Corpo

Processo n.	ALC 06/00471276
Unidade Gestora	Secretaria de Estado da Fazenda
Responsável	Max Roberto Bornholdt
Interessado	Alfredo Felipe da Luz Sobrinho
Assunto	Auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos do período de janeiro a dezembro de 2004
Relatório n.	597/2008

1. Relatório

A Unidade Gestora acima identificada, foi inspecionada pela Diretoria de Controle da Administração Estadual deste Tribunal de Contas, em Auditoria Ordinária, atendendo à programação estabelecida e em cumprimento ao que determina o artigo 59, VI da Constituição Estadual; arts. 25 a 33, da Lei Complementar nº 202/2000; e art. 79 da Resolução Nº TC - 16/94.

A Auditoria realizada, teve alcance sobre os meses de janeiro a dezembro de 2004 e abordou a verificação das licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, relativos a 77 atos.

Realizada a inspeção, o Corpo Instrutivo desta Casa, através da Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, emitiu o Relatório de Auditoria n. 309/2002, de fls. 1847 a 1916, concluindo por sugerir a conversão do presente processo em tomada de contas especial e a citação do Responsável.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, pronunciando-se no feito através do seu Procurador-Geral à época (Parecer MPTC n. 6065/2006), inclinou-se pela citação do ex-Secretário de Estado da Fazenda e pela realização de audiência à Secretaria de Estado da Fazenda, para que ambos se manifestem sobre as restrições apontadas no Relatório Técnico da DCE.

2. voto

A Lei Complementar Estadual n. 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina) é clara:

Art. 32. Configurada a ocorrência de desfalque, desviou de bens ou outras irregularidade que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta lei (grifei).

Nos termos da Decisão Normativa n. 04/2007 desta Corte de Contas, o valor a que alude o dispositivo supra foi fixado, para o exercício de 2008, em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), significativamente inferior ao montante dos virtuais prejuízos que, de acordo com o Relatório de Inspeção n. 309/2006, teriam sido causados ao erário.

O objetivo da Tomada de Contas Especial no magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, consiste em:

[...] Apurar responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao erário; certificar a regularidade ou irregularidade das contas e identificar, no âmbito da Administração Pública, lato sensu, o agente público responsável por:

omissão no dever de prestar contas;

prestação de contas de forma irregular;

dano causado ao erário

. (grifo nosso)

Não seria diferente o posicionamento desta Corte de Contas. Assim, nos termos da alínea "a" do inciso II do art. 9º do Regimento Interno, a Tomada de Contas Especial é a "ação desempenhada pelo órgão competente ou pelo Tribunal para a apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não foram prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos."

Como irregularidade acarretadora de dano ao erário, no caso, basta citar as despesas relativas à concessão de reajustes contratuais irregulares e indevidos com as empresas: 1) PROSERV Assessoria e Consultoria de Pessoal Ltda., no valor de R$ 20.979,74; 2) SLC - Construção e Serviços Ltda., no valor de R$ 77.813,05, contrariando o estabelecido no art. 65. § 8º e arts. 60 e 61, da Lei Federal n. 8.666/93, bem como o art. 28, § 1º, da Lei Federal n. 9.069/95.

A respeito, assim se manifestou o Órgão Técnico deste Tribunal de Contas:

O nosso ordenamento jurídico forneceu meios que regulam os mecanismos de reequilibro econômico-financeiros dos contratos celebrados com a Administração Pública, sendo eles: o reajustamento, a revisão e a repactuação:

No entendimento de Diógenes Gasparini, estas três figuras são assim constituídas:

Reajustamento: esse mecanismo é uma decorrência de nossa vivência sob a influência da inflação, pois em outros países não é encontrado. Éramos um país assolado pela inflação e isso, se de um lado, desequilibrava a economia do contrato, pois os termos inicialmente estabelecidos eram tumultuados por esse fenômeno da economia durante a vigência do contrato, especialmente quando fosse ajuste de longo prazo, de outro, permitiu a criação de mecanismos prático-jurídicos de convivência. Só os contratos administrativos de entrega imediata e pronto pagamento escapavam de sua influência. A inconveniência dos valores fixados nominalmente na celebração do contrato administrativo, levou a Administração Pública, à semelhança do que já ocorrera com os contratos particulares, a praticar a indexação dos ajustes que celebrava e assim continua ainda hoje. Adota-se, via edital ou processo de contratação direta, o índice inflacionário do setor da economia onde se enquadra o objeto do contrato (contrato de obra-índice da construção civil). Assim, verificado o desequilíbrio aplica-se esse índice, observada a anualidade imposta pela Lei do Plano Real. Desse modo, o índice somente será aplicado após o decurso de um ano contado da data de apresentação da proposta que serviu de base para a contratação ou do anterior reajustamento. Está, portanto, vedada por essa lei qualquer reajustamento antes de transcorrido esse período.

Revisão ou recomposição é o mecanismo aplicável quando não cabe o simples reajustamento, pois o desequilíbrio tem origem nos chamados fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas, quando influenciam o valor do contrato ou da tarifa cobrada nos casos de concessão de serviço público.

Repactuação, conforme mencionamos em nosso já citado Direito Administrativo, é o procedimento a que se chega ao novo preço do serviço contratado, desde que seja de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transporte, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicação e manutenção de prédio, executado indiretamente e de forma continuada. Exige esse decreto para a legalidade da repactuação, que o objeto do contrato seja um desses serviços; que a prestação seja de forma continuada; que medeie entre a pactuação e a repactuação ou entre duas repactuações um ano, no mínimo. A repactuação como se vê é um mecanismo de reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo. Ombreia-se, nesse particular, com o reajustamento, pois tal como este sua razão de ser é a inflação

O que ambas as empresas estão pedindo, segundo seus ofícios, datados respectivamente de 12 de maio de 2004 e 07 de junho de 2004, é o reajustamento dos itens de composição remuneratória e de encargos sociais. (grifo nosso).

Estabelece o § 8º, do art. 65, de Lei Federal nº 8.666/93, que:

§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensado a celebração de aditamento. (Grifo proposital

A Lei Federal nº 9.069, de 29 de junho de 1995, estabelece, no § 1º , do art. 28:

Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

Em Decisão do Superior Tribunal de Justiça, com relação ao dissídio coletivo e equilíbrio econômico-financeiro, assim decidiu:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - DISSÍDIO COLETIVO - AUMENTO DE SALÁRIO - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO - ART. 65 DA LEI 8.666/93

1. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65 da Lei nº 8.666/93.

2. Precedente da Segunda Turma desta Corte no Resp 134.797/DF.

3. Recurso Especial improvido. (STJ. Resp. 411101/PR. Min. Rel. Eliana Calmon DJ de 08.09.03

(...)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REVISÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSÍDIO COLETIVO. AUMENTO DE SALÁRIO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. O aumento do piso salarial da categoria não se constitui fato imprevisível capaz de autorizar a revisão do contrato. Recurso não conhecido. (REsp. 134797/DF; RECURSO ESPECIAL 1997/0038761-5. Relator Ministro PAULO GALLOTTI - SEGUNDA TURMA, Data de julgamento 16/05/2000.

(...)

"Constitui fato previsível a ocorrência de dissídio coletivo que autoriza aumento do piso salarial da categoria profissional que executa os serviços contratados do particular pela Administração, não se podendo falar em rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a ensejar revisão de sua remuneração". (TJ/DF - Apelação nº 46.156/97 - 5ª Turma - Nota 1630).

Portanto, a realização de acréscimos nos dois contratos citados, tanto o da SLC Construção e Serviços Ltda., como o da Proserv - Assessoria e Consultoria Pessoal, por conta dos argumentos por elas apresentados, é ilegal, conforme amplamente demonstrado na análise acima procedida.

Com referência ao parecer do Órgão Ministerial que atua junto a esta Corte de Contas, é possível que este tenha procurado, de modo louvável, chamar atenção para a necessidade de resguardar o direito à ampla defesa, consagrado constitucionalmente entre as garantias fundamentais da pessoa humana. Se esse foi o propósito, é de se argumentar que, no caso, a conversão em Tomada de Contas Especial, tal como sugerido no Relatório, longe de malferir o princípio da ampla defesa, afigura-se como uma maneira eficaz de prestigiá-lo.

Parece pertinente, aqui, a analogia com os princípios que regem o processo penal comum. Mesmo porque, nos processos de tomada de contas especial, também é possível, a exemplo do que acontece na Justiça Penal comum, a imposição de sanções aos responsáveis. E, se assim é, a definição objetiva dos atos considerados, em análise prévia, como irregulares, e a sua vinculação aos agentes públicos virtualmente responsáveis, são medidas que se impõem em respeito e homenagem ao princípio da ampla defesa. É fundamental, pois, para o exercício eficaz do direito de defesa, que o virtual responsável saiba o que, objetivamente, lhe está sendo atribuído. Ou seja, que ato ilegal ou irregular lhe estaria sendo imputado, e que conseqüências daí lhe adviriam. Só assim terá os parâmetros objetivos para estruturar sua defesa. Disse-o com muita propriedade o Ministro Vicente Cernicchiaro, do Superior Tribunal de Justiça: "Os princípios do contraditório e da ampla defesa exigem imputação, de modo que o denunciado conheça o fato objeto da acusação."² (Grifo nosso)

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, introduzindo o argumento da economia processual, também chancela este raciocínio quando anota:

Podem os Tribunais de Contas converterem processos submetido a sua apreciação em Tomada de Contas Especial.

Trata-se, em verdade, da aplicação do princípio da economia processual, admissível desde que adotado sem prejuízo à defesa e ao contraditório. Nessa hipótese, não haverá instauração propriamente dita, nem comissão apuradora, posto que os fatos já estão delineados.

Admissível a conversão quando já evidenciados, de forma categórica, os indícios de responsabilidades e o dano suficientemente quantificado. Poder ser convertidos praticamente todos os tipos de processos, como denúncia, inspeção, auditoria, representação.[...]. (Grifo nosso)

A conversão em TCE, em termos práticos, implica apenas na reautuação do processo - mudança da capa ou da etiqueta de identificação, que passa a ser correspondente a TCE - e na ordem para citar, seguida dos fatos apontados como irregulares e do valor do dano. Daí em diante, seguirão os autos a tramitação normal e correspondente a TCE

³ .

Não custa lembrar pois, consoante dispõe o art. 12 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado (LC 202/2000), que as decisões da Corte, em situações como a que se encontra em análise, podem ter natureza "preliminar, definitiva e terminativa". E, no caso, à toda evidência, está-se em vias de uma decisão "preliminar", definida no § 1º do referido artigo como aquela "pela qual o Tribunal, antes de pronunciar-se quanto ao mérito das contas, resolve sobrestar o julgamento, ordenar a citação dos responsáveis ou, ainda, determinar diligências necessárias ao saneamento do processo".

Portando, ao converter os autos em Tomada de Contas Especial, atende-se, além das exigências constitucionais do devido processo legal, a um duplo interesse: o interesse superior do Poder Público de zelar pela observância dos princípios regentes da Administração Pública inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal; e o interesse particular dos agentes públicos, cujas contas foram objeto de sindicamento, de terem a possibilidade, em procedimento formal, de demonstrar a regularidade dos atos por eles praticados.

Ante o exposto e, considerando que as restrições apontadas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, através do Relatório n. 309/2006, são passíveis de ensejar imputação de débito e multa aos Responsável;

Considerando que neste presente momento processual, anterior à concessão efetiva do contraditório às partes envolvidas, não comporta exaustiva análise do mérito e sequer prematura emissão de juízo de valor, que deverá ser legitimamente ofertado ao final do processo, quando já oportunizado às partes envolvidas a possibilidade de, querendo, colacionarem aos autos os elementos e justificativas que considerarem pertinentes;

Proponho ao egrégio Plenário a seguinte Decisão:

2.1 Em preliminar, converter o processo em Tomada de Contas Especial, nos termos do artigo 13 da Lei Complementar n.º 202/00 e artigo 34, § 1º da Resolução TC n.º 06/2001.

2.2 Determinar a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, II da Lei Complementar nº 202/00, do Sr. Max Roberto Bornholdt, Exmo. ex-Secretário de Estado da Fazenda, CPF nº 019.570.829-68, Rua Fernando de Noronha, nº 255, bairro Atiradores, CEP 89.203-072 - Joinville/SC, para apresentação de justificativas, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a respeito das irregularidades constantes do presente Relatório, sujeitas à imputação de débito e aplicação de multa, previstas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas e no seu Regimento Interno, conforme segue:

2.2.1 Passíveis de imputação de débito, nos seguintes valores:

2.2.1.1 Concessão de reajustes contratuais irregulares e indevidos com as empresas: 1) PROSERV Assessoria e Consultoria de Pessoal Ltda., no valor de R$ 20.979,74 (vinte mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos); 2) SLC - Construção e Serviços Ltda., no valor de R$ 77.813,05 (setenta e sete mil, oitocentos e treze reais e cinco centavos), contrariando o estabelecido no art. 65, § 8º e arts 60 e 61, todos da lei Federal nº 8.666/93, bem como o art. 28, § 1º, da Lei Federal nº 9.069/95 (item 2.3, fls. 1873 a 1882).

2.2.2 Passíveis de aplicação de multas previstas na Lei orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno:

2.2.2.1 Realização de Aditamento de contrato de compra de passagens aéreas, com a justificativa de ser serviço de trato contínuo, contrariando o que determina o art. 57, II, da Lei federal de Licitações nº 8.666/93 (item 2.1, fls. 1848 a 1851).

2.2.2.2 Dispensa de licitação, celebração de contratos e aditivos, com alegação de caráter emergencial, contrariando o que estabelece o art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 fls. 1851 a 1873).

2.2.2.3 Celebração de contratos de locação de imóveis realizada de forma incorreta e termos aditivos em desacordo com a Lei Federal nº 8.245/91 (item 2.4, fls. 1883 a 1886).

2.2.2.4 Diversas irregularidades apontadas na realização do Convite nº 011/04 - Reforma do Centro Administrativo do Governo, contrariando, o art. 38 e seu parágrafo único; art. 40, § 1º; art. 43, VI; art. 60 e parágrafo único; parágrafo único do art. 61 e; art. 73, todos da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.5, fls. 1886 a 1894).

2.2.2.5 Processo licitatório assinado indevidamente pelo Diretor de Administração, contrariando o estabelecido pelo art. 40, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.6, fls. 1894 a 1895).

2.2.2.6 Edital de licitação sem assinatura, contrariando o § 1º, do art. 40, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.7, fls. 1895/1896).

2.2.2.7 Edital de licitação sem data, contrariando o § 1º, do art. 40, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como o art. 66, da Res. Nº TC-16/94 (item 2.8, fls. 1896).

2.2.2.8 Falta de publicação dos resumos dos editais de licitação no DOE, contrariando o estabelecido pelo art. 38, II c/c art. 21, ambos da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.9, fls. 1896 a 1897).

2.2.2.9 Falta de comprovante de envio ao Tribunal de Contas, das informações relativas à Concorrência nº 028/2004, contrariando o estabelecido pelo art. 2º, da Instrução Normativa nº TC-01/2002 (item 2.10, fls. 1897 a 1898).

2.2.2.10 Falta de Termo de Adjudicação, Termo de Homologação sem data da assinatura, bem como CND'S vencidas na Tomada de Preços nº 021/2004 e Contrato nº 052/2004 (item 2.11, fls. 1898 a 1900).

2.2.2.11 Falta de publicação do extrato do contrato nº 054/2004, contrariando o estabelecido pelo parágrafo único do art. 61, da lei federal nº 8.666/93 (item 2.12, fls. 1900).

2.2.2.12 Falta de exigência no edital, de declaração que não emprega menores, contrariando o disposto no inciso XXXIII, do art. 7º, da Constituição Federal, bem como, o art. 27, inciso V, da Lei Federal nº 8.666/93, com redação dada pela Lei Federal nº 9.754/99, regulamentada pelo Decreto Federal nº 4.358/02 (item 2.13, fls. 1900 a 1901).

2.2.2.13 Falta de assinatura do Secretario de estado da fazenda no Termo de Homologação do Convite nº 083/2004, violando o expresso no art 43, VI, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como o art. 66, inciso I, alínea "h", da Res. TC-16/94 (item 2.14, fls. 1901).

2.2.2.14 Falta de Parecer da Consultoria Jurídica no Primeiro Termo Aditivo ao Contrato SEF/CIAT nº 001/2002, contrariando o estabelecido pelo art. 38 e seu parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.15, fls. 1902).

2.2.2.15 Falta de assinatura do Secretário de Estado da Fazenda e falta de publicação no DOE, do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato SEF nº 048/2004, contrariando o disposto no parágrafo único do art. 61, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.16, Fls. 1902 a 1903).

2.2.2.16 Falta de contrato na Dispensa de Licitação nº 099/2004, violando as determinações constantes do art. 64, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.17, fls. 1903 a 1904).

2.2.2.17 Documentação incompleta, relativa à Tomada de Preços, nº 041/2004, contrariando as determinações contidas nos incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, X e XII, do art. 38, da Lei federal nº 8.666/93 (item 2.18, fls. 1905 a 1906).

2.2.2.18 Irregularidades no Primeiro Termo Aditivo ao contrato de prestação de serviços de recuperação da iluminação do Posto Fiscal da Palhoça, ferindo o disposto nos arts. 2º e 24, ambos da Lei federal nº 8.666/93 (item 2.19, fls. 1906 a 1908).

2.2.2.19 Irregularidades contidas no Segundo Termo Aditivo ao Controto de Comodato com a Global Telecom S.A., por infringir o art. 37, XXI, da Constituição Federal e arts. 2º e 3º , da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.20, fls. 1908 a 1913).

2.3 Dar ciência da Decisão ao Sr. Max Roberto Bornholdt - Secretário à época, da Secretaria de Estado da Fazenda, ao Sr. Alfredo Felipe da Luz Sobrinho, atual Secretário de Estado da Fazenda e, ainda, à Procuradoria Geral do Estado.

Florianópolis, 03 de dezembro de 2008

Conselheiro Salomão Ribas Junior

Relator

¹ FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial: processo e procedimento nos tribunais de contas e na administração pública. 2. Ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 1998. p.42.

² STJ, RHC 4.727, DJU 20.11.1996, p. 39640-1.

³ FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Ob. cit., p. 200.