ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO HERBST

PROCESSO : REC - 05/04043188

ORIGEM : Prefeitura Municipal de Xavantina

RESPONSÁVEL: Elisandro Modesti

Assunto : (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000

do TCE- 02/10961473)

RELATÓRIO Nº : GC – LRH/2009/223

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO.

Registro das horas trabalhadas. Controle.

O registro das horas trabalhadas é necessário para subsidiar os controles interno e externo com documentos que possam ser confrontados com os fatos constatados nas auditorias "in loco".

Contratação por tempo determinado.

É ilegal a contratação de pessoal por tempo determinado sem a realização de processo seletivo.

Concurso público. Regime jurídico.

A realização de concurso para provimento em cargo da Administração Pública submete-se ao regime jurídico-administrativo.

Contador. Cargo em comissão.

Sempre que a demanda de serviços contábeis for permanente e exigir estrutura de pessoal especializado com mais de um servidor, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Contadoria, Departamento de Contabilidade ou denominação equivalente).

Conhecer e Dar provimento.

RELATÓRIO

Referem-se os autos a Recurso de Reconsideração, interposto pelo senhor Elisandro Modesti, com o objetivo de ver modificado o Acórdão nº 1307/2005, na forma a seguir transcrita:

(...)

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de Xavantina, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2002, e condenar o Responsável – Sr. Elisandro Modesti - ex-Prefeito daquele Município, CPF n. 598.861.450-72, ao pagamento da quantia de R$ 4.277,28 (quatro mil duzentos e setenta e sete reais e vinte e oito centavos), referente a despesas com indenização irregular por férias não gozadas, em descumprimento ao art. 134, § 1º, da Lei Complementar Municipal n. 002/2000, conforme apontado no item II-1.5 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).

6.2. Aplicar ao Sr. Elisandro Modesti - qualificado anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inexistência de controle de freqüência dos servidores da Prefeitura que atuam na parte burocrática, lotados na Administração, Saúde, Agricultura e Educação, impossibilitando a comprovação da liquidação da despesa, em descumprimento ao art. 63 da Lei Federal n. 4.320/64 e evidenciando falha no controle interno, não sendo atendido o preceituado na Resolução n. TC-16/94, art. 4º (item II-1.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de pessoal por tempo determinado (nove servidores) sem realização de prévio processo seletivo, em descumprimento ao art. 203, § 2º, da Lei Municipal n. 012/1997 (item II-1.2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da aprovação de candidato em concurso público cujo nome não consta da relação de inscrições homologadas, caracterizando deficiência de controle interno, não sendo atendido o preceituado no art. 4º da Resolução n. TC-16/94 (item II-1.6 do Relatório DMU);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da nomeação de servidor para cargo comissionado exercendo funções técnicas, sem características de direção, chefia ou assessoramento, em desacordo com a Constituição Federal, art. 37, V (item II-1.7 do Relatório DMU)

(...)

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas elaborou o Parecer n° COG- 1013/2008, de fls. 160/174, constatando, preliminarmente, que o Recorrente possui legitimidade para apresentar o presente Recurso, sendo este tempestivo e revestido das formalidades exigidas por esta Corte.

Quanto ao mérito, destaco alguns trechos do entendimento apresentado pela Consultoria Geral, que concluiu pelo provimento parcial do recurso:

(...)

Item 6.1

Confrontando o caso examinado nos autos do processo nº TCE 02/09852909 com a matéria sob recurso, constata-se que se trata da mesma questão de fato. Nesse aspecto, o estudo das provas já procedido no âmbito desta Corte, pela DDR, deve ser aceito como razões suficientes para o provimento da tese recursal, pois, à luz do princípio da segurança jurídica, um determinado fato analisado por um mesmo órgão julgador não pode ser considerado ora regular, ora irregular.

Assim, em respeito ao princípio da segurança jurídica, há que se uniformizar as decisões, considerando procedentes as razões esposadas pelo Recorrente.

(...)

Item 6.2.1

De fato, não se trata de exigir a presença de um livro de freqüência, mas é necessário que haja qualquer forma de controle de freqüência que se mostre idôneo.

Nesse aspecto, o controle levado a efeito pelo superior hierárquico se mostra suficiente e apto à efetiva comprovação da presença do servidor no ambiente de trabalho, haja vista a própria natureza do poder hierárquico estabelecido entre superior e subordinado.

Também se deve questionar: se houver um livro ponto, não será o próprio superior hierárquico que irá controlar o seu preenchimento?

Ademais, não se pode perder de vista que existem muitas repartições públicas adotando o livro ponto apenas "pró-forma", pois os servidores anotam as horas de entrada e de saída sem qualquer relação com a realidade.

Razões expostas, resta inviável a penalização do Recorrente.

(...)

Item 6.2.4

O Recorrente protesta contra a multa aplicada alegando que o cargo comissionado de Contador Geral foi legitimamente criado pela Lei Complementar (Municipal) nº 007/2001, sendo que o mesmo se destina ao comando dos demais servidores relacionados à contabilidade pública, entre os quais, o Contador Adjunto e o Contador do Município.

De fato, a existência de um órgão publico denominado "Contadoria Geral do Município", conforme previsto no art. 11 Lei Complementar (Municipal) nº 007/2001, composto por servidores de carreira autoriza a criação de um cargo em comissão de Contador Geral.

Nesse sentido, este Tribunal de Contas editou o Prejulgado 1939:

Prejulgado 1939

... 4. Sempre que a demanda de serviços contábeis for permanente e exigir estrutura de pessoal especializado com mais de um servidor, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão (art. 37, II e V, da Constituição Federal) para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Contadoria, Departamento de Contabilidade ou denominação equivalente). ... (grifei)

Quanto à observação lançada no Relatório nº 158/2005, fls. 300 e 301, questionando...

o fato do servidor, investido em cargo comissionado, exercer funções técnicas, cabendo a ele todos os serviços pertinentes ao Setor de Contabilidade, mesmo existindo os cargos efetivos de Contador e Contador Adjunto, sendo ocupados pelos Srs. Enio Simon e Marcos Artur Stumpf que prestam seus serviços nos setores de Patrimônio e Tributação, respectivamente. ...

A existência de dois contadores em setores diversos da Contabilidade não significa que não existam outros funcionários (técnicos e administrativos) lotados na Contadoria. Sob esse ângulo, as provas não são conclusivas.

Ante o exposto, devem ser providas as razões recursais.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer MPTC n. 0754/2009, de fls. 175/177, posicionando-se em consonância com o entendimento apresentado pela Consultoria Geral.

É o relatório.

DISCUSSÃO

Faz-se necessário algumas considerações a fim de justificar minha proposta de voto.

Sugere a Consultoria Geral o provimento parcial do presente recurso, pois considera que no tocante aos itens 6.2.2 e 6.2.3 da decisão contestada, as multas aplicadas devem ser mantidas, porque mantiveram-se intactas as irregularidades outrora verificadas. Contudo, reconhece a COG que a fundamentação legal supostamente infringida está equivocada, propugnando assim a sua modificação.

Não obstante este entendimento, ratificado pelo Ministério Público Especial, entendo que, quando se verificar ausência de correlação entre a fundamentação e o decisório, estão eivados de nulidade insanável aqueles itens que efetivamente contém a fundamentação legal diversa da que ensejou a irregularidade. É inequívoca a invalidade de tais itens, na medida em que a equivocada alusão aos dispositivos legais repercutiu negativamente na defesa do responsável, impedindo a exata identificação da irregularidade.

Desta forma, discordo dos entendimentos acima mencionados para o fim de dar provimento ao recurso, cancelando-se as penalidades de débito e multa aplicados, e com a declaração de nulidade dos itens 6.2.2 e 6.2.3 em face da fundamentação legal errônea, mas com recomendação à unidade.

VOTO

CONSIDERANDO o parecer da Consultoria Geral desta Corte, mediante Parecer n° COG - 1013/2008;

CONSIDERANDO a manifestação da Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por intermédio Parecer MPTC n. 0754/2009;

CONSIDERANDO o exposto, e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 1º da Lei Complementar n° 202/2000 e no artigo 7° do Regimento Interno, proponho ao Egrégio Plenário o seguinte VOTO:

1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n° 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 1307/2005, exarado na Sessão Ordinária de 11/07/2005 nos autos do Processo nº TCE - 02/10961473, e, no mérito, dar-lhe provimento para:

1.1 Cancelar o débito imposto no item 6.1 e as multas aplicadas nos itens 6.2.1 e 6.2.4;

1.2 Declarar nulos aos itens 6.2.2 e 6.2.3 da decisão recorrida, por conterem fundamentação legal diversa da que ensejou a irregularidade, acarretando prejuízo insanável à defesa do responsável;

2. Modificar o item 6.1 da decisão recorrida que passa a ter a seguinte redação:

2.1. Julgar regulares com ressalva, com fundamento no art. 18, inciso II, c/c o art. 20 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata da análise de aspectos concernentes a atos de pessoal referentes ao exercício de 2002 e dar quitação ao Responsável Elisandro Modesti, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

3. Recomendar à Prefeitura Minicipal de Xavantina que doravante passe a observar:

3.1 Contratação de pessoal por tempo determinado sem realização de prévio processo seletivo, em descumprimento ao art. 2º, parágrafo único, da Lei (municipal) n. 782/02, e art. 4º, § 1º, da Lei Complementar (municipal) n. 004/01;

3.2 Aprovação de candidato em concurso público cujo nome não consta da relação de inscrições homologadas, caracterizando lesão ao princípio da publicidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal;

4. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. Elisandro Modesti, ex-Prefeito Municipal de Xavantina, e à Prefeitura Municipal de Xavantina.

Florianópolis, em 29 de maio de 2009.

LUIZ ROBERTO HERBST

Conselheiro Relator