As demais restrições - itens 3.1.3 a 3.1.8 -, conforme a DCE, são passíveis de determinação, remetendo sua verificação por ocasião da realização de auditoria in loco (fls. 31/33)

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

O Ministério Público manifesta-se por meio do Sr. Procurador Mauro André Flores Pedrozo, segundo o Parecer nº 6262/2006, de 13/11/2006 (fls. 34/35), acompanha o entendimento do Órgão de Instrução.

Em conclusão, propõe a argüição de ilegalidade do Edital, com determinação de sustação do certame e fixação de prazo para manifestação da CEASA/SC, em face às restrições constantes dos itens 3.1.1 a 3.1.8 relacionadas pela DCE (fls. 35).

Parecer do Relator

Preliminarmente,

I - Devo salientar que licitação com idêntico objeto foi analisada através dos autos nº ECO-06/00349047, pertinente ao Edital de Concorrência Pública nº 005/2006, de 23/05/2006, da CEASA-SC.

O processo em referência mereceu questionamentos preliminares, que redundaram na argüição de ilegalidades, objeto da Decisão Plenária nº 1968/2006, proferida na Sessão Ordinária de 16/08/2006.

Como resultado da deliberação deste Tribunal, apura-se que a CEASA prestou esclarecimentos e fez juntar àqueles autos Minuta do Termo de Permissão Remunerada de Uso-TPRU com os ajustes decorrentes dos questionamentos deste Tribunal, embasados no Relatório e Voto nº 0488/2006 do Conselheiro Moacir Bertoli, Relator do processo.

Reanalisados os autos nº ECO-06/00349047, o Conselheiro Substituto Clóvis Mattos Balsini firmou o Relatório e Voto nº 0635/2006.

Após avocado pela Presidência da Casa, que propôs melhor definição da data a partir da qual deveria ser paga a taxa de ocupação mensal pelos permissionários, o processo restou apreciado na Sessão Plenária de 06/11/2006, quando exarada a Decisão nº 3030/2006, que diz:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 005/2006, de 23/05/2006, das Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S.A. - CEASA/SC, cujo objeto é a permissão remunerada de uso de 23 boxes da Unidade de São José, 2 boxes da Unidade de Blumenau e 3 boxes da Unidade de Tubarão, da CEASA/SC, para explorar o comércio de hortifrutigranjeiros, (...), considerando seus termos em consonância com as determinações do art. 40 da Lei Federal n. 8.666/93.

6.2. Recomendar às Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S.A. - CEASA/SC que adote providências para:

6.2.1. assegurar-se de que a exploração comercial dos espaços das Unidades da CEASA/SC por terceiros seja executada mediante prévia licitação, em conformidade com as disposições da Lei Federal n. 8.666, de 1993, e legislação complementar;

6.2.2. atualizar, sempre que necessário, o Regulamento da CEASA/SC, ao qual compete, entre outros, definir as condições, prazos, forma e procedimentos a serem observados para viabilizar a celebração dos termos de permissão remunerada de uso de espaços (boxes) das unidades da CEASA/SC, bem como, a respeito da isenção de taxa de ocupação, quando a permissão for condicionada à execução de obra;

6.2.3. examinar a viabilidade e, se for o caso, definir no Regulamento de Mercado, além de fazer constar especificamente nos editais de licitação e respectivas minutas dos contratos de permissão de uso remunerado dos espaços das Unidades da CEASA/SC, de forma clara e objetiva, a partir de que data, se da assinatura do contrato ou do efetivo início das operações, passa a incidir a cobrança da taxa mensal de ocupação, calculada com base no valor do m² multiplicado pela área do box objeto da permissão, levando em consideração a necessidade de adequação do espaço físico e/ou a instalação de equipamentos inerentes às atividades próprias do box a ser ocupado, que condicionam o real início (faturamento) das operações do permissionário.

6.2.4. estabelecer entendimentos com a CELESC, para, se técnica e economicamente viável, proceder à individualização da leitura de consumo de energia elétrica dos boxes de comercialização dos Pavilhões A, B e C, da Unidade de São José, equacionando a necessidade de rateio mensal dos valores decorrentes do consumo, entre os permissionários, a título de "recuperação de despesas";

6.2.5. nas futuras licitações, quando da fixação dos valores dos lances mínimos dos espaços a serem licitados, observe um mínimo de formalidade, devendo a tabela ser elaborada com as necessárias especificações e justificativas, e aprovada formalmente através de Resolução da Diretoria ou outra forma utilizada para externar as decisões colegiadas da Companhia, cujos documentos devem fazer parte integrante do processo licitatório, além de serem encaminhados a este Tribunal quando da remessa dos editais.

6.3. Dar ciência desta Decisão (...) à CEASA/SC.

6.4. Encaminhar os presentes autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, deste Tribunal, para considerar quando da análise do processo licitatório e dos atos jurídicos dele decorrentes, examinando, em especial, o teor dos Termos de Permissão Remunerada de Uso-TPRU celebrados pela CEASA/SC em face ao Edital n. 005/2006, para averiguar se estão em conformidade com a Minuta do Termo de fs. 72 a 77 deste processo, encaminhada pela Companhia, com as correções derivadas da Decisão n. 1968/2006.

II - O Edital de Concorrência Pública nº 007/2006, sob análise, é datado de 14/09/2006, portanto, antecede a Decisão nº 3030/2006 deste Tribunal, razão pela qual, conclui-se, não é exigível o atendimento das recomendações quanto às "futuras licitações".

Por oportuno, devo esclarecer que a Minuta do Termo de Permissão Remunerada de Uso acostada às fls. 09 a 14 deste processo, apresenta sua redação adaptada ao modelo revisto em decorrência da Decisão preliminar nº 1968/2006, de 16/08/2006, a qual, como se ressalvou, antecede a edição do certame tramitado nestes autos.

III - Quero crer que as restrições indicadas pela DCE, que vieram a ser ratificadas pelo Sr. Procurador do Ministério Público Especial, foram constituídas em virtude de, à época em que elaborado o Relatório nº DCE/ECO 26232006 ainda não haver apreciação definitiva deste Tribunal, o que veio a ser objeto da Decisão nº 3030/2006.

IV - É de se considerar, ainda, que a espécie de objeto licitado, conforme abordado no Relatório e Voto nº 0635/2006, proposto pelo Relator Clóvis Mattos Balsini, discrepa dos serviços comumente licitados. Trata-se de ocupação de espaço do Poder Público, disponibilizado para terceiros, que tem por objetivo oferecer utilidades para a coletividade. Nessa situação, sem perder de vista o atendimento do interesse público, as normas legais devem ser observadas, todavia, com base no princípio da razoabilidade.

V - Isto posto, quanto às restrições relacionadas abaixo, considerando que foram examinadas no processo nº ECO-06/00349047, resultando na Decisão nº 3030/2006, entendo que superada a discussão a respeito das mesmas, repetindo conforme o caso, recomendação à semelhança da Decisão nº 3030:

..........

3.1.2 Ausência de orçamento detalhado com a discriminação dos custos unitários, para determinar os critérios de lances mínimos, contrariando o inciso I, do § 2º, do artigo 40 da Lei 8.666/93 (item 2.2, deste Relatório);

3.1.3 As características do objeto ora licitado, determinam que seja utilizada a figura jurídica da Concessão de Uso e não a Permissão de Uso (item 2.3 deste Relatório);

3.1.4 A exigência do pagamento de multa de 10% nos meses posteriores ao primeiro atraso do aluguel, contrariando o disposto no código civil no seu art.1336, §1º, além de ferir o Princípio Legalidade (item 2.4 deste Relatório);

3.1.5 Existência de cláusulas exorbitantes sem amparo legal e aplicação de punições sem que seja observado o princípio da ampla defesa e do contraditório, assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal (item 2.5 deste Relatório);

.....

3.1.7 Utilização de um índice não específico ao objeto desta licitação, uma vez que o reajuste é vinculado ao gênero índice de preço ao consumidor, ao invés da espécie Índice de preços ao consumidor - aluguel e encargos, conforme determina o artigo 40, inciso XI, da lei 8.666/93 (item 2.7 deste relatório);

3.1.8 Ausência de definição do que a Ceasa entende sobre o que seja "utilização do espaço". Desta forma a contagem do prazo para início da cobrança poderá ser a partir da: assinatura do contrato ou de quando o comerciante estiver efetivamente instalado e pronto para exercer a suas atividades. (item 2.8 deste relatório).

VI. Novas restrições apontadas pela DCE acerca das quais se fazem as considerações que se seguem:

Restrição:

DCE: 3.1.1 Ausência do projneto de engenharia que demonstre os elementos necessários bem como os custos das empresas, para efetuar a construção dos boxes 619 e 620 contrariando desta forma o dispposto no artigo 40, I, da Lei 8.666/03 (item 2.1, deste Relatório).

Anota a DCE, em decorrência da previsão de construção das instalações dos boxes nºs 619 e 620 pela permissionária, que não foram apresentados o projeto de engenharia "que demonstre os elementos necessários bem como os custos das empresas, para efetuar esta construção" (fls. 17).

Parecer do Relator:

Convém destacar desde logo que:

I - não se trata de licitação que tenha por objeto edificação com recursos da CEASA/SC;

II - a edificação, na situação concreta, é de encargo exclusivo e total do permissionário (vencedor da licitação para esse item), e precede a ocupação de espaço para comercialização de hortifrutigranjeiros, não resultando qualquer despesa para a CEASA/SC.

Esse procedimento não é novo, ao contrário, consolidou-se ao longo do tempo, segundo as regras constantes do Regulamento de Mercado da CEASA/SC e demais normas que regem a edificação, execução de instalações e ocupação desses espaços.

Desta forma, é de se desconsiderar a restrição.

DCE: 3.1.6 Ausência de previsão de indenização quando do término da concessão de uso das benfeitorias autorizadas que passarão a compor o patrimônio da CEASA/SC, contrariando os artigos: 587 e 1219 do Código Civil, bem como o disposto no art. 36 da Lei Federal 8987/95 (item 2.6 deste Relatório).

Parecer do Relator:

É entendimento deste Relator que deve haver previsão de indenização. Entretanto, a atual redação da Cláusula Décima Sexta da Minuta do Termo de Permissão não se constitui de ilegalidade enquadrável no art. 6º, § 1º, da Instrução Normativa nº TC-01/2002, que demanda argüição e determinação para sustação do certame.

Dessarte, a restrição é passível de determinação, para que o Termo de Permissão Remunerado de Uso inclua a previsão de indenização.

VOTO

Com fundamento no exposto, VOTO por submeter à deliberação plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

O TRIBUNAL PLENO ... e

Considerando a Decisão nº 3030/2006 exarada na Sessão Plenária de 06/11/2006, quando da apreciação do processo nº ECO-06/00349047, referente ao Edital de Concorrência Pública nº 005/2006, da CEASA/SC,

decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 007/2006, de 14/09/2006, da Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S.A.-CEASA/SC, cujo objeto é a permissão remunerada de uso de 13 boxes unitários e/ou conjugados da Unidade de São José e 4 boxes unitários e/ou conjugados da Unidade de Blumenau, da CEASA/SC, com diferentes áreas, para explorar o comércio de hortifrutigranjeiros, selecionados mediante o melhor lance, considerados os valores (lances) mínimos estabelecidos no item 4 do Edital, a título de taxa de instalação, ficando os permissionários sujeitos ao pagamento de taxa mensal de ocupação correspondente atualmente a R$ 8,50 por m² para a Unidade de São José e de R$ 6,20 por m² para a Unidade de Blumenau, pelo prazo de 120 meses, além do rateio mensal das despesas com água, luz, telefone, impostos/taxas e outros, com prazo de vigência de 10 anos, prorrogável, e considerar seus termos em conformidade com o art. 40 da Lei Federal n. 8.666, de 1993.

6.2. Determinar à CEASA/SC que:

6.2.1. Proceda a alteração da Cláusula Décima Sexta dos Termos de Permissão Remunerada de Uso celebrados com os permissionários dos boxes objeto da presente licitação, com vistas a prever hipótese de indenização ao permissionário das benfeitorias incorporadas ao patrimônio da CEASA/SC, por ocasião do término do prazo da permissão ou da rescisão do termo de permissão, em relação aos bens ainda não amortizados, com fundamento, por analogia, no art. 36 da Lei Federal nº 8.987, de 1995, que regula o regime das concessões e permissões de serviços públicos, comprovando a este Tribunal as providências adotadas no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data da publicação da presente Decisão.

6.2.2. Nas futuras licitações atente para que a redação da Cláusula Décima Sexta da Minuta do Termo de Permissão Remunerada de Uso esteja adequada ao conteúdo da determinação constante do item anterior.

6.3. Recomendar à CEASA/SC que adote providências para:

6.3.1. Assegurar-se de que a exploração comercial dos espaços das Unidades da CEASA/SC por terceiros, seja executada mediante prévia licitação, em conformidade com as disposições da Lei Federal nº 8.666, de 1993, e legislação complementar.

6.3.2. Atualizar, sempre que necessário, o Regulamento de Mercado da CEASA/SC, ao qual compete, entre outros, definir as condições, prazos, forma e procedimentos a serem observados para viabilizar a celebração dos termos de permissão remunerada de uso de espaços (boxes) das unidades da CEASA/SC, bem como, a respeito da isenção de taxa de ocupação, quando a permissão for condicionada à execução de obra.

6.3.3. Examinar a viabilidade e, se for o caso, definir no Regulamento de Mercado, além de fazer constar especificamente nos editais de licitação e respectivas minutas dos contratos de permissão de uso remunerado dos espaços das Unidades da CEASA/SC, de forma clara e objetiva, a partir de que data, se da assinatura do contrato ou do efetivo início das operações, passa a incidir a cobrança da taxa mensal de ocupação, calculada com base no valor do m² multiplicado pela área do box objeto da permissão, levando em consideração a necessidade de adequação do espaço físico e/ou a instalação de equipamentos inerentes às atividades próprias do box a ser ocupado, que condicionam o real início (faturamento) das operações do permissionário.

6.3.4. Estabelecer entendimentos com a CELESC, para, se técnica e economicamente viável, proceder a individualização da leitura de consumo de energia elétrica dos boxes de comercialização dos Pavilhões A, B e C, da Unidade de São José, equacionando a necessidade de rateio mensal dos valores decorrentes do consumo, entre os permissionários, a título de "recuperação de despesas".

6.3.5. Nas futuras licitações, quando da fixação dos valores dos lances mínimos dos espaços a serem licitados, observe um mínimo de formalidade, devendo a tabela ser elaborada com as necessárias especificações e justificativas, e aprovada formalmente através de Resolução da Diretoria ou outra forma utilizada para externar as decisões colegiadas da Companhia, cujos documentos devem fazer parte integrante do processo licitatório, além de serem encaminhados a este Tribunal quando da remessa dos editais.

6.4. Encaminhar os presentes autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual-DCE, deste Tribunal, para considerar quando da análise do processo licitatório e dos atos jurídicos dele decorrentes, acompanhando, em especial, o cumprimento da determinação constante do item 6.2.1 desta Decisão.

6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, ao Sr. Ivo Vanderlinde, Diretor Presidente da CEASA/SC.

Florianópolis, em 15 de dezembro de 2006.

Gerson dos Santos Sicca

Relator - Conselheiro Substituto