Referem-se os presentes autos ao Edital de Concorrência Pública nº 044/2005, que tem por objeto a cessão onerosa de Direito Real de Uso, da área de 300 m² (trezentos metros quadrados), destinada à instalação e funcionamento do Restaurante e Lanchonete do Centro Administrativo do Governo.

2. INSTRUÇÃO

A Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE) elaborou o Relatório de Instrução nº 233/2005, fls. 22 a 32, sugerindo ao Tribunal Pleno a argüição de ilegalidade pelos motivos que mencionou.

3. MINISTÉRIO PÚBLICO

A Douta Procuradoria, em seu parecer nº 4133/2005, de fls. 33 a 34, da lavra do Procurador-Geral, Dr. Márcio de Sousa Rosa, acompanha o entendimento formulado pela Instrução.

4. VOTO

Ao apreciar o presente edital, bem como a análise efetuada pelo corpo técnico desta Casa, permito-me discordar da Instrução em dois aspectos.

Com relação à necessidade de comprovação de detenção nos quadros permanentes da empresa, de profissional de nível superior, com formação em Nutrição ou área correlata, entendo que a Unidade Gestora tem razão na exigência.

Para a criteriosa avaliação da qualidade da alimentação fornecida aos usuários do restaurante e da lanchonete, sem dúvida, é indispensável a presença de nutricionista.

Seria algo temerário permitir que o vencedor do processo licitatório pudesse optar por ter ou não o profissional no seu quadro de pessoal. Possibilitar que a(o) nutricionista possa ser contratada(o) a qualquer momento deixaria a administração pública, bem como a clientela, a mercê de um serviço que talvez não tivesse o acompanhamento integral do profissional competente. Correr-se-ia o risco, inclusive, da empresa vencedora, não dispondo de nutricionista em seu quadro, contratar alguém apenas para preencher o requisito, sem maiores compromissos com assiduidade e pontualidade no local do trabalho.

Por esta razão, reputo salutar a medida prevista no edital, desconsiderando a irregularidade apontada.

Quanto à utilização de critério de desempate em conformidade com o art. 3º, § 2º da Lei Federal 8.666/93, derrogado pela Emenda Constitucional 06/95, parece-me que a interpretação também possa ser outra.

O item 7.4.2 do edital assim estabeleceu:

Em caso de empate entre as propostas de duas ou mais empresas, a classificação será decidida por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, sendo que a forma que se procederá ao sorteio será definida pela comissão, nos termos do art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93.

Já o relatório da DCE, em fls. 30, assinala:

O presente Edital, traz no item 7.4 - Do Julgamento, subitem 7.4.2, que ao ocorrer empate entre duas ou mais proponentes, será feito sorteio, observando-se primeiramente o disposto no § 2º do artigo 3º da Lei 8.666/93.

O edital declara que a forma pela qual será realizado o sorteio obedece ao disposto no art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93, não fazendo menção ao § 2º do artigo 3º da mesma lei.

O art. 45 assim dispõe:

§ 2° - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2° do art. 3° desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

A doutrina trazida pela Instrução refere-se à inconstitucionalidade do § 2º do artigo 3º, apenas referido no § 2º do art. 45. O que o edital faz alusão é à forma do sorteio prevista na outra parte do § 2º do art. 45, a qual não estaria eivada de inconstitucionalidade.

Desta forma, entendo que não há razão para considerar o item supra descrito como irregular.

Ante o exposto, concordo com a manutenção das demais restrições apontadas, acolhendo com a modificação sugerida, por seus fundamentos, os pareceres precedentes e Voto no sentido de que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto ao Plenário.

DECISÃO

1. Processo n° ECO 05/04191454

2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública

3. Responsável: João Batista Matos

4. UG/Cliente: Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação

5. Unidade Técnica: DCE

6. Decisão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Edital de Concorrência Pública, originário da Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação.

Considerando que a Diretoria de Controle da Administração Estadual e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas concordam quanto a necessidade de ser argüida a ilegalidade contida no presente edital,

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual e no artigo 1º da Lei Complementar n° 202/2000, decide:

6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência Pública nº 044/2005, de 26/09/2005, da Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação, cujo objeto é a cessão onerosa de Direito Real de Uso, da área de 300 m² (trezentos metros quadrados), destinada à instalação e funcionamento do Restaurante e Lanchonete do Centro Administrativo do Governo, e apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DCE nº 233/2005:

6.1.1. Restrição à competição, motivado pela exclusão do empresário (atual denominação de empresa individual) ao certame, infringindo o pactuado no artigo 28, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93 c/c artigos 966 e seguintes, do Código Civil (item 2.1 do Relatório de Instrução DCE nº 233/2005);

6.1.2. Excessiva exigência de habilitação, mediante a exigência de a) apresentação de alvará sanitário e de funcionamento, e b) indicação de dois fiadores, visando a garantia das propostas dos licitantes; contrariando o disposto no artigo 3º, § 1º, inciso I, e artigo 56, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 do relatório);

6.1.3. Instrumento inadequado para a viabilização do uso de bem público destinado à exploração de restaurante e/ou lanchonete - "Cessão Onerosa de Direito Real de Uso", quando o correto seria a "Concessão de Uso", amparada pela Lei Federal nº 8.987/95 (item 2.3 do relatório).

6.2. Determinar, cautelarmente, com fulcro no art. 6º, inciso III, alínea b, da Instrução Normativa nº TC-01/2002, ao Sr. João Batista Matos, Secretário de Estado, que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas.

6.3. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da comunicação desta Decisão, com fundamento no art. 6º, inciso III, alínea b, da Instrução Normativa nº TC-01/2002, para que o Sr. João Batista Matos - qualificado anteriormente, apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou proceda à anulação da licitação, se for o caso.

Gabinete do Conselheiro, em 08 de dezembro de 2005

CÉSAR FILOMENO FONTES

Relator