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Gabinete do Conselheiro César Filomeno Fontes |
Processo: RPL
05/04187694
Grupo: II
UG/Cliente: Prefeitura
Municipal de Itapema
Interessado:
Proactiva Meio Ambiente Brasil S.A.
Tipo: Representação – Licitação (Art. 113 Lei 8.666/93)
Assunto: Supostas irregularidades contra a impugnação do Edital de
Concorrência n. 04/2005
Voto n. 72/2008
I - RELATÓRIO
Referem-se os autos à Representação formulada pela
empresa Proactiva Meio Ambiente Brasil Ltda., contra a Prefeitura Municipal de Itapema,
face às irregularidades constatadas no Edital de Concorrência n. 04/2005.
A Diretoria de Controle de Municípios (DMU) elaborou o
Relatório n. 1748/2006, fls.
Realizada a audiência (fls. 148), o Sr. Clóvis José da
Rocha apresentou suas justificativas em fls.
Em fls.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em
seu parecer n. 2560/2007, de fls.
Mediante despacho de fls.
262, este Relator determinou a realização da audiência requerida pelo Ministério Público.
Efetuada a audiência (fls. 263), o responsável
solicitou prorrogação do prazo para responder à audiência (fls. 266), o que foi
deferido.
Em fls. 273 foi apresentado novo pedido de prorrogação
de prazo, desta vez indeferido.
A DLC trouxe então o Relatório de Reinstrução n.
523/07, fls. 277 a 281, concluindo por julgar irregular a concorrência, com
aplicação de multas ao responsável, além da determinação de ser anulado o
contrato decorrente da concorrência.
O novo Parecer do Ministério Público, de n. 7480/2007
(fls. 283 a 286), do Procurador Carlos Humberto Prola Júnior, sugere a
irregularidade do edital, aplicação de multas e assinatura de prazo para a
Prefeitura proceder à invalidação do contrato.
II - VOTO
A análise da Instrução, bem como os Pareceres do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, demonstraram a existência de
irregularidades no Edital de Concorrência da Prefeitura Municipal de Itapema,
quais sejam:
a) fixação de critérios de qualificação econômico-financeiro com base
em índice contábeis sem justificativas no processo licitatório, contrariando o
disposto no inciso XXI, do art. 37, da CF/88 e o disposto do §1º, do inciso I,
do art. 3º e no §5º, do art. 31, da Lei n.º 8.666/93 (item 2.1, do Relatório,
fls. 192 a 202);
b) exigência de comprovação de capacidade técnica proporcional ao
limite do objeto licitado, contrariando o disposto no inciso XXI, do art. 37,
da CF/88 e no disposto do §1º, do inciso I, do art. 3º e §2º e §5º, do art. 30,
da Lei nº 8.666/9 (item 2.2, do Relatório, fls. 202 a 210);
c) impossibilidade de concessão comum dos serviços de coleta de lixo,
em virtude da natureza jurídica tributária (taxa) da referida
"tarifa", sendo que apenas pessoas jurídicas de direito público podem
figurar no pólo ativo da relação tributária envolvendo esse tributo, violando o
disposto no art. 145, II da Constituição Federal e nos arts. 4°, 7° e 77 c/c
79, 1, b, todos do Código Tributário Nacional (item 1, do Parecer 2560/07,
fls. 241);
d)
exigência de comprovação de anterior prestação de serviço de coleta de lixo sob
regime de concessão, configurando ilegítima restrição ao caráter competitivo do
certame, violando o art. 3°, § 1°, 1, o art. 27 e o art. 30, II, todos da Lei
8.666/93 (item 2 do Parecer 2560/07, fl. 241).
Quanto à exigência
de apresentação de índices financeiros elevados, o Relatório DLC n. 063/2007
assim discorreu:
Conclui-se que se a obra tem custo fixo, só pode utilizar critérios que
avaliem a capacidade financeira dos concorrentes, em razão daquele custo. Não
se pode admitir, assim, a adoção de índices que dão resultados variáveis, em
função das especialidades das empresas e não de sua saúde financeira.
Desta forma, a Administração só pode exigir índices de liquidez geral e
corrente, suficientes ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação,
de acordo com o art. 31, § 5°, da Lei n° 8.666/93. Assim, como a exigência do
índice igual ou maior a 2 não foi justificado pela Administração, constitui uma
afronta ao disposto no inciso XXI, do artigo 37, da CF/88 e no disposto do
§ 1o, do inciso I, do art. 3º, da
Lei nº 8.666/93:
Sobre
as exigências de qualificação técnico profissional para os serviços, diz o
relatório técnico supra mencionado:
Portanto,
o poder discricionário a cargo da Administração, no caso em tela, não pode ser
invocado para justificar exigências excessivas no que pertine à qualificação
técnica, as quais devem limitar-se ao estritamente necessário (e mínimo), com
vistas a assegurar o salutar cumprimento do contrato. Qualquer disposição que
vá além do indispensável à consecução do objeto cria para a Administração o
ônus da prova de que outra solução não lhe socorreu, sob o risco de dispor
contra o interesse público, justificativa esta que, no caso em referência,
inexistiu.
Com relação à impossibilidade de concessão comum dos
serviços de coleta de lixo, em virtude da natureza jurídica tributária (taxa)
da referida "tarifa", o Parecer do Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas n. 2560/2007 esclareceu:
Indiscutível, portanto, a impossibilidade de uma
pessoa jurídica de direito privado figurar no pólo ativo de uma relação
jurídica tributária relativa à cobrança de uma taxa de limpeza urbana. As
únicas pessoas jurídicas passíveis de ocupar essa posição seriam, ou o próprio
Município de Itapema, ou uma autarquia por ele criada, e que tivesse sido
contemplada com a delegação da competência tributária. A uma empresa privada,
no máximo, seria permitida a função de arrecadar o valor dessa taxa,
repassando-o ao Município. Isso, entretanto, apenas seria possível, caso o ente
competente (o Município de Itapema) promovesse a regular constituição do
crédito tributário por meio do lançamento.
Referente à exigência de comprovação de anterior
prestação de serviço de coleta de lixo sob regime de concessão, salientou o
Procurador:
Além disso, com relação à exigência de comprovação de
anterior prestação dessa espécie de serviço sob regime de concessão,
constata-se que tal dispositivo configura ilegítima restrição ao caráter
competitivo do certame, servindo, ao final, apenas para privilegiar as empresas
que já se sagraram vencedoras em anteriores concessões desse tipo, nas quais,
inclusive, pode não ter sido exigida a referida comprovação da prestação dos
serviços sob o regime de concessão.
As restrições constantes do Edital de Concorrência n.
04/2005 não foram esclarecidas pelo responsável, razão pela qual entendo que a
presente Representação merece acolhida por esta Corte de Contas.
Considerando que as irregularidades constatadas
revestem-se de gravidade; e
Considerando que o ex-prefeito não respondeu à
audiência sugerida pelo Ministério Público, acolho, por seus fundamentos, os
pareceres precedentes e Voto no sentido de que o Tribunal adote a decisão que
ora submeto ao Plenário.
ACÓRDÃO
1. Processo n° RPL 05/04187694
2. Assunto: Grupo II
3. Interessado: Proactiva Meio Ambiente Brasil S.A.
4. UG/Cliente: Prefeitura Municipal de Itapema
5. Unidades Técnicas: DMU e DLC
6. Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos relativos à
Representação contra a Prefeitura Municipal de Itapema, face às
irregularidades constatadas em edital de concorrência pública.
Considerando que a Diretoria Técnica e o Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas concordam com o julgamento pela irregularidade
da concorrência, aplicação de multas ao responsável e determinação de anulação do
contrato;
Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme
consta em fls. 148 e 263 dos presentes autos;
Considerando que não houve manifestação à audiência, subsistindo
irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DLC n.
523/2007,
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos
6.1. Conhecer
da Representação formulada nos termos do art. 113, §1°, da Lei (Federal) n.
8.666/93, para, no mérito, considerá-la
procedente.
6.2. Considerar
o Edital de Concorrência Pública n. 04/2005, em dissonância com o art. 40, inciso I, da Lei (Federal) n.
8.666/93, e irregulares os atos e contratos dela decorrentes.
6.3. Aplicar
ao Sr. Clóvis José da Rocha, ex-prefeito municipal de Itapema, as multas abaixo relacionadas, previstas
no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, fixando-lhe o prazo de
30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial, para
comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.3.1. R$ 1.000,00 (mil reais) face à fixação
de critérios de qualificação econômico-financeiro com base em índices contábeis
sem justificativas no processo licitatório, contrariando o disposto nos arts.
37, inciso XXI, da Constituição Federal, 3º, §1º, inciso I, e 31, §5º, da Lei
(Federal) n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC n. 063/2007);
6.3.2. R$ 1.000,00 (mil reais) face à exigência
de comprovação de capacidade técnica proporcional ao limite do objeto licitado,
contrariando o disposto nos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, 3º,
§1º, inciso I, e 30, §§2º e 5º, da Lei (Federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do relatório);
6.3.3. R$
1.000,00 (mil reais) face à impossibilidade de concessão comum dos serviços de
coleta de lixo, em virtude da natureza jurídica tributária (taxa) da referida
"tarifa", sendo que apenas pessoas jurídicas de direito público podem
figurar no pólo ativo da relação tributária envolvendo esse tributo, contrariando
o disposto no art. 145, inciso II, da Constituição Federal, e nos arts. 4°, 7°
e 77 c/c 79, inciso I, alínea “b”, todos do Código Tributário Nacional (item 1
do Parecer MPTC n. 2560/07);
6.3.4. R$
1.000,00 (mil reais) face à exigência de comprovação de anterior prestação de
serviço de coleta de lixo sob regime de concessão, configurando ilegítima
restrição ao caráter competitivo do certame, contrariando os arts. 3°, § 1°,
inciso I, 27 e 30, inciso II, todos da Lei (Federal) 8.666/93 (item 2 do
Parecer MPTC n. 2560/07).
6.4. Determinar ao Sr. Sabino Bussanello,
Prefeito Municipal de Itapema, que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da
publicação deste Acórdão, comprove a este Tribunal a anulação do Contrato
decorrente da Concorrência nº 04/2005, com fundamento no Art. 49, §2º da Lei (Federal)
8666/93;
6.5. Dar
ciência do Acórdão deste Tribunal, do relatório e do voto do Relator que a
fundamentam, bem como dos Relatórios DLC n. 063/2007 e 523/07 e Pareceres MPTC
n. 2560/2007 e 7480/2007, ao responsável, Sr. Clóvis José da Rocha, Prefeito
Municipal de Itapema à época, ao Sr. Sabino Bussanello, atual Prefeito
Municipal de Itapema e ao Representante.
Gabinete do Conselheiro, 07 de abril de 2008
CÉSAR FILOMENO
FONTES
Conselheiro Relator