Processo nº ALC-05/03948942
Unidade gestora Companhia de Urbanização de Blumenau
Responsáveis Roberto Carlos Imme, Éder Lima e Marcelo Moraes Silva
Assunto Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos jurídicos análogos
Voto nº GCF-449/2007

1. RELATÓRIO

Tratam os Autos nº ALC-05/03948942 de Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos jurídicos análogos empreendida na Companhia de Urbanização de Blumenau, pela Diretoria de Controle da Administração estadual (DCE), referente ao exercício de 2004.

Efetivada a fiscalização, a DCE elaborou o Relatório nº 159/06 (fls. 28-52 dos autos), sugerindo, ao final, a Audiência dos Srs. Roberto Carlos Imme, Éder Lima, Marcelo Moraes Silva, para apresentarem suas razões defensivas, tendo em vista as irregularidades apuradas.

Realizada a Audiência, os responsáveis requereram a prorrogação do prazo (fls. 58, 61, 64, 65 e 68 dos autos), o qual foi deferida pelo Exmo. Relator da época.

Na oportunidade adequada, o Sr. Éder Lima protocolou seus argumentos defensivos com respectiva documentação (fls. 69-1540 dos autos), igual procedimento adotaram os Srs. Marcelo Moraes Silva (fls. 1541-2462 dos autos) e Roberto Carlos Imme (fls. 2463-2844 dos autos). Por sua vez, a DCE elaborou o Relatório nº 054/06 (fls. 2845-2873 dos autos) sugerindo a irregularidade dos atos elencados, na forma do art. 36, §2º, "a", da LC nº 202/00, e aplicação de multas aos responsáveis.

O Ministério Público junto ao Tribunal, por meio do Parecer nº MPTC-4581/2006 (fls. 2874-2880 dos autos), acordou parcialmente com a análise técnica.

Em seguida, vieram-me os autos, na forma regimental, para VOTO e respectiva PROPOSTA DE DECISÃO.

É o breve relatório.

2. DISCUSSÃO

Considerando o art. 224 da Resolução nº TC-06/2001, o exame feito pelo Corpo Instrutivo, a manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, e após compulsar atentamente os autos, passo a elencar as irregularidades apuradas pela Instrução, frisando o seu exame técnico, a manifestação dos responsáveis e as razões fáticas e jurídicas que embasam este Voto.

Com base na auditoria empreendida, a Diretoria de Controle da Administração estadual (DCE) constatou as seguintes ilegalidades:

Responsabilidade do Sr. Éder Lima:

Responsabilidade do Sr. Roberto Carlos Imme :

Responsabilidade do Sr. Marcelo Moraes Silva:

Na oportunidade da Audiência, às fls. 69-1540, 1541-2462 e 2463-2844 dos autos, foram protocoladas as defesas dos responsáveis, que por serem praticamente idênticas podem ser assim sintetizadas:

Considerando o teor do Relatório nº 054/06 e a manifestação ministerial, entendo que ao deixarem de adotar a numeração seqüencial dos processos licitatórios (Concorrência Pública n. 01/04, Convites ns. 01-001/04, 01-002/04, 01-003/04, 01-004/04, 01-007/04, 01-015/04 e 01-020/04, Tomadas de Preço ns. 02-003/04, 02-004/04, 02-005/04 e 02-006/04 e Dispensas de Licitação ns. 04-001/04 e 04-002/04) e dos Contratos (Contratos ns. 01/04, 02/04, 021/04, 032/04, 36/04, 37/04, 38/04 e 39/04), a Companhia de Urbanização de Blumenau cometeu tão-só uma irregularidade de natureza formal, pois nenhuma alteração substancial, que pudesse viciar os atos praticados, foi constatada pela DCE. Desta feita, não restou caracterizada grave infração a norma legal, sendo inadequada a punição dos responsáveis.

No tocante à ausência de publicação dos editais (Tomadas de Preços ns. 02-003/04, 02-004/04, 02-005/04 e 02-006/04), dos contratos e aditivos ( ns. 18/04-A, 19/04-A, 20/04-A, 29/04-A, 30/04-A, 31/04-A, 35/2004-A, 36/2004, 37/2004, 38/2004, 39/2004, 41/04-A, 42/04-A e 43/04-A), bem como publicação extemporânea das dispensas de licitação (Dispensas ns. 04-001/04 e 04-002/04), em contrariedade à Lei nº 8666/93 - arts. 21, incisos II e III, 26, e 61, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 -, é certo que tanto a lei ordinária como a Carta Constitucional, exigem a ampla divulgação dos atos da Administração Pública, visando demonstrar a transparência e legalidade de suas ações. Como bem lembra Marçal Justen Filho, "o ato convocatório deverá ser divulgado, na forma prevista no art. 21, aos autos do procedimento licitatório deverão ser juntados comprovantes do cumprimento das formalidades correspondentes".1 Assim, inexistindo provas de que a publicação foi atendida, muito embora não se tenha cogitado de prejuízo ao erário, a penalidade faz-se certa, nos moldes do art. 70, II, da LC nº 202/00. Para fins de ilustração, transcrevo as disposições inobservadas:

    [...]
    II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
    III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo, ainda, a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
    [...]
    Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inc. III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos.

Em relação à ausência de autorização das Tomadas de Preços ns. 02-003/04, 02-004/04, 02-005/04 e 02-006/04, respectivamente às fls. 249, 423, 595 e 727, elas foram juntadas, contudo, sem assinatura do Diretor-Presidente. Friso que o ato de autorização não é simples formalismo da Lei nº 8666/93, ele representa a primeira avaliação da Administração Pública nos aspectos da legalidade, oportunidade e conveniência da instauração do processo licitatório. Na lição de Marçal Justen Filho:

    "[...] deve-se entender que a autorização consiste em ato administrativo que formaliza o início da licitação. Até então, a atividade da Administração orientava-se a colher os subsídios para uma decisão sobre a ocorrência da licitação. A autorização culmina essa atividade. Sob um ângulo, encerra as cogitações meramente internas. Sob outro, desencadeia a licitação propriamente dita, ao determinar seu seguimento.

Quanto às alterações nos editais das tomadas de preços, o art. 21, §4º, da Lei nº 8666/93, é claro ao dispor que "qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas". In casu, os documentos acostados às fls. 235-237, 755-757 dos autos, comprovam que às Tomadas de Preços ns. 02-003/2004, 02-004/2004, 02-005/2004 e 02-006/2004, foram acrescidos alguns itens aos respectivos editais, no entanto, não restou evidenciada a republicação dos mesmos. Desta feita, persiste a irregularidade apontada.

No que tange ao fracionamento da despesa, as Tomadas de Preço ns. 02-003/04, 02-004/04, 02-005/04 e 02-006/04 e seus contratos versaram sobre o mesmo objeto (execução de terraplanagem, drenagem e pavimentação das vias públicas para acesso a viadutos ou outras vias). Senão vejamos:

Processos Licitatórios Empresa vencedora Valor
Tomada de Preço n. 02-003/04 - Contratação de empresa para execução de terraplanagem, drenagem e pavimentação da via marginal "Nova Fritz Koegler".

Abertura: 13/10/2004

Empresa Momento Engenharia de Construção Civil Ltda.

R$ 392.267,39

Tomada de Preço n. 02-004/04 - Contratação de empresa para execução de terraplanagem, drenagem e pavimentação do sistema de acesso ao viaduto da rua "Francisco Vahldieck".

Abertura: 13/10/2004.

Empresa Momento Engenharia de Construção Civil Ltda.

R$ 617.039,96

Tomada de Preço n. 02-005/04 - Contratação de empresa para execução de terraplanagem, drenagem e pavimentação da via marginal projetada 82, ligação com a rua "José Augusto Maba à rua Francisco Vahldieck".

Abertura: 13/10/2004.

Empresa Momento Engenharia de Construção Civil Ltda.

R$ 453.821,99

Tomada de Preço n. 02-006/04 - Contratação de empresa para execução de terraplanagem, drenagem e pavimentação do acesso a passagem inferior da rua "Fritz Koegler".

Abertura: 13/10/2004.

Empresa Momento Engenharia de Construção Civil Ltda.

R$ 823.461,33

Convite n. 01-003/04 - Aquisição de 17 tubos de 1,50 CA II; 20 tubos de 1,20 CA II; 225 tubos de 1,00 CA II e 123 tubos de 0,60 CA II, para execução da drenagem na obra da rua "Ricardo Georg".

Abertura: 03/02/2004.

Empresa Premocon Artefatos de Concreto Ltda.

R$ 52.115,60.

Convite n. 01-004/04 - Aquisição de 200 tubos de 1,50 CA II, para execução da drenagem nos fundos do Terminal Rodoviário Municipal (SETERB).

Abertura: 03/02/2004

Empresa Premocon Artefatos de Concreto Ltda.

R$ 59.960,00

Convite n. 01-007/04 - Aquisição de materiais de construção.

Abertura: 18/02/2004.

Empresa Kleis Materiais de Construção Ltda-ME.

R$ 77.468,93

Convite n. 01-020/04 - Aquisição de materiais de construção, destinados a diversas obras do Município.

Abertura: 28/10/2004.

Empresa Kleis Materiais de Construção Ltda-ME.

R$ 78.993,00

A Lei de Licitações no art. 23, I, II, §§ 1º, 2º e 5º, dispõe o seguinte:

    Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
    I - para obras e serviços de engenharia:
    a) convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
    b) tomada de preços: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
    c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
    II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
    a) convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
    b) tomada de preços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
    c) concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
    [...]
    §1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
    §2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
    §5º É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele do executor da obra ou serviço.

Na fase de Audiência, na tentativa de afastarem a irregularidade apurada, os responsáveis valeram-se das lições de Marçal Justen Filho, sustentando que (fls. 1546-1548 e 2465-2466 dos autos):

    O disposto no parágrafo 1º do art. 23 apresenta alguma relação com o art. 8º e de seu parágrafo único, que vedam a execução parcial de objetos de que a Administração Pública necessita. As contratações devem ser programadas na sua integralidade, sendo indesejável execução parcelada. Mas execução (programação) parcelada não se confunde com o fracionamento do objeto em diversos lotes ou parcelas. No caso do fracionamento do objeto em diversos lotes ou parcelas. No caso do fracionamento, a Administração divide a contratação um inúmeros lotes, cujo conjunto corresponde a satisfação integral da necessidade pública. Em princípio, todas as contratações fracionadas são executadas simultaneamente. Na situação de programação parcelada, a Administração executa um certo objeto em etapas - o que significa uma dissolução temporal na execução do objeto.
    O art. 23, parágrafo 1º, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra trata da vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados.O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria eficiência. A competição produz a redução de preços e se supõe que a administração desembolsará menos, em momentos globais, através da realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela pactuação de contratação única.
    Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade).
    Assim, o fracionamento a que se refere esta Corte não prejudica de forma alguma o feito daquela licitação na modalidade de carta convite, além do que, está em consonância como artigo 23, inciso II, alínea "a" da Lei nº 8.666/93, que permite tal modalidade, inclusive na forma fracionada.

Em que pese a argumentação exposta, valho-me dos ensinamentos do mesmo jurista para sustentar a permanência da irregularidade, a partir da interpretação conjugada das disposições anteriormente transcritas. No dizer de Marçal Justen Filho:

    [...]o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução das despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefício a um número maior de particulares.
    Mas uma questão que não pode ser olvidada é que, não obstante promovido o fracionamento, deverá observar-se a modalidade cabível para o valor total da contratação (TCU, Acórdão 1.089/2003 - Plenário).
    [...]
    Não há vedação ao fracionamento (excluídas as hipóteses em que isso acarretar prejuízos econômicos à Administração ou em que haja impedimento de ordem técnica). O que se proíbe é o fracionamento ser invocado como pretexto para modificação do regime jurídico aplicável à licitação. A determinação da obrigatoriedade de licitação e a escolha da modalidade cabível devem fazer-se em face do montante conjunto de todas as contratações, independentemente de fracionamento.

Nos presentes autos, observa-se o seguinte: a) os objetos das tomadas de preço e dos convites são da mesma natureza; b) a soma dos seus valores representam outras modalidades licitatórias; c) a mesma empresa foi vencedora em todas as tomadas de preço, e duas foram nos convites; portanto, nem de forma indireta ocorrera maior competição e c) não restou demonstrada nenhuma especificidade técnica que autorizasse o fracionamento. A partir desse raciocínio, colaciono alguns julgados do Tribunal de Contas da União:

    [...] na execução de obras parceladas nos termos do §1º, do art. 23, da Lei nº 8666/93, preserve, a cada licitação distinta, a modalidade pertinente para a execução integral do objeto em licitação, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele do executor de obra ou serviço nos termos do §5º, do art. 23, da Lei nº 8.666/93. (Processo n. TCU-525.127/96-8. Decisão n. 820/97 - Plenário).
    [...] considere, para fins de definição da modalidade licitatória a ser adotada, a totalidade dos produtos de mesma natureza a serem adquiridos pela instituição ao longo de um exercício financeiro, tendo em conta os respectivos valores e quantidades, de forma a não exceder os valores limites previstos no art. 23, inciso II, da Lei nº 8666/93, a exemplo do ocorrido no conjunto dos convites ns. 028 (de 30/07/2001), 038 (de 25/10/2001) e 075 (de 17/12/2001); [...] nos casos de parcelamento das compras de produtos de mesma natureza em processos licitatórios distintos, comprove a viabilidade técnica e econômica de tal procedimento e preserve a modalidade pertinente para a totalidade do objeto em licitação, conforme preceitua o art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8666/93. (Processo n. TCU-007.832/2002. Acórdão n. 712/2003 - 2ª Câmara).

Por sua vez, o Tribunal de Contas do Distrito Federal nos Autos nº 5339/92 - Decisão n. 11/1995, entendeu caracterizado o fracionamento irregular da despesa em contratação feita pelo município de Taguatinga para obras realizadas, tão-só, em ruas diferentes. Destarte, mantenho a irregularidade.

Referente à prorrogação dos Aditivos Contratuais ns. 18/04-A, 31/04-A, 19/04-A, 30/04-A, 20/04-A, 29/04-A, 41/04-A, 42/04-A e 43/04-A oriundos da Dispensa de licitação nº 04-005/2003, além do prazo permitido - 180 dias (art. 24, IV, da Lei nº 8666/93), sem justificativa plausível, tampouco, sem prévia autorização da autoridade competente. Alegam os responsáveis que:

    Em 2003 a Companhia de Urbanização de Blumenau - URB - foi lançado edital de Concorrência Pública nº 03/001/03, visando à contratação para prestação de serviços profissionais por hora, cujo edital, em seu item 4º - Das condições de participação e credenciamento, assim dispunha:
      "4.4. - É vedada a participação de trabalhadores associados através de Cooperativas de Mão-de-Obra, ou seja, COOPERATIVAS, sendo que os serviços a serem executados, deverão ser de mão-de-obra regida pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT".
    Indignada com a cláusula proibitiva de participação de cooperativas daquele certame público, a COOTRAN - COOPERATIVA DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS MULTIPROFISSIONAIS DO ESTADO DE SANTA CATARINA, impetrou contra ato do diretor presidente da Companhia de Urbanização de Blumenau - URB - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 088.03.025404-0/0000, objetivando a sua participação naquele processo licitatório.
    Face ao mandado de segurança impetrado, a M.M. Juíza a quo entendeu que a referida cooperativa pudesse participar daquele certame. Inconformado, a URB apelou contra aquela decisão de 1º grau, vindo a ser julgado o recurso procedente em favor da URB.
    Da mesma forma, inconformada com a presente decisão a COOTRAN distribuiu junto ao TJSC dois recursos: RECURSO ESPECIAL e RECURSO EXTRAORDINÁRIO, ambos ainda sem julgamento de mérito, conforme documentos anexos, extraídos do SAJ do TJSC.
    No mesmo diapasão, houve entre o Ministério Público do Trabalho e a Prefeitura Municipal de Blumenau, um TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA, de nº 155/04, datado de 11 de maio de 2004, com as considerações que seguem anexas.
    O presente termo de ajuste de conduta, refere-se a proibição do município de contratar cooperativas de mão-de-obra para serviços diversos, dentre os quais, aqueles que estavam sendo contratados pela URB através daquele edital de concorrência pública, sob pena de aplicação de R$ 1.000,00 (um mil reais) de multa por cooperado contratado. Assim, a demanda para aquela licitação era de 700 homens-hora, teria a URB que arcar com uma multa de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais).
    Diante disso, conforme edital e termo de ajustamento de conduta, não se poderia contratar cooperativas através de certame público, mas, contudo, os mandados de segurança que se precederam ao certame público, foram julgados em 1º grau procedentes, isto é, determinando a juíza de Blumenau, que se contratassem as cooperativas de mão-de-obra. Assim o recurso de apelação derrubou este entendimento, dando ganho de causa a Urbanizadora. Mas, com os recursos ingressados junto ao TJSC (especial 2004.022580-6/0001.00 e extraordinário 2004.022580-6/002.00) até a presente data, não houve julgamento pelo STJ - Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria em discussão, ou seja, se as cooperativas poderão ou não participarem daquele certame.
    É por isso, que houve naquele momento com parte da disputa judicial acima relatada em andamento, a necessidade emergencial de se aditar os contratos mantidos com a empreiteira de mão-de-obra que já vinha prestando os serviços necessários a continuidade dos contratos de serviço em vigência, por não haver outra saída legal, sem prejuízo ao erário público. Por que? Justamente porque se houvesse a contratação de cooperativa de mão-de-obra, cuja esta foi a vencedora do certame a URB incorreria em multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador contratado. Por outro lado o mandado de segurança autorizava a contratação. Com a vitória no TJSC pela URB para não contratação, a cooperativa recorreu da decisão ao Superior Tribunal de Justiça em Brasília, estando ainda sem julgamento. DAÍ OS CONTRATOS ADITIVOS.
    Em resumo, se não fossem feitos os contratos aditivos em questão, por ocasião do que tudo acima foi explicado, a URB não poderia cumprir seu calendário de obras públicas, vindo a parar por completo suas atividades, trazendo um enorme prejuízo a administração pública e mais ainda aos seus contratados.
    Importante registrar que os aditivos de prorrogação, em epígrafe, não geraram nenhum prejuízo a Companhia de Urbanização de Blumenau, uma vez que foram convencionados sobre as mesmas bases da DISPENSA 04-005/2003, não alterando nenhuma cláusula, mantendo os mesmos preços praticados pelas empresas até então.
    Assim, esta excepcionalidade a que se pôs frente à URB, é tratada com maior propriedade por MARÇAL JUSTEN FILHO, que assim nos leciona:
    "Todos os ramos do direito contém regras específicas a propósito de situações emergenciais. No Direito Público, é ainda maior a relevância do fenômeno. Trata-se de manifestação do instituto da 'necessidade'. Nele estão abrangidas todas essas situações de excepcionalidade, caracterizadas pela anormalidade. A necessidade (aí abrangida a emergência) retrata-se na existência de situação fática onde há potencial de dano caso sejam aplicadas as regras-padrão.
    Observe-se que o conceito de emergência não é meramente 'fático'. Ou seja, emergência não é simplesmente uma situação fática anormal. A emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certos valores. Somente se pode entender o conceito de emergência quando compreendemos a natureza teológica das regras jurídicas.
    No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produzirá risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores". (sublinhei)
    Assim, os termos aditivos ao contrato original foi de suma importância para continuidade das obras e serviços contratados, não ferindo preceito legal do art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, agregando-se também como justificativa a mesma que deu origem ao processo de dispensa.

Disciplina o art. 24, IV, da Lei nº 8666/93 que:

    Art. 24. É dispensável a licitação:
    [...]
    IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Com efeito, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é no sentido de ser possível a dispensa de licitação nos termos do art. 24, IV, da Lei nº 8666/93 nos casos de concessão de medida liminar suspendendo o processo licitatório (Processo nº TCU-018.874/96-7. Decisão n. 586/1998 - Plenário; Processo nº TCU-012.678/2002-5. Acórdão n. 313/2004 - Plenário; Processo nº TCU-375.102/1998-1. Decisão n. 163/1999 - Plenário). Não é outro o ensinamento de Marçal Justen Filho:

    Uma situação peculiar deriva da impossibilidade de contratar por motivo independente da vontade da Administração. Isso se passa especialmente nos casos de provimentos jurisdicionais impeditivos da conclusão da licitação. A Administração instaura a licitação tempestivamente mas, no curso do certame, recorre-se ao Poder Judiciário e se obteve decisão vedando a contratação ou impondo observância de certas providências impeditivas da conclusão do certame. Logo, surge necessidade imperiosa a ser atendida e não há licitação respaldando a contratação. É caso de contratação direta, fundada no inc. IV.

No entanto, em relação à prorrogação, tem-se como impossível. Sobre este tema Joel de Menezes Niebuhr, com minudência, leciona:

    [...]o inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8666/93 veda terminantemente que esses contratos sejam prorrogados. E o legislador impediu a prorrogação em virtude da pressuposição de que 180 (cento e oitenta) dias constituem período suficiente para ultimar o devido processo de licitação, em razão do que, ao final do prazo, se deve firmar novo contrato, desta vez com o selecionado por meio do certame. Contudo, importa atentar que, por uma série de circunstâncias, muitas delas inimputáveis à Administração Pública, o processo de licitação talvez não tenha sido ultimado nesse período.
    Por exemplo, diante de situação de emergência, a Administração firma contrato com fulcro no inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, cujo prazo de duração é de 180 (cento e oitenta) dias. A partir de então, a Administração, imediatamente, dá início à licitação, que, todavia, é suspensa por decisão prolatada por juiz de Direito, em vista de ação judicial proposta por um dos licitantes. Então, por força de decisão judicial, a Administração é impedida de concluir a licitação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias. O contrato outrora firmado com dispensa está preste a se encerrar, sem que possa prorrogá-lo e sem que a licitação tivesse sido concluída. Essa situação poderia deixar a perder o interesse público, já que, em princípio, a Administração ficaria sem a utilidade recebida mediante o contrato, que não pode ser prorrogado. Sem embargo, perceba-se que o legislador proibiu apenas a prorrogação, não a celebração de novo contrato amparado pelo mesmo dispositivo, ainda que regido pelas mesmas cláusulas e celebrado com o mesmo contratado antecedente. Daí que, para proteger o interesse público, em vez de prorrogar o contrato, é lícito celebrar um novo, não importa se idêntico ao que lhe antecedeu.

Muito embora os responsáveis tentem demonstrar que a única solução possível era a prorrogação da dispensa, as lições do respeitável jurista comprovam que a saída legal cabível seria a realização de um novo contrato, ainda que com amparo, novamente, no art. 24, IV, da Lei nº 8666/93.

Outrossim, restou caracterizada que as certidões de regularidade fiscal, quando das celebrações dos Termos Aditivos (ns. 05/04-A, 09/04-A, 10/04-A, 11/04-A, 18/04-A, 19/04-A, 20/04-A, 29/04-A, 31/04-A, 35/04-A e 41/04-A, 42/04-A e 43/04-A) não foram apresentadas, infringindo, assim, o art. 55, XIII, da Lei nº 8666/93, uma vez que é obrigação do contratado manter durante a execução contratual todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Portanto, não supre a juntada das Certidões Negativas de Débito apenas no contrato, há que se requerer, também, na oportunidade da realização de Termos Aditivos.

No que tange à ausência de justificativas para a realização dos Termos Aditivos (ns. 05/04-A, 09/04-A, 10/04-A, 11/04-A, 35/04-A e 41/04-A, 42/04-A e 43/04-A)), em que pese não ter sido constatado prejuízo financeiro à Administração, tal fato não obsta a penalização por este Tribunal de Contas, pois sua atuação não se dá apenas nos casos de débito. Destarte, restando violados os arts. 57, §2º, e 65, caput, todos da Lei nº 8666/93, certa é a sanção.

    Art. 57. Omissis.
    [...]
    §2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
    [...]
    Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

3. PROPOSTA DE DECISÃO

Assim, VOTO no sentido de que este Tribunal adote a proposta de decisão que ora submeto à sua apreciação:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia de Urbanização de Blumenau (URB) com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2004, para considerar irregular, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os seguintes atos: Convites ns. 01-003/04, 01-004/04, 01-007/04 e 01-020/04; Aditivos Contratuais ns. 09/04-A, 10/04-A e 11/04-A (decorrentes da Dispensa de Licitação n. 04-005/2003), 05/2004-A (Contrato n. 29/2003), 18/04-A, 19/04-A, 20/04-A, 29/04-A, 30/04-A, 31/04-A, 35/04-A (Dispensa de Licitação n. 04-005/2003); Contratos ns. 029/03, 021/04, 032/04, 36/2004, 37/2004, 38/2004 e 39/2004; Tomadas de Preço ns. 02-003/04, 02-004/04, 02-005/04 e 02-006/04 e Dispensas de Licitação ns. 04-001/04 e 04-002/04.

      6.2. Aplicar ao Sr. Roberto Carlos Imme -Diretor-Presidente da URB (01/01/04 a 02/04/04), CPF n.652.500.449-72, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
      6.2.1. R$ 1.000 (mil reais), em face da utilização de modalidade inadequada nos Convites ns. 01-003/04, 01-004/04 e 01-007/04, quando o certo seria tomada de preço, em descumprimento ao art. 23, II, "b", da Lei n. 8666/93 (item 2.7 do Relatório DCE-054/06);
      6.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da prorrogação indevida, com violação ao art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, quando da celebração dos Aditivos Contratuais ns. 09/04-A, 10/04-A e 11/04-A decorrentes da Dispensa de Licitação n. 04-005/2003 (item 2.8 do Relatório DCE-054/06);
      6.2.3. R$ 800,00 (oitocentos reais), em razão da não-publicação, ausências das certidões negativas de débito e falta de justificativas, com inobservância aos arts. 55, XIII, 57, §2º, 61, parágrafo único, todos da Lei nº 8666/93 no Aditivo n. 05/04-A (Contrato n.29/2003), (item 2.9 do Relatório DCE-054/06);
      6.3. Aplicar ao Sr. Marcelo Moraes Silva -Diretor-Presidente da URB (26/10/04 a 31/12/04), CPF n. 548.933.729-04, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
      6.3.1. R$ 1000,00 (mil reais), em face da utilização de modalidade inadequada nos Convites ns. 01-020/04, Tomadas de Preço ns. 02-003/04, 02-004/04, 02-005/04 e 02-006/04, quando o certo seria, respectivamente, tomada de preço e concorrência pública, em descumprimento ao art. 23, I, "c", II, "b" e §§3º e 5º da Lei nº 8666/93 (item 2.11 e 2.12 do Relatório DCE-054/06);
      6.3.2. R$ 800,00 (oitocentos reais), em razão da não-publicação, ausência das certidões negativas de débito, e falta de justificativas, com inobservância aos arts. 55, XIII, 57, §2º, 61, parágrafo único, todos da Lei nº 8666/93 no Aditivo Contratual n. 35/2004-A (item 2.14 do Relatório DCE-054/06);
      6.3.3. R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da ausência de autorização, publicação dos editais e posterior alteração do objeto, sem abertura de novo prazo, com violação aos arts. 21, II e III, §2º, III, §4º c/c o caput do art. 41 e, ainda, arts. 38 e 61, parágrafo único, todos da Lei n. 8666/93 nos Tomadas de Preço ns. 02-003/04, 02-004/04, 02-005/04 e 02-006/04 (item 2.12 do Relatório DCE-054/06);
      6.3.4. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da ausência de justificativa, certidões negativas de débito, publicação e indevida prorrogação, em descumprimento aos arts. 24, IV; 57, §2º, 55, XIII, 61, parágrafo único, todos da Lei n. 8.666/93, nos Aditivos Contratuais n. 41/04-A, 42/04-A e 43/04-A decorrentes da Dispensa de Licitação n. 04-005/2003 (item 2.13 do Relatório DCE-054/06).
      6.3.5. R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da ausência de publicação dos Contratos ns. 36/2004, 37/2004, 38/2004 e 39/2004, em descumprimento ao art. 61, parágrafo único, da Lei n. 8666/93 (item 2.12 do Relatório DCE-054/06)
      6.4. Aplicar ao Sr. Éder Lima -Diretor-Presidente da URB (12/04/04 a 26/10/04), CPF n. 579.784.099-53, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
      6.4.1. R$ 1000,00 (mil reais), em face da utilização de modalidade inadequada nas Tomadas de Preço ns. 02-003/04, 02-004/04, 02-005/04 e 02-006/04, quando o certo seria concorrência pública, ausência de autorização, não-publicação dos editais e posterior alteração do objeto sem abertura do novo prazo, em descumprimento, respectivamente, ao art. 23, I, "c" e §§3º e 5º, 38 e 61, parágrafo único, todos da Lei nº 8666/93 (item 2.11 do Relatório DCE-054/06);
      6.4.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da publicação extemporânea das Dispensas de Licitação ns. 04-001/04 e 04-002/04, e respectivos Contratos ns. 021/04 e 032/04, em descumprimento aos arts. 26 e 61, parágrafo único, todos da Lei nº 8666/93 (item 2.4 do Relatório DCE-054/06).
      6.4.3. R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da ausência de publicação dos Contratos ns 36/2004, 37/2004, 38/2004 e 39/2004, em descumprimento ao art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8666/93 (item 2.2 do Relatório DCE-054/06).
      6.4.4. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da prorrogação indevida, ausências de justificativa, certidão negativa de débito e publicação, nos Aditivos Contratuais ns. 18/04-A, 31/04-A, 19/04-A e 30/04-A decorrentes da Dispensa de Licitação n. 04-005/2003 (item 2.5 do Relatório DCE-054/06).
      6.5. Determinar, com fundamento no art. 29 da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas, a adoção de providências com vistas à correta formalização e numeração seqüencial dos processos, bem como a publicação no prazo legal, cumprindo, assim, o art. 38, caput, da Lei n. 8.666/93 e arts. 66 a 69 da Resolução n. TC-16/94 e o artigo 26 da Lei n. 8666/93 (itens 2.1, 2.2 e 2.4 do Relatório DCE-054/06), evitando a ocorrência de irregularidades semelhantes em futuros processos.
      6.6. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto que a fundamentam, bem como do Relatório DCE n. 054/06, aos Srs. Roberto Carlos Imme, Éder Lima e Marcelo Moraes, ex-Diretor-Presidente da Companhia de Urbanização de Blumenau, e à Companhia.
      Gabinete de Conselheiro, 23 de maio de 2007.
      CÉSAR FILOMENO FONTES
      Conselheiro Relator


1 . JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10 ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 370.

2 . JUSTEN FILHO, Marçal - Idem. p.367.

3 . JUSTEN FILHO, Marçal - Idem, p. 209 e 212.

4 . NIEBUHR, Joel Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. São Paulo: Dialética, 2003. p. 280-281.