoso para a Administração é o fato da exigência de qualificação técnica conforme descrito no Relatório n.º DCO 133/2005 (fls. 23 a 27), além de que, pelo fato da fixação de preços máximos unitários, possibilidade de participação de consórcios e, em se configurando uma ampla participação, com diversas empresas habilitadas, o aspecto de separação em duas licitações deixa de ser uma razão preponderante para a proposição de sustação da presente licitação.

A separação em duas licitações, conforme descrito no Relatório n.º DCO 133/2005, tem como objetivo final a eliminação da restrição à participação no certame, por parte de empresas sem experiência em módulos pré-moldados com CAD e GRC, cuja proposição foi: "Desta forma, retira-se a necessidade de execução de celas com CAD e GRC da qualificação técnica necessária para a execução da penitenciária no seu todo, aumentando, sobremaneira, a quantidade de empresas aptas a executar a penitenciária..."

Por fim, existem poucos fabricantes de módulos deste tipo, por ser uma tecnologia nova, restringindo a concorrência neste aspecto. No entanto, o que não pode ocorrer é que, tal restrição avance para a execução da penitenciária como um todo. Ressalta-se que, deve-se exigir sim experiência da empresa que venha a fornecer tais celas (fornecedor), para a empresa vencedora da licitação, se for o caso, com o objetivo exclusivo de garantir a qualidade das celas pré-moldadas, a serem adquiridas dos poucos fabricantes existentes".(g.n).

Em 04/08/05, através do documento protocolado nesta Egrégia Corte de Contas sob o nº 013385 (fls. 62), o Sr. José Carlos Müller Filho - Diretor de Planejamento da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, juntou aos autos os documentos de fls. 63/64 (Ata da Reunião de Julgamento de Habilitação - Processo: Concorrência Pública nº 110/SSP/2005).

Durante a análise do presente processo, este Conselheiro tomou conhecimento de que tramita nesta Egrégia Corte de Contas o Processo de Representação RPL 05/03969273, que trata de impugnação ao Edital de Concorrência 110/SSP/2005, em que se apontam várias irregularidades no processo de contratação da Construção da Penitenciária Sul.

Através do Relatório DCE/ECO nº 161/2005 (fls. 52/54 - Processo RPL 05/03969273), a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, deixou assentado em conclusão que:

"Ante o exposto, sugere-se, com fulcro no que determina o art. 21, inc. XI, alínea b, da RESOLUÇÃO N. TC - 11/2002, que seja procedida DILIGÊNCIA ao Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina para que apresente cópia dos documentos que comprovem a realização de:

a) Audiência Pública, específica e conjunta, das comunidades afetadas, de acordo com o disposto no artigo 2º, inciso XIII da Lei Federal 10.257/01 (Estatuto das Cidades);

b) Estudo de Impacto ambiental, de acordo com o disposto no art. 4º, inciso VI da Lei Federal 10.257/01 (Estatuto das Cidades);

c) Estudo de Impacto de Vizinhança, de acordo com o disposto no artigo 4º, inciso VI da Lei Federal 10.257/01 (Estatuto das Cidades);"

O processo foi pautado para a sessão do dia 15.08.05, sendo que na referida sessão o mesmo foi adiado em função do pedido de vistas do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior.

Em 25/08/05 foram juntados aos autos, pelo Sr. José Carlos Müller - Diretor de Planejamento da SSP, os documentos e esclarecimentos de fls. 66/207.

E, em 29.08.05 foi juntado aos autos, a requerimento do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior, o Relatório nº DCO 184/2005 (fls. 209/213), que trouxe esclarecimentos complementares relativos as conveniências e inconveniências da adoção dos módulos pré-moldados com CAD e GRC, na execução de penitenciárias para o sistema prisional catarinense, bem como em relação à vinculação de preferências pelo acessório em detrimento do principal.

Em 01/09/05, através do documento protocolado nesta Corte de Contas sob o nº 14868, foram juntados aos autos, pela Secretaria de Estado da Segurança e Defesa do Cidadão, os esclarecimentos e documentos de fls. 214/242.

Diante da juntada destes documentos, a Diretoria de Controle de Obras - DCO, após reunião conjunta da DCO e SSP, realizada no Gabinete deste Conselheiro, juntou aos autos os novos esclarecimentos de fls. 243/249.

3 - DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Parecer da Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas, nas alegações de defesa e documentos apresentados e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações que entendo oportunas, para fundamentar o Voto por mim proferido:

3.1. Questões levantadas no Processo de Representação RPL nº 05/03969273, que trata de impugnação ao Edital de Concorrência 110/SSP/2005

No referido processo a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE apontou a necessidade de que o Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina apresentasse cópia dos documentos que comprovassem a realização de:

a) Audiência Pública, de acordo com o disposto no artigo 2º, inciso XIII da Lei Federal 10.257/01 (Estatuto das Cidades);

b) Estudo de Impacto Ambiental, de acordo com o disposto no art. 4º, inciso VI da Lei Federal 10.257/01 (Estatuto das Cidades);

c) Estudo de Impacto de Vizinhança, de acordo com o disposto no artigo 4º, inciso VI da Lei Federal 10.257/01 (Estatuto das Cidades)

O Estatuto das Cidades (Lei Federal 10.257/01) no parágrafo único do art. 1º deixa assentado que: "Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, ..." (g.n)

À fls. 211 (Relatório nº DCO 184/200) dos autos verifica-se que a própria Diretoria de Controle de Obras - DCO deixa assentado que:

"O terreno para implantação da edificação está situado a 15 Km do centro urbano de Criciúma e a 5 Km da localidade de Espigão da Pedra (Município de Araranguá), sendo considerada como zona rural, de uso agrícola, com acesso via local/municipal, não pavimentada" (g.n)

Como se vê o Estatuto das Cidades regula o uso da propriedade urbana e a Penitenciária Sul será construída em área rural, o que por si só já afasta, sob a ótica da lei mencionada, a necessidade da Audiência Pública.

Além do que conforme se constata dos documentos de fls. 87/207, foram feitas : Pesquisas de Opinião sobre a instalação da penitenciária na cidade de Criciúma (fls. 87/106), apresentação do projeto da penitenciária no salão da igreja do bairro São Domingos em Criciúma e na Vila Maria (fls. 107/111), apresentação do projeto da penitenciária na Câmara Municipal de Criciúma (fls. 112/118) e visita a penitenciária de Joinville pelas lideranças das comunidades de Vila Maria e São Domingos (fls. 143/150), demonstrando a preocupação de discutir com as comunidades a construção da penitenciária Sul.

No que tange à necessidade de Estudo de Impacto Ambiental - EIA e Estudo do Impacto de Vizinhança cabe salientar que a norma legal que dispõe sobre os critérios e diretrizes básicas para o processo de Estudos de Impactos Ambientais - EIA e Relatórios de Impactos Ambientais - RIMA, é a Resolução CONAMA 001, de 23 de janeiro de 1986, que nos incisos do art. 1º define o que considera-se impacto ambiental, dizendo: "... Considera-se impacto ambiental qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I - a saúde, a segurança e o bem estar da população; II - as atividades sociais e econômicas; III - a biota; IV - as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente; V - a qualidade dos recursos ambientais.". E no seu art. 2º define que dependerão de elaboração de estudo de impacto ambiental e do respectivo relatório de impacto ambiental "o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente", fazendo a seguir, nos incisos do artigo referido, uma relação exemplificativa de atividades.

Assinale-se, no entanto, que à fl. 207 foi juntado aos autos o Ofício DIAD nº 001028, de 11/05/05 da Fundação do Meio Ambiente - FATMA que deixa assentado em resumo que :

"Senhor Secretário,

Cumprimentando-o cordialmente venho por meio deste responder consulta feita por Vossa Excelência a este órgão ambiental por meio do ofício 1900/05 - SSP referente à exigência ou não de Estudo de Impacto Ambiental - EIA e Relatório de Impacto Ambiental - RIMA para a atividade de estabelecimento penitenciário.

(...)

Pelo exposto, concluímos que a atividade de estabelecimento prisional não é uma atividade de significativo impacto ambiental, portanto não necessita de EIA/RIMA." (g.n)

Assim, de plano fica afastada e exigência de realização de Estudo de Impacto Ambiental - EIA e de Relatório de Impacto Ambiental - RIMA para a construção da Penitenciária Sul, ante o pronunciamento da FATMA.

Igualmente em função do ofício da FATMA que informa da desnecessidade de Estudo de Impacto Ambiental - EIA e de Relatório de Impacto Ambiental - RIMA para a construção da Penitenciária Sul, fica afastada, no presente caso, a necessidade de realização da Audiência Pública em matéria ambiental, haja vista que o artigo 1º da Resolução CONAMA nº 009/87, a qual disciplina a finalidade, iniciativa, prazos e procedimentos da Audiência Pública em matéria ambiental, vincula a realização da mesma a efetiva exigência de Relatório de Impacto Ambiental. Vejamos:

"O CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE - CONAMA, no uso das atribuições que lhe conferem o Inciso II, do Artigo 7º, do Decreto nº 88.351, de 1º de junho de 1983, e tendo em vista o disposto na RESOLUÇÃO/conama/N.º 001, de 23 de janeiro de 1986, RESOLVE:

Art. 1º - A Audiência Pública referida na RESOLUÇÃO/conama/N.º 001/86, tem por finalidade expor aos interessados o conteúdo do produto em análise e do seu referido RIMA, dirimindo dúvidas e recolhendo dos presentes as críticas e sugestões a respeito."

3.2. Argüição de Ilegalidade do Edital nº 0110/SSP/2005 - Construção da Penitenciária Sul Pelas Irregularidades Apontadas na Conclusão do Relatório DCO 133/2005 (fls. 26/27).

A Diretoria de Controle de Obras DCO, ao se manifestar sobre o presente processo, argüiu a sua ilegalidade, sugerindo a determinação de sustação em função da existência de duas irregularidades: "3.1.1. Qualificação técnica para execução da obra, incompatível com a exigência contrariando o artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, restringindo a participação de empresas no certame (item 2.2 do Relatório DCO 133/2005), e 3.1.2. Não adoção de licitações distintas, uma para a aquisição das celas pré-moldadas e outra para a execução das obras da penitenciária, contrariando o artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, restringindo a participação de empresas no certame (item 2.3 do Relatório DCO 133/2005)",

Referidas irregularidades concernem à restrição da participação de empresas no certame , com infringência ao disposto no art. 3º da lei Federal nº 8.666/93.

Suposta restrição adviria da exigência, insculpida no item 5.3.3.2 do Edital de Concorrência nº 110/SSP/2005, de que as empresas participantes tivessem que comprovar já ter executado serviços relacionados com os concretos dos tipos CAD e GRC - tipo de concreto, cuja tecnologia, segundo a Instrução, somente seria dominada por poucas empresas no território nacional.

A irregularidade apontada no item 3.1.2 da conclusão do relatório DCE/ECO nº 132/2005 - Não adoção de licitações distintas, uma para a aquisição das celas pré-moldadas e outra para a execução das obras da penitenciária - como deixou claro a Diretoria de Controle de Obras - DCO, no Relatório nº DCO 168/2005, surgiu como forma de ampliar a participação no certame.

Tanto é assim que em resposta ao despacho deste Conselheiro (fls. 58/59), acatando sugestão do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior, a DCO deixou assentado no Relatório nº DCO 168/2005 (fls. 60) que:

"(...)

Não obstante, o que leva à restritividade do Edital e que deixa de ser um procedimento mais vantajoso para a Administração é o fato da exigência de qualificação técnica conforme descrito no Relatório n.º DCO 133/2005 (fls. 23 a 27), além de que, pelo fato da fixação de preços máximos unitários, possibilidade de participação de consórcios e, em se configurando uma ampla participação, com diversas empresas habilitadas, o aspecto de separação em duas licitações deixa de ser uma razão preponderante para a proposição de sustação da presente licitação.

(...)" (g.n).

Pela resposta dada, ficou claro que o ponto crucial que dá origem as duas restrições apontadas, é a questão da restrição a participação das empresas no Edital de Concorrência nº 110/SSP/2005, oriundo do fato de que as empresas participantes tenham que comprovar já ter executado serviços relacionados com os concretos dos tipos CAD e GRC - tipo de concreto, cuja tecnologia, segundo a Instrução, somente seria dominada por poucas empresas no território nacional.

Em 04/08/05, através do documento protocolado nesta Egrégia Corte de Contas sob o nº 013385 (fls. 62), o Sr. José Carlos Müller Filho - Diretor de Planejamento da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, juntou aos autos os documentos de fls. 63/64.

Trata-se, da Ata da Reunião de Julgamento de Habilitação da Concorrência Pública nº 110/SSP/2005, através da qual se verifica que participaram da abertura do certame 06 (seis) empresas (Verdi Construções Ltda, Carlessi Engenharia, Comércio e Construções Ltda, Roussenq & Amaral Ltda, Cima Engenharia e Empreendimentos Ltda, Sulcatarinense Min. Art. De Cimento, Britagem e Construções Ltda e Consórcio Paulitec/Castor) sendo que foram consideradas habilitadas uma empresa isoladamente (Verdi Construções Ltda) e duas empresas consorciadas (Paulitec/Castor), caracterizando, desta forma, a habilitação de um número razoável de empresas, considerando-se o total das participantes do certame.

Desta forma, entendo descaracterizada a irregularidade de restrição à participação de empresas no certame que, ensejou, como já se viu, as duas restrições constantes dos itens 3.1.1 e 3.1.2 do relatório DCE/ECO nº 132/2005 (fls. 28/30) e relatório nº DCO 133/2005 (fls. 23/27).

Ademais, estamos no presente caso diante da aplicação de Direitos Fundamentais de todo o cidadão brasileiro e também dos estrangeiros residentes no País. Ou seja, aqueles insculpidos no "caput" do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, e dentre eles, mais especificamente o Direito à Vida e à Segurança.

Todos os dias são divulgados na Imprensa Catarinense os índices e notícias que demonstram, inequívocamente, a escalada da violência em nosso Estado. E mais, igualmente são divulgadas notícias de que nossas Penitenciárias e Presídios estão superlotadas e que existe uma enorme carência de vagas para novos apenados, demonstrando claramente que, se nenhuma atitude for tomada como, por exemplo, a construção de novas Penitenciárias, em um curto espaço de tempo as nossas vidas e a segurança de todo povo Catarinense estarão seriamente ameaçadas.

Assim, mesmo que estivéssemos aqui diante de um conflito entre a concretização do Princípio Constitucional da aplicação dos Direitos Fundamentais à Vida e à Segurança e a aplicação de uma Lei ou norma que é o artigo 3º da Lei Federal 8.666/93 (cuja infringência já foi efetivamente afastada com a habilitação de 03 (três) empresas no certame licitatório - mas que aqui se utiliza apenas como reforço de argumentação), teríamos que optar, pelo que defende a moderna teoria da aplicação de Princípios Constitucionais e Normas Legais, pela aplicação concreta da situação que melhor atenderia o Princípio Constitucional.

A idéia de princípio como elemento fundante e estruturador de um sistema é transposta por Celso Antônio Bandeira de Mello para o conceito de princípio jurídico, que no seu entendimento corresponde a:

"mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, deposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

É o conhecimento que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo." ( Mello, C. A. B. de. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1980, p. 230.)

Nesse sentido, conforme Paulo Bonavides, o primeiro a afirmar a normatividade dos princípios foi Crisafulli, em 1952, conceito que permanece bastante atual:

"Princípio é, com efeito, toda a norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõe, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam e portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam (...)estas efetivamente postas, sejam ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém" (BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Malheiros: São Paulo, 1998, p.230.)

Referindo-se a esse reconhecimento da judiciabilidade e normatividade dos princípios, Bonavides entende que nas últimas décadas o direito está em uma fase que ele denomina de "pós-positivista", posterior a fase jusnaturalista e a fase positivista. (Ibid, p. 232.)

Nesta fase pós-positivista os princípios constitucionais passam a dar fundamento axiológico ao ordenamento jurídico e também tornam-se dotados de normatividade, são proclamados normas jurídicas, podendo, assim como as regras, imporem obrigações legais. Para o mesmo autor "as novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas jurídicos".(Ibid, p. 237.)

Na classificação pós-positivista, a "norma" passa a ser o gênero do qual se extraem duas espécies: regras e princípios.

Nesse sentido, J.J. Gomes Canotilho sugere os seguintes critérios para diferenciar os princípios das regras:

"a) O grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida.

b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras, enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta.

c) Carácter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).

d) 'Proximidade da ideia de direito': os princípios são 'standards' juridicamente vinculantes radicados nas exigências de 'justiça' (DWORKIN) ou na 'ideia de direito' (LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente formal.

e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. ^"! (Apud. ESPINDOLA, Rui Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 65)

Luís Roberto Barroso, referindo-se as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, também enquadra ambas em duas categorias diversas: as normas-disposição e as normas-princípios. As primeiras, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas as quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema, permitindo inclusive uma mudança na interpretação dos textos sem a necessidade de alterar seus enunciados normativos, mantendo o sistema do Direito sempre atual, sem amarrar a sociedade a modelos inflexíveis e definitivos. (BARROSO, L. R. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 146.)

Destarte, os princípios além de serem dotados de função axiológica, "normogenética", de terem sua importância no sentido de guiar e fundamentar as demais normas que a ordem jurídica institui, são, ainda, dotados da vantagem da abertura do sistema jurídico para as transformações sociais e ecológicas devido ao fato de serem mais genéricos, abstratos e indeterminados que as regras (leis).

Embora regras e princípios possuam muitas diferenças, vale ressaltar que operacionalmente, tanto as regras quanto os princípios são indispensáveis à composição do sistema jurídico, onde ambos são necessariamente complementares.

Conforme Canotilho:

"Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa - legalismo - do mundo da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas. Conseguir-se-ia um 'sistema de segurança', mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organização política monodimensional (...).

O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princípios (...) levar-nos-ía a conseqüências também inaceitáveis. A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflitantes, a dependência do 'possível' fáctico e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema". ( Apud. ESPINDOLA, Rui Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 186)

Referindo-se à função dos princípios no ordenamento jurídico, Canotilho entende que sua utilidade reside, fundamentalmente: "em serem um padrão que permite aferir a validade das leis, tornando inconstitucionais ou ilegais as disposições legais ou regulamentares de outros atos administrativos que os constituem; no seu potencial como auxiliares da interpretação das outras normas jurídicas e, finalmente, na sua capacidade de integração de lacunas." (CANOTILHO, J. J. G. (coord.). Introdução ao direito do ambiente. Lisboa: Universidade Aberta,1998. p. 43)

Poderíamos afirmar, portanto, que os princípios em geral apresentam três funções no direito: fundamentadora, interpretativa e supletiva. (BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Malheiros: São Paulo, 1998, p.235)

Na função fundamentadora da ordem jurídica, os princípios assumem um status de fundamento do sistema, expressão de seus valores fundamentais, onde as normas que se contraponham aos princípios constitucionais perderão sua validade e/ou sua vigência.

Neste sentido, Ronald Dworkin entende que:

"violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais". ( Apud MELLO, C. A. B. de. Elementos de Direito Administrativo. Sao Paulo: Ed. RT, 1980, p.

230)

Já através da função interpretativa os princípios "orientam as decisões jurídicas a serem processadas diante dos casos submetidos à apreciação do intérprete. São verdadeiros vetores no sentido jurídico às demais normas, em face dos fatos e atos que exijam compreensão normativa". Ou seja, "cumprem função orientadora do trabalho interpretativo, através dos núcleos de sentido dedutíveis dos princípios jurídicos". (Apud. ESPINDOLA, Rui Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 68).

Por fim, a função supletiva "realiza a tarefa de integração do Direito, suplementando os "vazios" regulatórios da ordem jurídica ou ausência de sentido regulador constatáveis em regras ou em princípios de maior grau de densidade normativa".

Assim, mesmo que já não tivessem sido afastadas as irregularidades constantes dos itens 3.1.1 e 3.1.2 do relatório DCE/ECO nº 132/2005 (fls. 28/30) e relatório nº DCO 133/2005 (fls. 23/27), conforme retro exposto, aplicando-se as regras de solução de conflitos entre princípios constitucionais e normas legais, as irregularidades aventadas pela Instrução não poderiam subsistir, uma vez que se deve aplicar, "in casu", o princípio constitucional da aplicação dos Direitos Fundamentais à Vida e à Segurança, que apóiam a construção de uma nova unidade prisional com a conseqüente abertura de novas vagas para detentos.

3.3. Levantamento de Conveniências e Inconveniências da Adoção dos Módulos Pré-Moldados com CAD e GRC e Sugestão de Anulação do Edital nº 0110/SSP/2005, em Face da Priorização do Acessório em Detrimento do Principal Conforme Relatório nº DCO 184/2005 (fls. 209/213).

A Diretoria de Controle de Obras - DCO, em atendimento a solicitação do Conselheiro Salomão Ribas Júnior e com a finalidade de acrescer informações relativas a conveniências e inconveniências da adoção dos módulos pré-moldados com CAD e GRC na execução de penitenciárias para o sistema prisional catarinense e também em relação a vinculação das preferências pelo acessório em detrimento do principal, elaborou o Relatório nº DCO 184/2005 (fls. 209/213) e mais tarde, após reunião conjunta DCO e SSP o Relatório nº DCO 191/2005 (fls. 243/249).

Passemos a analisar as conclusões e assertivas dos citados Relatórios.

3.3.1. Conveniências e Inconveniências da adoção dos módulos pré-moldados com CAD e GRC na execução da Penitenciária Sul.

Com relação a questão de conveniências da adoção dos módulo com as novas tecnologias de CAD e GRC encontra-se juntada aos autos, à fls. 218/224, uma justificativa técnica, da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, que apresenta inúmeras vantagens para a utilização desta nova tecnologia, dentre as quais destacamos as seguintes:

• Incorporação de novas técnicas, tanto de segurança, como construtivas - Fibras Óticas;
• Habitabilidade, com padrões compatíveis com os aspectos de humanização das penitenciárias;
• Baixo custo de manutenção, pela utilização de materiais de vida útil e longa;
• Menor custo operacional, pela racionalização dos serviços de segurança, com o isolamento do agente prisional dos detentos;
• Grades e portas do monobloco prisional são executados em aço temperado, sendo a pia e a bacia turca executados em aço inoxidável e solidarizadas de forma irreversível ao Concreto CAD;
• A utilização do CAD proporciona peças mais esbeltas, maiores vãos e custos menores com fundações;
• Obtenção de paredes praticamente impermeáveis, obras resistentes à abrasão que evita os ataques químicos que agridem a armadura;
• Eliminação da carbonatação, isto é a formação de fungos e oxidação da armadura com sua deterioração;
• Existência de celas de inclusão e de celas individuais para enfermarias;
• Sala de oficina compartimentada, possibilitando o trabalho com grupos menores;
• Controle total do preso pelo pavimento superior.

  Além do que, como muito bem deixou assentado o Ministério Público junto a esta Corte de Contas, em seu Parecer MPTC nº 2224/2005 (fls. 048) a opção de utilização de novas técnicas construtivas para penitenciárias decorre de opção do administrador público, respaldado pela recomendação de sua área técnica. Vejamos:

  "A utilização dos citados tipos de concreto, que conferem maior segurança e resistência para as celas e, consequentemente, redução nos custos de manutenção (sem prejuízo da "melhoria das condições de vida dos detentos"), decorrem da opção do administrador público, respaldado pela recomendação de sua área técnica, de execução de uma obra com características compatíveis com sua especificidade da situação, portanto são especificações técnicas relevantes.

  A construção de uma penitenciária não é uma obra comum, exige projetos especiais e até inovadores para atender a demanda a que se propõe. A definição de executar a obra com determinadas soluções de engenharia (tipos de concretos e celas) é uma decisão da área especializada da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa do Cidadão, que conhecendo as peculiaridades de construção de uma unidade penitenciária, adota, certamente, as melhores soluções técnicas"

  A Diretoria de Controle de Obras - DCO , no item III - CONCLUSÃO, do Relatório nº 184/2005 (fls. 212) e no mesmo item do Relatório nº 191/2005 (fls. 248), ao se manifestar quanto a citada conveniência, diz que:

  "Considerando a análise efetuada, em que se verificam razões suficientes de conveniência quanto à adoção de tecnologias novas, ainda que tenham um custo de implantação mais elevado em relação ao uso da tecnologia convencional, pois o custo operacional embora ainda não comprovado dispõe de estudos da consultora que atestam a vantagem da adoção" (g.n)

  Concordando com o posicionamento deste Relator e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, de que existem razões suficientes de conveniência para a adoção de tecnologias inovadoras, tais como CAD e GRC, na construção da Penitenciária Sul.

  3.3.2. Priorização do Acessório em Detrimento do Principal - Frustrando o Caráter Competitivo da Licitação - Aplicação do § 1º do art. 23 da lei nº 8.666/93.

  No corpo do Relatório DCO 184/2005 (fls. 209/213) a Instrução ao desenvolver o item II.3 - Prioridade ao acessório (celas) em detrimento do principal (penitenciária) elabora algumas assertivas que devem ser trazidas a colação para melhor esclarecer os fatos. Vejamos:

  "A planilha orçamentária detalhada com a composição de todos os serviços aponta um custo total direto de R$ 10.174.776,31 aos quais acrescendo um BDI de 37% ou seja, R$ 3.764.667,24 atinge um valor global de R$ 13.939.443,55.

  Do total aproximado de 500 (quinhentos) itens e subitens da planilha do orçamento (antes da inclusão do BDI) os que envolvem a utilização de cAD e GRC são os 5 (cinco) seguintes:

  Item	Descrição	Quantidade	Val. Unit (R$)	Val. Total (R$)
  4	SUPRA ESTRUTURA
  41 PAINEIS DE PISO, PAREDE E COBERTURA, EM GRC + CAD
  411	Painel Parede (GRC + CAD)	5.278,67 m2	273,26	1.442.448,45
  412	Painel Cobertura (CAD+ISOLAM. TÉRM. + GRC	2.202,08 m2	328,2	722.723,75
  413	Painel Piso (CAD)	1.633,50 m2	172,05	281.043,68
  414	Escadas Pré Moldadas	38,58 m2	594,95	22.950,2
  415	Mobiliário de GRC pré-moldado	1.695,83 m2	333,98	566.373,3

  A soma dos 5 itens relacionados atinge a R$ 3.035.539,38, para a qual adicionando o BDI de 37% atinge a R$ 4.158.688,95. Ou seja, os itens de características especiais atingem a 29,83% do total orçado.

  (...)

  A partir desta constatação, verifica-se que, embora os 5 itens representem menos de 30% do orçado, ainda assim, frente ao todo da obra de execução da Unidade Prisional Agrícola Sul (principal mais de 70% da obra) se constituem em itens acessórios.

  Assim fica evidenciado que estabelecer exigências de qualificação técnica para a realização do todo (...), com base no que é requerido para os itens aqui considerados acessórios, significa restringir a participação de interessados em plenas condições de executar as demais partes do todo, o que contraria o § 1º do art. 23 da lei 8.666, alterado pela Lei 8.883 (...)."

  Com relação as considerações, retro transcritas, trazidas aos autos pela Instrução cumpre apresentar as seguintes ponderações:

  Em primeiro lugar verifica-se que a Instrução ao afirmar que a utilização de Concreto CAD e GRC, na construção da penitenciária, é um item acessório, utilizou-se apenas do critério orçamentário e mesmo neste critério laborou em equívocos.

  Através dos esclarecimentos e documentos juntados aos autos pela Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão (fls. 214/242) verifica-se que as áreas do complexo penitenciário que utilizarão a tecnologia de concreto CAD/GRC não são apenas as áreas destinadas as celas, mas também a área da saúde (raio 06), a área de cozinha e lavanderia (raio 7), a área jurídica e de administração (raio 08), e a de inclusão e triagem (raio 9), conforme descrito nos documentos de fls. 215/216.

  Assinale-se que no documento de fls. 225/226, denominado Planilha Orçamentária Detalhada - Obra Civil - GRC verifica-se que não é somente a parte de Supra Estrutura que deve ser computada para efeitos de cálculo de percentual do orçamento que será gasto com a obra em GRC/CAD, como fez a Instrução na planilha de fls. 211, mas também a parte de Infra-Estrutura sobre a qual repousarão os módulos, as Paredes e Divisórias, as Esquadrias, Peitoris e Ferragens, que comporão os locais em que os módulos serão utilizados, as Coberturas, Forros e Proteções e ainda a Pintura destas áreas.

  Deste modo, passa-se de um valor de R$ 4.158.688,95 e um percentual de 29,83% do total orçado, apontados pela Instrução à fls. 211, para um valor de R$ 6.274.583,08, e um percentual de 45,01%, descaracterizando, deste modo, a tese de que, orçamentariamente, o uso do concreto CAD/GRC seria o acessório e os demais itens do complexo penitenciário seriam o principal.

  Em seu Relatório nº DCO 191/2005 (fls. 245) a Diretoria de Controle de Obras - DCO elabora nova planilha de custos relacionados com a fabricação dos módulos, para a confecção das celas, chegando a um percentual de 34,44% e, mais adiante, à fls. 248, quando leva em consideração os cálculos apresentados pela Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão (fls. 225/226), chega a um percentual próximo de 50%, deixando assentado que:

  "Considerando a importância das celas dentro do sistema prisional que envolve um custo total próximo de 50%, aí incluído os módulos em CAD e GRC, os materiais necessários na sua fabricação e, os serviços com tecnologia convencional como a infra-estrutura"

  Em segundo lugar, e utilizando-se o critério do número de metros quadrados a serem construídos e que serão efetivamente utilizados pelos apenados e onde eles terão acesso (conforme documentos de fls. 214/216), tem-se que:

  Área Total (m2) Construída do Complexo	Total de m2 - onde os apenados terão acesso	Total (m2) - Concreto Armado Convencional e Blocos Concreto de Vedação	Total de m2 - em Concreto CAD/GRC
  7.109,67	5.110,84	2.601,81	2.509,03

  OBS1: As áreas onde os apenados terão acesso são: alojamentos, celas de isolamento, celas de encontro íntimo, oficinas, salas de aula, refeitórios, solários, quadra esportiva, parlatório, saúde, cozinha, lavanderia, jurídico, administração, inclusão, triagem, galeria e recepção;

  OBS2: As áreas onde serão utilizados módulos de CAD/GRC são: Raio 01 - alojamento e celas de isolamento, Raio 02 - alojamento e celas de isolamento, Raio 03 - alojamento e celas de isolamento e encontros íntimos, Raio 04 - celas e encontros íntimos, Raio 06 - Saúde, Raio 07 - Cozinha e Lavanderia, Raio 08 - Jurídico e administração e Raio09 - Inclusão e triagem. (Conforme mapa do Sistema Construtivo de fls. 215 e Quadro de Áreas de fls. 216.

  Portanto, considerando a Área efetivamente utilizada pelos apenados, onde eles circularão e terão acesso temos que 50,90% serão construídos utilizando-se concreto armado convencional e blocos de concreto de vedação e 49,09% serão construídos em concreto CAD/GRC.

  Como se vê, também por este critério descaracterizada a tese de que o uso do concreto CAD/GRC seria o acessório e os demais itens do complexo penitenciário seriam o principal.

  Assim, claro está que a utilização do concreto CAD/GRC na construção da Penitenciária Sul não é a parte acessória de um objeto principal, mas sim, o próprio objeto principal que como um todo compõe a essência dos principais setores de uma penitenciária, quais sejam, alojamento e celas de isolamento, celas de encontros íntimos, setor de Saúde, setor de Cozinha e Lavanderia, setor Jurídico e de Administração e setor de Inclusão e triagem.

  A utilização do concreto CAD/GRC está em praticamente todos os setores essenciais da penitenciária, não se restringindo sua utilização apenas aos módulos das celas, sendo por este motivo técnicamente não recomendável a execução da licitação em duas ou mais licitações, pois isto prejudicaria a integridade qualitativa do Complexo Penitenciário.

  Neste caso, por tudo o que até aqui foi exposto, não cabe se falar na aplicação do § 1º do artigo 23 da Lei nº 8.666/93, pois o mesmo somente se aplica nos casos em que a divisão em parcelas se comprovar técnica e economicamente viável, o que, como se demonstrou, não é o caso dos autos.

  Marçal Justen Filho ao se manifestar sobre o parágrafo e artigo em comento, deixa assentado que:

  "A obrigatoriedade do fracionamento respeita limites de ordem técnica e econômica. Não se admite o fracionamento quando técnicamente isso não for viável, ou, mesmo, recomendável. O Fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatória." (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7ª ed., São Paulo: Ed. Dialética, 2000, p. 212/213)

  3.4. Acompanhamento da Execução da Penitenciária Sul pela Diretoria de Controle de Obras - DCO

  Por se tratar de uma Obra de elevada complexidade e de elevado interesse para a sociedade Catarinense , bem como em função de que na mesma serão utilizados novos materiais (concreto CAD e GRC) e novas técnicas construtivas, entendo que deva a Diretoria de Controle de Obras - DCO, acompanhar mensalmente a execução da obra de contrução da penitenciária Sul, avaliando técnica e econômicamente a execução de complexos penitenciários em uma única licitação ou em várias licitações, para futuros subsídios em análise de obras semelhantes.

  3.5. Propostas Conclusivas do Relatório nº DCO 191/2005 (fls. 243/249) da Diretoria de Controle de Obras - DCO

  Após a análise dos documentos juntados pela Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão (fls. 225/226), e após a reunião conjunta realizada no dia 31/08/05, entre DCO e SSP, no Gabinete deste Conselheiro, a Diretoria de Controle de Obras - DCO apresentou o Relatório nº DCO 191/2005 (fls. 243/249) no qual reforça as considerações apresentadas no Relatório nº DCO 184/2005 (fls. 209/213), modifica alguns cálculos apresentados e apresenta 2 (duas) propostas de conclusão, a saber:

  1ª Proposta:

  "3.1 Determinar ao Sr. Ronaldo José Benedet, Secretário de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, Gestor do FUPESC, que promova a anulação do EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA n.º 110/SSP/2005, que objetiva a CONSTRUÇÃO DA PENITENCIÁRIA SUL, COM URBANIZAÇÃO PARCIAL DO TERRENO, com um valor global orçado de R$ 13.939.443,55, face a imposição de exigências de qualificação técnica vinculando as tecnologias do Concreto de Alta Resistência - CAD e do Glass Reinforced Concrete – GRC aplicáveis na fabricação dos módulos das celas, para o todo da obra que será executada com tecnologia convencional, o que frustra o caráter competitivo da licitação, contrariando o disposto no art. 3º da Lei 8.666/93.

  3.2 No presente caso é determinante a aplicação do art. 23 § 1º da Lei 8.666, alterado pela lei 8.883 que assim estabelece:

  "as obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala".

  3.3 Dar ciência desta decisão do Relatório e voto do Relator que a fundamentam ao titular da unidade, com cópia dos relatórios técnicos apresentados pela DCO, DCE e por este Conselheiro Relator."

  2ª Proposta :

  "3.1 Conhecer do EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA n.º 110/SSP/2005, que objetiva a CONSTRUÇÃO DA PENITENCIÁRIA SUL, COM URBANIZAÇÃO PARCIAL DO TERRENO, com um valor global orçado de R$ 13.939.443,55, em que foi adotado o critério de aceitabilidade dos preços máximos unitários, para, excepcionalmente, acolher as manifestações da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, definindo os seguintes termos:

  3.1.1 Determinar que:

  3.1.1.1 a Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, adote licitações distintas nas próximas obras que vir a realizar, uma para os módulos, em que empregue as tecnologias do Concreto de Alta Resistência - CAD e do Glass Reinforced Concrete – GRC e outra para as demais partes da penitenciária que empreguem as tecnologias convencionais;

  3.1.1.2 a Diretoria de Controle de Obras – DCO, deste Tribunal de Contas do Estado proceda auditorias de acompanhamento das obras durante a execução das mesmas com vistas a verificar a correta aplicação dos materiais e das novas tecnologias enfocadas;

  3.2 Encaminhar os autos a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE para que proceda o exame de todo o processo licitatório, verificando o efeito das restrições da qualificação técnica imposta ao certame

  3.3 Dar ciência desta decisão do Relatório e voto do Relator que a fundamentam ao titular da unidade, com cópia dos relatórios técnicos apresentados pela DCO, DCE e por este Conselheiro Relator."

  Deste modo, diante de tudo o que foi relatado e,

  Considerando que a opção de utilização de novas técnicas construtivas para penitenciárias decorre de opção do administrador público, respaldado pela recomendação de sua área técnica;

  Considerando que segundo, a justificativa técnica, da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão (fls. 218/224) e dos Relatórios nºs 184/2005 (fls. 212) 191/2005 (fls. 248) da Diretoria de Controle de Obras - DCO, existem razões suficientes de conveniência para a adoção de tecnologias inovadoras, tais como CAD e GRC, na construção da Penitenciária Sul;

  Considerando que mesmo se tratando de Licitação em que se está utilizando como critério de qualificação o domínio de uma tecnologia nova e pouco conhecida no mercado (Concreto CAD/GRC), na abertura dos documentos de habilitação restaram qualificadas e habilitadas uma empresa isoladamente (Verdi Construções Ltda) e duas empresas consorciadas (Paulitec/Castor), caracterizando, desta forma, a habilitação de um número razoável de empresas, considerando-se o total das participantes do certame;

  Considerando-se que se utilizando o critério do número de metros quadrados a serem construídos e que serão efetivamente utilizados pelos apenados e onde eles terão acesso (conforme documentos de fls. 214/216), tem-se que 50,90% serão construídos utilizando-se concreto armado convencional e blocos de concreto de vedação e 49,09% serão construídos em concreto CAD/GRC, descaracterizando a tese de que o uso do concreto CAD/GRC seria o acessório e os demais itens do complexo penitenciário seriam o principal e que por se priorizar o domínio da técnica do acessório para a realização do principal estar-se-ia restringindo a competitividade;

  Considerando que os módulos construídos em concreto CAD/GRC não serão utilizados somente nas celas da penitenciária mas também em setores que compõe a essência das principais atividades de uma penitenciária, quais sejam: alojamento, celas de isolamento, celas de encontros íntimos, setor de Saúde, setor de Cozinha e Lavanderia, setor Jurídico e de Administração e setor de Inclusão e triagem e que por este motivo apresenta-se técnicamente não recomendável, na presente licitação, a execução da licitação em duas ou mais licitações pois isto prejudicaria a integridade qualitativa do Complexo Penitenciário.

  Considerando que a 2ª proposta da conclusão do Relatório DCO nº 191/2005 (fls. 249) conclui pelo Conhecimento do Edital de Concorrência nº 110/SSP/05, de 15/07/05, do Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina, cujo objeto é a Construção da Penitenciária Sul, com Urbanização Parcial do Terreno, com valor máximo previsto de R$ 13.939.444,00, fazendo ainda algumas determinações;

  Decido no seguinte sentido,

  4 - VOTO

Considerando o que dos autos consta, VOTO em conformidade com o Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:

4.1. Conhecer do Edital de Concorrência nº 110/SSP/05, de 15/07/05, do Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina, cujo objeto é a Construção da Penitenciária Sul, com Urbanização Parcial do Terreno, com valor máximo previsto de R$ 13.939.444,00, considerando seus termos em consonância com as determinações do art. 40 da Lei Federal nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993.

4.2. Determinar ao Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina que:

4.2.1. Proceda estudos no sentido de que nas próximas obras que vir a realizar utilize licitações distintas, uma para os módulos, em que empregue as tecnologias do Concreto de Alta Resistência - CAD e do Glass Reinforced Concrete – GRC e outra para as demais partes da penitenciária que empreguem as tecnologias convencionais, visando um melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade;

4.2.2. faça constar dos Editais de Contratação de Obras a exigência de realização de Audiência Pública do Poder Público Municipal e da população interessada, e de apresentação de Estudo de Impacto Ambiental - EIA e de Estudo de Impacto de Vizinhança, quando fôr o caso, em cumprimento ao que determinam o art. 225, § 1º, inciso IV da Constituição Federal, art. 2º, inciso XIII e art. 4º, inciso IV da Lei Federal nº 10.257/01 (Estatuto das Cidades), arts. 1º ,2º e 11, §º 2º da Resolução CONAMA 01/86, Resolução CONAMA nº 009/87 e arts. 6º, inciso IX e 12, inciso VII da Lei nº 8.666/93;

4.3. Determinar a Diretoria de Controle de Obras - DCO que:

4.3.1. Proceda auditorias de acompanhamento das obras durante a execução da construção da penitenciária Sul, avaliando técnica e economicamente a execução de complexos penitenciários em uma única ou em várias licitações, para futuros subsídios em análise de obras semelhantes e verificando a correta aplicação dos materiais e das novas tecnologias utilizadas;

4.4. Encaminhar os autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE para que inclua em sua programação de auditorias o exame de todo o processo licitatório Concorrência nº 110/SSP/05, de 15/07/05, do Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina, cujo objeto é a Construção da Penitenciária Sul, com Urbanização Parcial do Terreno, com valor máximo previsto de R$ 13.939.444,00, verificando a sua conformidade com a legislação e especialmente, o efeito das restrições da qualificação técnica imposta ao certame;

4.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DCE n. 132/2005, ao Sr. Ronaldo José Benedet - Gestor do Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina - FUPESC.

Gabinete do Conselheiro, 05 de setembro de 2005.

Wilson Rogério Wan-Dall

Conselheiro Relator