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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Conselheiro Adircélio de Moraes
Ferreira Junior |
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PROCESSO Nº |
AOR 07/00520856 |
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UNIDADE |
Prefeitura Municipal de
Florianópolis |
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INTERESSADO |
Sr Dário Elias Berger |
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ASSUNTO |
Auditoria ordinária in loco relativa aos exercícios de
2003 a 2007 |
AUDITORIA. PREFEITURA
MUNICIPAL DE FLORIANÓPOLIS. AFLOV. IRREGULARIDADES. MULTAS. DETERMINAÇÕES.
CONVÊNIO. ENTIDADE PRIVADA.
SAÚDE. ART. 199, § 1º, da CF.
O transpasse de atividades e serviços de saúde mediante convênio é
apropriado para entidades ligadas à área da saúde.
CONVÊNIO. MANUTENÇÃO DE
AMBULÂNCIA. LEI N. 8.666/93.
A manutenção de ambulâncias integrantes do acervo patrimonial do Município
cabe à administração pública, conforme as regras da lei de licitações.
PERMISSÃO DE USO. ÁREA
PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ESTACIONAMENTOS.
A permissão de uso de áreas públicas para instalação e exploração de
estacionamento público deve se dar segundo as normas da lei de licitações.
MULTA. PRESCRIÇÃO.
Enquanto não vigente norma específica regrando a prescrição da
pretensão punitiva no âmbito deste Tribunal, as sanções pecuniárias por ele
aplicadas devem observar o prazo consignado no Código Civil Brasileiro.
RELATÓRIO
Em cumprimento à programação firmada para o exercício
de 2007, a Diretoria de Controle dos Municípios realizou auditoria na
Prefeitura Municipal de Florianópolis, no período de 20 de agosto a 23 de
outubro de 2007.
O presente processo trata especificamente de questões
relativas aos repasses financeiros efetuados pelo Município à Associação
Florianopolitana de Voluntários – AFLOV, à exploração de estacionamento em
áreas públicas municipais pela AFLOV e, ainda, à delegação de atividades
inerentes à saúde para a referida Associação.
No relatório inicial, elaborado pela Diretoria de
Controle dos Municípios - DMU, de n. 3.546/2007[1],
foram constatados os seguintes procedimentos e atos passíveis de responsabilização:
1) permissão de uso de áreas para exploração de
estacionamento não precedida de licitação, com ofensa ao artigo 37, XXI e 175
da CF, 2º e 3º da Lei de Licitações[2];
2) ausência de decreto outorgando a permissão de
uso n. 179/97, relativa ao estacionamento situado na Avenida Paulo Fontes
(fundos do Mercado Público), o que é impositivo por força do disposto no art.
23, I, f, da Lei Orgânica do Município de Florianópolis;
3) outorga de permissão de uso de novas áreas
para implantação de estacionamentos sem licitação e edição de decreto
autorizativo, referente aos imóveis situados na Avenida Hercílio Luz, esquina
com a Rua José da Costa Moelmann, e também à área em que outrora funcionou o
Terminal de Ônibus da Rua Francisco Tolentino;
4) deficiência de controle por parte do Município
no que concerne à arrecadação dos estacionamentos explorados pela AFLOV,
marcada pela ausência de prestação de contas;
5) descumprimento por parte da AFLOV dos
preceitos estabelecidos no art. 12, § 2º, “c” e “d”, da Lei Federal n.
9.532/97, os quais preconizam que a instituição de assistência social que
preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à
disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do
Estado, sem fins lucrativos, deve manter escrituração completa de suas receitas
e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva
exatidão; e conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data
da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a
efetivação de suas despesas, bem como a realização de quaisquer outros atos ou
operações que venham a modificar sua situação patrimonial;
6)
acumulação incompatível envolvendo o cargo de Secretária da Ação Social e a
Presidência da AFLOV, por caracterizar situação em que a mesma pessoa atua na
função de ordenador de despesa de órgão ou entidade pública com a de dirigente
de entidade privada beneficiada com recursos financeiros decorrentes de
convênio firmado entre as partes, por ferir o princípio da moralidade,
consubstanciado no art. 37, caput, da
Constituição Federal;
7) repasses para a AFLOV, a título de subvenção
social, sem a especificação do projeto a que se refere, bem como depósito de
valores em conta distinta da fonte de recursos, em desacordo com o preceituado
no art. 16 da Lei Federal n. 4.320/64, art. 26 da Lei Complementar n. 101/2002
e art. 4º da Res. n. TC – 16/94;
8) transferência do gerenciamento, execução e
prestação de serviços públicos de saúde à AFLOV, entidade não governamental,
através de convênios, em desacordo com o art. 199, § 1º, da Constituição Federal;
9) contratação de profissionais para programas de
Agentes Comunitários de Saúde, Prevenção e Controle de Zoonoses, Controle e
Combate da Dengue, por meio de convênios com a AFLOV, em desacordo com o art.
16 da Lei n. 11.350/06 e entendimento deste Tribunal de Contas, expresso na
Decisão n. 4.027, de 24 de novembro de 2004, prejulgado n. 1867;
10) celebração de convênios com a AFLOV para a
prestação de serviços na área da saúde, em desacordo com as finalidades
estabelecidas em seu Estatuto;
11) negligência do Conselho Municipal de
Assistência Social – CMSA ao não exigir os repasses de 20% sobre o faturamento
dos estacionamentos explorados pela AFLOV, de janeiro de 2005 a dezembro de
2006, cuja dívida acumulada desta para com o Município alcança o montante de R$
512.201,63, descumprindo as cláusulas 3ª e 4ª do Termo de Permissão de Uso n.
179/97, de 24 de novembro de 1997;
12) ausência de repasse dos 20% sobre o
faturamento dos estacionamentos explorados pela AFLOV, de janeiro/2005 a
dezembro/2006, cuja dívida acumulada desta para com o Município soma R$
512.201,63, descumprindo as cláusulas 3ª e 4ª do Termo de Permissão de Uso n.
179/97, de 24 de novembro de 1997;
13) ausência de competência legal do CMAS, ao
aceitar a substituição do pagamento em espécie por benefícios e produtos, em
autêntica decisão legislativa contida nas Resoluções n. 128/06 e n. 129/06, de
19 de outubro de 2006, que usurpa competências privativas do Prefeito, conforme
art. 74, XII da Lei Orgânica Municipal;
14) divergência no montante de R$ 79.937,05,
entre o valor da arrecadação de 2006 (R$ 2.345.333,56), levantada no Parecer da
Comissão de Finanças n. 002/2007, de 19 de janeiro de 2007 e o valor constante
do Balanço de 2006 (R$ 2.425.270,61), cuja diferença implica, em relação ao repasse
de 20% ao Município, no montante de R$ 15.987,43, que, acrescido à dívida
repactuada pelo CMSA no valor de R$ 496.214,20, eleva-se para R$ 512.201,63,
configurando ausência de controle contábil e interno, em desacordo com o art.
85 da Lei Federal n. 4.320/64 e art. 4º da Resolução n. TC – 16/94.
15) ausência de competência legal do CMAS, ao
parcelar a dívida da AFLOV, referente aos repasses mensais de 20% da receita
bruta dos estacionamentos no montante de R$ 496.214,20 em 24 mensalidades de R$
20.675,59, com início previsto em janeiro/07, em desacordo ao art. 74, XII da
Lei Orgânica Municipal.
Frente a tais irregularidades, por ordem do
Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall[3],
relator do processo à época, procedeu-se à audiência dos responsáveis.
Apresentadas as justificativas,[4]
a DMU produziu o Relatório de Instrução n. 1.357/2008[5],
concluindo, ao final, por sugerir a consideração dos atos como irregulares, com
a aplicação de multas àqueles que os praticaram, estabelecendo relação de solidariedade
com o Prefeito Municipal, Senhor Dário Elias Berger, conforme segue:
- Do Sr. Dário
Elias Berger e da Sra. Rosemeri
Bartucheski Berger, solidariamente, pelas irregularidades relacionadas nos
itens 6 e 7;
- Dos Srs. Dário
Elias Berger, Rosemeri Bartucheski
Berger, Manoel Américo de Barros Filho, Walter da Luz e João José Candido da Silva,
solidariamente, pela irregularidade descrita no item 10;
- Dos Srs. Dário
Elias Berger e João José Candido da
Silva, solidariamente, pela irregularidade descrita no item 9;
- Dos Srs. Dário
Elias Berger, Manoel Américo de
Barros Filho, Walter da Luz e João
José Candido da Silva, solidariamente, pela irregularidade referida no item
8;
- Da Sra. Luciana
Pereira da Silva e do Sr. Ênio Lima,
solidariamente, pela irregularidade inserta no item 11;
- Do Sr. Dário
Elias Berger, individualmente, pela irregularidade apontada no item 4;
- Da Sra. Rosemeri
Bartucheski Berger, individualmente, pelas irregularidades relacionadas nos
itens 5 e 12 ;
- Da Sra. Luciana
Pereira da Silva, individualmente, pelas irregularidades apontadas nos
itens 13, 14 e 15.
- Da Sra. Angela
Regina Heizen Amin Helou, individualmente, pela irregularidade constante do
item 1.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas,
em parecer da lavra do Procurador-Geral, Mauro André Flores Pedroso, acompanhou
os termos do relatório instrutivo[6].
Sem interveniência deste Relator na condução da
fase instrutiva do processo, os autos vieram conclusos para elaboração de
relatório e voto, por força da Portaria de redistribuição n. 316/2010.
FUNDAMENTAÇÃO
Para
permitir melhor didática e compreensão deste processo, as diversas restrições e
responsabilizações serão examinadas em tópicos distintos e, em respeito aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, todos os argumentos e
justificativas coligidos aos autos pelos responsáveis serão, ainda que
sucintamente, considerados.
Acumulação indevida de cargos - item 6[7]
A
relação de acumulação concebida como indevida envolve o exercício da
Presidência da AFLOV pela esposa do Prefeito, habilitada à função por força do
disposto no artigo 18 do Estatuto da referida instituição, com a titularidade
da Pasta da Ação Social do Município de Florianópolis.
Isto
porque, o fato de os recursos provenientes dos estacionamentos se vincularem à
assistência social, gera uma incompatibilidade entre as funções acumuladas,
posto que se faz necessária a prestação de contas à Secretaria, ainda que
cumpra ao Conselho Municipal de Assistência Social o exame das mesmas.
Esta
Corte de Contas já deliberou no sentido de não admitir essa relação, posto que àquele
que libera o repasse também se atribui a elaboração da prestação de contas, bem
como de recebê-la e proceder sua análise, assumindo posições distintas e
inconciliáveis para o regular exercício do controle.
Nesse
sentido é o prejulgado 0616:
1. É incompatível a acumulação, pela mesma pessoa, da função de
ordenador de despesa de órgão ou entidade pública com a de dirigente de
entidade privada, quando esta for beneficiada com recursos financeiros
decorrentes de convênio firmado entre as partes, por ferir o principio da
moralidade, consubstanciado no art.37, caput, da Constituição Federal.
2. A entidade privada beneficiada com recursos decorrentes de convênio
deve prestar contas ao ente público que libera os recursos, competindo a este,
assim também ao poder legislativo, verificar se as despesas efetuadas estão em
consonância com os objetivos do convênio.
Processo: CON-TC0334500/88
Parecer: COG-536/98
Origem: Câmara Municipal de Siderópolis
Relator: Conselheiro Antero Nercolini
Data da Sessão: 07/12/1998
Em
razão do ocorrido, a área técnica e o Ministério Público de Contas propõem a
aplicação de multa à Senhora Rosemeri Bartucheski Berger e ao Prefeito
Municipal.
No caso
vertente, nota-se que o próprio Estatuto da AFLOV assenta como presidente da
entidade a esposa do Prefeito, ou pessoa por ela indicada, o que afasta a má-fé
ou o propósito escuso na acumulação das funções.
Uma das
vias das justificativas apresentadas em argumentos doutrinários e
jurisprudenciais volta-se para o aspecto acima, no sentido de que: a má-fé,
consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire
o status de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração
Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador[8].
Constata-se,
também, que não se evidenciou, pela área técnica deste Tribunal, nos autos do
processo, dano ao erário ou desvio de recursos.
Também
se verifica que a aplicação dos recursos por parte da AFLOV, originados pela
exploração dos estacionamentos, deu-se em ações voltadas à assistência social e,
nesse sentido, manifestou-se a responsabilizada em suas justificativas.
A
afronta à moralidade, portanto, restringe-se à observância do disposto no
Estatuto da AFLOV, que conduz preferencialmente ao cargo de Presidente a esposa
do Prefeito, procedimento que é uma praxe da prefeitura há algum tempo.
Sopesa-se,
também, que não se comprova nos autos do presente processo uma conduta visando
interesses pessoais, com o fito de tirar proveito para si ou amigos e,
tampouco, afronta à probidade administrativa, o que se demonstra frágil e
inconciliável com a proposta de sancionamento por multa.
Nessa
senda, a extensão da responsabilidade por via solidária ao Prefeito Municipal
também se dissipa.
A
incompatibilidade de funções então verificada recomenda à AFLOV a alteração do
artigo 18 de seu Estatuto, de modo a evitar problemas e empecilhos que seus termos
possam trazer para a entidade, por dificultar, tanto a obtenção de recursos,
como a efetivação do controle dos mesmos.
Ausência de projeto para a concessão de subvenção
social - item 7[9]
A área
técnica traz como restrições passíveis de multa a não especificação do projeto
para o qual houve a concessão de subvenção social e, também, em decorrência da efetivação
de depósito do valor recebido a este título pela AFLOV em conta não apropriada à
fonte de recursos.
No
caso, ainda que se vislumbre impropriedade na descrição do objetivo do repasse
ou do depósito da conta em que se movimentaram os recursos repassados por meio
de subvenção social, vejo com dificuldade a imputação de multa, sobretudo pela
deficiência na subsunção do ocorrido às normas tidas como infringidas, uma vez
que o art. 16 da Lei n. 4.320/64 e o art. 26 da Lei Complementar n. 101/00, não
detalham ou exigem tais procedimentos.
O art.
16 da Lei n. 4.320/64 delimita a área em que se deve aplicar a subvenção social,
dentre elas a assistência social, seara na qual se dão os programas, projetos e
ações da AFLOV, não havendo nos autos, demonstração da existência ou indício de
desvio.
O art.
26 da Lei Complementar n. 101/00, de outro lado, no que toca à subvenção social,
refere à destinação de recursos para cobrir necessidades de pessoas físicas, de
prévia autorização em lei específica, do atendimento das condições
estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e da necessidade de previsão
no orçamento ou em seus créditos adicionais.
Desse
modo, tenho que o laconismo quanto ao projeto a que se destina a subvenção
social, obsta a observância do artigo 56, I, da Res. n. TC-16/94, o qual
estabelece que as notas de empenho e subempenho devem evidenciar com clareza a
especificação do objeto, finalidade da despesa e demais elementos que permitam
sua perfeita identificação e destinação. Daí, haveria em relação à nota de
empenho uma irregularidade frente à referida Resolução.
No que
concerne à conta específica para a movimentação de recursos recebidos a título
de subvenção social, a restrição encontra regulação no artigo 44, V, também da
Res. n. 16/94, que expressa o seguinte:
As prestações de contas de recursos antecipados a título de
adiantamentos, subvenções, auxílios, contribuições e delegação de recursos e
encargos, inclusive por Convênios, Acordos e Ajustes, ficarão em poder e guarda
do sistema de Controle Interno da unidade gestora repassadora dos recursos, e
deverão ser compostas de forma individualizada, de acordo com a finalidade da
despesa e no valor da parcela do recurso antecipado a serem encaminhadas ao
Tribunal de Contas, se requisitadas, no prazo que for determinado, contendo os
seguintes documentos:
V - Extratos bancários da conta especial, com a movimentação completa
do período;
Em face
do exposto, por se tratar de impropriedade apenas com assento em Resolução
desta Corte bem como, tendo em vista não haver nos autos, demonstração da
existência ou indício de desvio, propugno pela não aplicação de multa aos Responsáveis,
formulando-se determinação no sentido de que se evite a ocorrência de falhas
futuras.
Celebração de convênio para prestação de serviços
na área da saúde - itens 8, 9 e 10[10]
Preliminarmente,
cabe comentar que o assunto referente aos convênios para prestação de serviços
de saúde foi desdobrado em três, incluindo além do título acima, um específico
para os programas de Agentes Comunitários de Saúde, Prevenção e Controle de Zoonoses,
Controle e Combate da Dengue e outro atinente à atuação da AFLOV na área da
saúde por meio de convênio.
Por
conceber que o tema tem uma só origem e repercussão, não vejo necessidade de
fracioná-lo como fez a área técnica, daí o trato como uma só restrição.
A
questão aqui versada respeita à prestação de serviço público, a qual pode se
dar de forma direta, quando a administração pública, por seus próprios meios o
executa, ou de forma indireta, mediante a interveniência de interposta pessoa,
a qual se habilita a prestá-lo, geralmente, por via de contrato ou convênio.
Especificamente
em relação à saúde, necessário se faz atentar para o disposto no artigo 199, §
1º, da Constituição Federal, que permite às instituições privadas participarem
de forma complementar do Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as
entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Portanto,
dentre as diretrizes e preceitos constitucionais, tem-se a liberdade na
assistência à saúde para a iniciativa privada e a possibilidade de as instituições
privadas participarem de forma complementar do Sistema Único de Saúde.
Os
responsabilizados pela irregularidade descrita no item 8, Srs. Dário Elias
Berger, Manoel Américo de Barros Filho, Walter da Luz e João José Candido da
Silva, à exceção do Senhor Walter da Luz, trouxeram como justificativas o histórico
normativo acerca dos programas de saúde, defendendo que os convênios firmados
com a AFLOV se enquadram nas normas ditadas pelo Ministério da Saúde, as quais
fazem alusão à permissão para a celebração de convênio com entidades sem fins
lucrativos para a sua consecução e também ao prejulgado 762 deste Tribunal, que
faculta à administração pública firmar convênios com entidades sem fins
lucrativos para participar de forma complementar do Sistema Único de Saúde.
Noutro
ponto destacam a prerrogativa da Secretaria Municipal de Saúde firmar convênios
com entidades públicas ou privadas, defendem o enquadramento da AFLOV na
condição de entidade ajustada à subscrição dos convênios e, finalmente, enaltecem
o êxito dos serviços de saúde prestados por meio da sistemática então adotada.
Sobre o tema, verifico que não há que se
questionar a faculdade atribuída à Secretaria Municipal de Saúde para firmar
convênio, nem tampouco, o tratar-se a AFLOV de uma entidade sem fins
lucrativos.
O foco do problema é outro e se prende aos
serviços transferidos pelo Município mediante convênio para a AFLOV.
É claro e pacífico que a AFLOV não executa
serviços na área da saúde, no que difere de particulares que trabalham nesse
ramo de atividade, ou dos entes sem fins lucrativos que têm por incumbência a administração
de hospitais ou casas de saúde, estes sim habilitados aos contratos públicos ou
convênios mencionados no § 1º do artigo 199 da CF.
Nesse ponto, divirjo do entendimento da DMU
frente ao item 4.3 do Relatório n. 1.357/2008[11],
que considera a AFLOV, por suas incumbências estatutárias, habilitada a assumir
serviços próprios da área da saúde, o que me move a determinar ao Município que
se abstenha de manter ou formalizar convênios com tal propósito com a referida
entidade.
O que
se constata como objeto dos convênios é a mera transferência de gestão de
pessoas e bens públicos, de modo a afastar do Município a incumbência de
contratar ou admitir pessoal ou adquirir peças para a manutenção de ambulâncias,
o que de forma irregular afasta, neste último caso, o dever de licitar.
A DMU,
nesse sentido, aduziu que “a Constituição Federal e a Lei Federal n. 8080/90,
no âmbito do SUS, quis que a iniciativa privada ocupasse o papel de simples
coadjuvante do Poder Público. Por isso, só excepcionalmente, quando apontada
insuficiência das disponibilidades estatais, admite-se a participação de
entidades privadas na prestação de serviços de saúde no âmbito do SUS, e, mesmo
assim, somente para complementar, nunca para substituí-la completamente em seus
programas de saúde, como vem ocorrendo por intermédio de organizações não governamentais”.
Sob
esse prisma nota-se a evidência do desvio e impropriedade da prática moldada
por intermédio de convênios.
A
irregularidade fica patente quando, hipoteticamente, mas no esteio do mesmo
procedimento, desloque-se para a AFLOV a manutenção de toda a frota de veículos
da Secretaria Municipal de Assistência Social, ou lhe transfira a atribuição de
contratação temporária de assistentes sociais ou demais profissionais que se
aproximem da área de atuação da entidade.
É
importante frisar que o Convênio n. 173/2004[12]
foi assinado pelo Sr. Silvio Pieper, na condição de Secretário em exercício,
não se responsabilizando o titular da Pasta da Saúde à época o Sr. Manoel
Américo de Barros Filho pelo repasse da manutenção de ambulâncias à AFLOV.
Torno
relevante que a audiência dirigida à Sra. Angela Regina Heinzen Amin Helou não
lhe imputou a responsabilidade pelas irregularidades inerentes aos convênios
firmados com a AFLOV vinculados aos serviços de saúde e manutenção de
ambulâncias, o que por si só obsta a sancionamento.
Para
tanto, necessário seria a formulação de nova audiência, o que reputo como inoportuno,
ainda que não se tenha dado a prescrição da pretensão punitiva.
É cediço que a
pretensão reparatória, alvo mediato da Tomada de Contas Especial, que se dá
após o esclarecimento dos fatos, a identificação do responsável e quantificação
do dano, se escuda no § 5º do artigo 37 da Constituição Federal para não ser
atingida pela prescrição.
No que concerne à
aplicação de sanção pecuniária, contudo, não há que se dar abrigo à
imprescritibilidade, razão pela qual se faz necessário adentrar no exame da sua
aplicação ao caso em exame.
Tanto a Lei que
regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,
Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, quanto a Lei da Prescrição
Administrativa, Lei n. 9.873, de 23 de novembro de 1999, estabelecem como termo
inicial a data da prática do ato, e esta última, no caso de infração permanente
ou continuada, do dia em que tiver cessado.
É consabido que
ambas as legislações não são admitidas pelas Cortes de Contas como aptas ao
disciplinamento de sua ação de controle, a primeira porque o prazo inscrito
remete à anulação de ato, escopo diverso do pretendido em uma Tomada de Contas
Especial, a segunda, tendo em vista que refere à ação punitiva da Administração
Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, o que não
se confunde com a ação de controle externo.
No âmbito deste
Tribunal de Contas, frente à ausência de regramento específico firmando o prazo
prescricional, imperioso aplicar-se a regra inserta no art. 205 do Código Civil
(Lei n. 10.406/02), porquanto
já restou assentada a utilização do prazo prescricional de 10 (dez) anos ali
disposta, conforme se depreende do voto elaborado pelo Exmo. Sr. Auditor
Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi, que trouxe o entendimento condutor
da tese nos autos da RPJ-01/01321716[13].
Tal posicionamento foi acatado nos seguintes processos: REC-04/03502233[14],
REP-02/09874392[15]
e PDI-02/00331760[16].
Para
tanto, de acordo com a documentação constante dos autos, apresento abaixo as
datas que merecem ser examinadas para o exame da prescrição, bem como os
subscritores dos respectivos Convênios e Termos Aditivos.
|
Convênio n. |
Data |
Vigência |
Subscritores |
Fls. N. |
|
157/2003 |
29.12.2003 |
31.12.2003 |
Angela R. H. A. Helou Manoel A. B. Filho |
296-299 |
|
157/2003 8º T. Aditivo |
28.03.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
301-302 |
|
156/2003 |
22.12.2003 |
31.12.2004 |
Angela R. H. A. Helou Manoel A. B. Filho |
304-307 |
|
7º T. Aditivo |
28.03.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
312-313 |
|
155/2003 |
29.12.2003 |
06.01.2005 |
Angela R. H. A. Helou Manoel A. B. Filho |
315-318 |
|
155/2003 7º T. Aditivo |
28.03.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
320-321 |
|
173/2004 |
13.09.2004 |
14.09.2005 |
Angela R. H. A. Helou Silvio Pieper |
366-368 |
|
173/2004 1º T. Aditivo |
12.09.2005 |
31.12.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
374-375 |
|
173/2004 2º T. Aditivo |
13.12.2005 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
380-381 |
|
173/2004 3º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
383-384 |
|
173/2004 4º T. Aditivo |
22.03.2007 |
30.04.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
390-391 |
|
173/2004 5º T. Aditivo |
25.04.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
393-394 |
|
78/2005 |
04.05.2005 |
31.12.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
400-402 |
|
78/2005 1º T. Aditivo |
13.12.2005 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
407-408 |
|
78/2005 2º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
409-410 |
|
78/2005 3º T. Aditivo |
22.03.2007 |
30.04.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
416-417 |
|
V 4º T. Aditivo |
25.04.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
419-420 |
|
160/2005 |
25.07.2005 |
31.12.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
426-428 |
|
160/2005 1º T. Aditivo |
13.12.2005 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
433-434 |
|
160/2005 2º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
435-436 |
|
160/2005 3º T. Aditivo |
22.03.2007 |
30.04.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
442-443 |
|
160/2005 4º T. Aditivo |
25.04.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
445-446 |
|
151/2007 |
25.05.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
452-457 |
|
179/2006 |
19/07/2006 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
464-470 |
|
179/2006 1º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
476-478 |
|
146/2006 |
20.04.2006 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
484-490 |
|
146/2006 1º T. Aditivo |
20.12.2006 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
496-498 |
|
198/2005 |
30.11.2005 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
504-507 |
|
198/2006 1º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
509-510 |
|
198/2005 2º T. Aditivo |
28.03.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
516-518 |
|
198/2005 3º T. Aditivo |
21.05.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
516-518 |
|
157/2003 |
29.12.2003 |
31.12.2004 |
Angela R. H. A. Helou Manoel A. B. Filho |
530-533 |
|
157/2003 1º T. Aditivo |
14.12.2004 |
30.04.2005 |
Angela R. H. A. Helou Manoel A. B. Filho |
538-539 |
|
157/2003 2º T. Aditivo |
27.04.2005 |
31.12.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
544-545 |
|
157/2003 3º T. Aditivo |
06.10.2005 |
31.12.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
551-552 |
|
157/2003 4º T. Aditivo |
13.12.2005 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
556-557 |
|
157/2003 5º T. Aditivo |
01.11.2006 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
559-560 |
|
157/2003 6º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
567-568 |
|
157/2003 7º T. Aditivo |
01.03.2007 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
574-575 |
|
157/2003 8º T. Aditivo |
28.03.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
581-582 |
|
156/2003 |
22.12.2003 |
31.12.2004 |
Angela R. H. A. Helou Manoel A. B. Filho |
588-591 |
|
156/2003 1º T. Aditivo |
14.12.2004 |
30.04.2005 |
Angela R. H. A. Helou Edson Caporal |
596-597 |
|
156/2003 2º T. Aditivo |
10.01.2005 |
30.04.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
602-603 |
|
156/2003 3º T. Aditivo |
27.04.2005 |
31.12.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
608-609 |
|
156/2003 4º T. Aditivo |
13.12.2005 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
612-613 |
|
156/2003 5º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
617-618 |
|
156/2003 6º T. Aditivo |
01.03.2006 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
624-625 |
|
156/2003 7º T. Aditivo |
28.03.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
631-632 |
|
155/2003 |
29.12.2003 |
06.01.2005 |
Angela R. H. A. Helou Manoel A. B. Filho |
638-641 |
|
155/2003 1º T. Aditivo |
14.12.2004 |
30.04.2005 |
Angela R. H. A. Helou Edson Caporal |
646-647 |
|
155/2003 2º T. Aditivo |
24.01.2005 |
30.04.2005 |
Angela R. H. A. Helou Edson Caporal |
652-653 |
|
155/2003 3º T. Aditivo |
27.04.2005 |
31.12.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
658-659 |
|
155/2003 4º T. Aditivo |
13.12.2005 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
664-665 |
|
155/2003 5º T. Aditivo |
01.11.2006 |
31.12.2005 |
Dário E. Berger Walter da Luz |
667-668 |
|
155/2003 6º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.03.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
674-675 |
|
155/2003 7º T. Aditivo |
28.03.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
681-682 |
|
180/2006 |
01.08.2006 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
688-693 |
|
180/2006 1º T. Aditivo |
01.11.2006 |
31.12.2006 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
699-700 |
|
180/2006 2º T. Aditivo |
29.12.2006 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
706-707 |
|
180/2006 3º T. Aditivo |
16.07.2007 |
31.12.2007 |
Dário E. Berger João J. C. da Silva |
713-714 |
Em
relação ao Senhor Dário Elias Berger
cumpre anotar que a sua audiência se deu em 13 de março de 2008.
A ele
são atribuídas as irregularidades decorrentes dos Convênios 155/2003, 156/2003,
157/2003, 198/2005, 180/2006, 151/2007, 146/2006, 179/2006 repassando à AFLOV,
a prestação de serviços da área de saúde, sem amparo no artigo 199, § 1º da
Constituição Federal e respectivos termos aditivos, bem como Convênios n. 173/04,
78/2005 e respectivos termos aditivos repassando à AFLOV, a manutenção de
ambulâncias, procedimento de competência do Município.
Conforme
as datas constantes da tabela, a prescrição não operou em relação às
irregularidades indigitadas, considerando-se o lapso temporal que decorre entre
a vigência do Convênio e a efetivaçãoda audiência.
Passando
ao Senhor Manoel Américo de Barros Filho, este foi cientificado da audiência em
30 de junho de 2008 e as restrições a ele referidas pertinem aos Convênios
155/2003, 156, 2003 e 157/2003, não atingidos pela prescrição.
Em
relação ao Senhor Walter da Luz há a imputação de responsabilidade pelo
Convênio 198/2005 e Termos Aditivos aos Convênios 155/2003, 156/2003 e 157/2003,
tendo conhecimento da audiência em 28 de maio de 2008, também não incidindo a
prescrição.
O
Senhor João José Cândido é apontado como responsável pelos atos decorrentes dos
Convênios 180/2006, 151/2007, 146/2006 e 179/2006, bem como pelos Termos Aditivos
aos Convênios 155/2003, 156/2003, 198/2005, 173/2004 78/2004.
A
notificação da Audiência endereçada ao Senhor João José Cândido ocorreu em 19
de dezembro de 2008, não se verificando a prescrição da pretensão punitiva em
relação a tais atos.
Portanto,
devidas são as multas imputadas aos agentes públicos subscritores dos Convênios
e respectivos Termos Aditivos, Prefeito Municipal e Secretários de Saúde, posto
que sem amparo constitucional e legal transferiram para a AFLOV o
gerenciamento, a execução e a prestação de serviços públicos de saúde.
Irregularidades praticadas pelo Conselho
Municipal de Assistência Social - itens 11, 13, 14 e 15. [17]
Quatro foram as restrições atribuídas ao Conselho
Municipal de Assistência Social, em síntese:
- negligência do Conselho Municipal de
Assistência Social - CMAS ao não exigir os repasses de 20% sobre o faturamento
dos estacionamentos explorados pela AFLOV;
- ausência de competência legal do CMAS, ao
aceitar a substituição do pagamento em espécie por benefícios e produtos;
- ausência de competência legal do CMAS, ao
parcelar a dívida da AFLOV, referente aos repasses mensais de 20% da receita
bruta dos estacionamentos;
- divergência
no montante de R$ 79.937,05, entre o valor da arrecadação de 2006 (R$
2.345.333,56), levantada no Parecer n. 002/2007, de 19/01/2007 e o valor
constante do Balanço (R$ 2.425.270,61).
Antes
de discutir as restrições formuladas, cumpre chamar a atenção para a composição
e atribuições do Conselho Municipal de Assistência Social de Florianópolis, por
reputar como fundamental para se precisar a responsabilidade dos atos que dele
decorrem.
Conforme
o artigo 6º da Lei n. 4.959/96[18],
o Conselho Municipal de Assistência Social é composto de quatorze membros e
respectivos suplentes, respeitando os seguintes critérios:
- sete
representantes de entidades governamentais, sendo cinco representantes do
Comando Único da Assistência Social do Município, um da área da educação e um
da área da saúde;
- sete
representantes da sociedade civil organizada e entidades prestadoras de
serviços assistenciais, mais especificamente:
- dois
representantes das associações e conselhos comunitários;
-
quatro representantes das entidades de atendimento ou que representam os
segmentos crianças e adolescentes, idosos, pessoas portadoras de deficiência
física, população de rua e outros grupos de vulnerabilidade social;
- um
representante dos trabalhadores do setor ou de órgãos de capacitação
profissional na área da assistência social.
O órgão
deliberativo e soberano do Conselho Municipal de Assistência Social é a
Assembleia Geral, incumbindo ao Presidente a representação do Conselho.
A
negligência no controle frente à ausência de repasse e a divergência de valores
relacionadas aos 20% da arrecadação dos estacionamentos explorados pela AFLOV decorre
da atuação da assembleia geral.
A
representatividade que recai sobre quem venha a presidir o Conselho Municipal
de Assistência Social não se pode confundir com a responsabilidade pelas omissões
e deliberações da assembleia geral.
A
responsabilidade deve residir nos conselheiros, por analogia ao inciso VII do
artigo 6º da LC n. 202/00, que trata da jurisdição deste Tribunal de Contas e relaciona
dentre os jurisdicionados os representantes do Estado ou do Município na
Assembleia Geral das empresas estatais e sociedades de anônimas de cujo capital
as pessoas jurídicas participem, solidariamente com os membros do Conselho
Fiscal e de Administração, pela prática de atos de gestão ruinosa ou
liberalidade das respectivas sociedades.
Assim,
entendo haver uma impropriedade na proposta de sanção pecuniária para os
presidentes do Conselho Municipal de Assistência Social, Sra. Luciana Pereira
da Silva e Sr. Ênio Lima, posto que os apontamentos tidos como irregulares
denotam uma deficiência do Conselho em relação à orientação e controle da
administração e funcionamento do Fundo Municipal de Assistência Social.
Há que
se considerar que constitui receita do Fundo os recursos provenientes da
arrecadação dos estacionamentos e banheiros públicos, conforme artigo 16, VII,
da Lei 4.958/96, e ainda o disposto no artigo 20, que prevê a submissão das
contas e relatórios do gestor do Fundo Municipal de Assistência Social à
apreciação do Conselho Municipal de Assistência Social, mensal e anualmente, de
forma analítica[19].
Portanto,
as falhas apuradas não são de responsabilidade exclusiva de quem presidiu o
Conselho Municipal de Assistência Social, mas dos conselheiros que o integram
e, principalmente, dos representantes de entidades governamentais.
Por
entender inoportuno o chamamento ao processo dos demais conselheiros do Fundo
Municipal de Assistência Social, dada a morosidade que tal providência traria
ao processo, e, divergindo da proposta de aplicação de multa à Sra. Luciana
Pereira da Silva e ao Sr. Ênio Lima, julgo ser mais apropriada a formulação de determinação
ao Conselho Municipal de Assistência Social no sentido de que exerça
diligentemente sua função fiscal, representando a esta Corte de Contas eventual
irregularidade constatada.
Deficiência
do Controle Interno - item 4
A implementação de um sistema de controle interno
é imposição com assento na Constituição Federal.
O artigo 74 traça de forma genérica suas
finalidades e o artigo 31, no âmbito municipal, determina a implantação de um
sistema de controle interno pelo Poder Executivo, responsável pela fiscalização
do Município, na forma da lei.
Apesar de consagrado desde 1988 pela Lei Maior,
houve morosidade na instalação dos sistemas de controles internos nos
Municípios Catarinenses, o que levou esta Corte de Contas ao firmamento de
prazo em sua Lei Orgânica, artigo 119, inicialmente de cento e oitenta dias a
contar de sua vigência e, depois, até o final de 2003, conforme a redação dada
pela LC n. 246/03.
Por se tratar de responsabilidade do Poder
Executivo, a não implantação de sistema de controle interno pelo Prefeito
Municipal dá azo à imputação de multa.
No caso vertente, contudo, em se tratando de
deficiência na constatação de irregularidade, ou falha no exercício do controle
interno, é questionável a responsabilização do Chefe do Poder Executivo.
Este Tribunal de Contas, nos autos do Processo n.
REC - 02/06226519, decidiu pelo cancelamento de multa aplicada a Prefeito
Municipal por deficiência do controle interno. Tal decisão se deu escudada no
parecer COG-0017/06, da lavra da então Auditora Fiscal de Controle Externo
Eliane Guettky, que consignava o seguinte:
constata-se não ter sido correta a indicação do Prefeito Municipal
como o agente causador da infração, já que o controle interno passava por
outros níveis de comando. Para tanto, dispõe o art. 112 do Regimento Interno
que "A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa
à infração (...)". Nesse sentido posiciona-se Benjamin Zymler: [...]
Pode-se dizer que já se encontra sedimentada, no âmbito do Tribunal, a
percepção de que a mera identificação de irregularidade não é requisito
suficiente para a apenação do responsável. Há várias etapas a serem superadas para que se
possa concluir pela necessidade de apenação do gestor. Esquadrinho, em seguida,
tal rotina de investigação da conduta dos agentes públicos, quais sejam:
existência da irregularidade, autoria do ato examinado, culpa do agente e grau
de culpa do agente. [...] Autoria do ato examinado: [...] Com intuito de aferir
a participação do gestor no cometimento da irregularidade, impõe-se aferir se
ele efetivamente foi o signatário do ato impugnado. Há de se verificar se a
irregularidade está inserida no âmbito de sua esfera de competência. Na
hipótese de omissão, deve-se investigar, por meio do exame dos normativos que
explicitam o conjunto de competências afetas a determinado cargo ou função, ou
ainda dos termos de ajuste ou convênio, se estava o gestor realmente obrigado a
agir. Interessantes questões são frequentemente enfrentadas pelo TCU. Por
vezes, discute-se a pertinência de se proceder à apenação de governadores de
Estado, ou prefeitos de grandes cidades, signatários de convênios, em razão de
vícios em licitações. Nessas circunstâncias, há de se avaliar a natureza da
ilicitude e indagar: era exigível que tal agente, pessoalmente, impedisse a
ocorrência da infração cometida? Com efeito, a responsabilidade pela
deficiência no controle com a constatação de divergências quando do confronto
dos documentos de receita com o efetivamente arrecadado, propiciando desvio de
dinheiro público, não pode ser atribuída ao Prefeito Municipal, pois não era a
autoridade hierárquica superior imediata ao Sr. Luiz Carlos, e, além disso, não
existe nos autos notícia de dolo, culpa, má-fé ou participação do Prefeito
Municipal na irregularidade apontada.
No mesmo sentido são as deliberações havidas nos
Processos REC-03/02867007 e REC - 04/00931583, o que me leva a propugnar pela
não aplicação de multa ao Senhor Dário Elias Berger por irregularidades referentes
à deficiência do controle interno, reputando também inoportuna a identificação
de novo responsável ou responsáveis para o chamamento aos autos, para aplicação
de sanção pecuniária.
Por assim entender, necessário se faz a
formulação de determinação, medida que mais se ajusta ao caso e ao constatado nos
autos.
Substituição
dos repasses financeiros por produtos - item 12[20]
Esta restrição centra-se no fato de a AFLOV proceder
à substituição dos repasses no montante de 20% da receita bruta arrecadada pela
exploração dos estacionamentos públicos, até então feitos em moeda corrente,
por produtos e serviços, indo além dos termos do artigo 4º do Termo de
Permissão.
Como já foi visto, o artigo 16 da Lei n.
4.958/96, que cria o Conselho e o Fundo Municipal de Assistência Social,
estabelece como forma de receita os recursos financeiros provenientes dos
estacionamentos e banheiros públicos.
De modo acertado, afirmou a DMU que com base
nessa fonte de recursos pode o Fundo fazer sua programação de atividades,
contando com a previsão desta receita no orçamento do Município.
Não vejo como sustentar a argumentação de que o
artigo 4º do Termo de Permissão admita outra forma de repasse além daquela
realizada em moeda corrente.
Ainda que se admita um silêncio ou a falta de comando
literal que determine o repasse em dinheiro, a expressão “20% da receita bruta
arrecadada pela exploração de estacionamentos públicos” leva ao entendimento de
que o repasse deve ser feito na mesma natureza do ingresso, ou seja, moeda
corrente. Em outras palavras, deve-se transferir parte do que foi arrecadado,
daí não haver espaço para vislumbrar a possibilidade de se transferir outros
bens ou serviços diversos.
Flagrante, portanto, o descumprimento do artigo
16 da Lei n. 4.958/96, e do artigo 4º do Termo de Permissão 179/97, o que fundamenta
a aplicação de multa à Sra. Rosemeri Bartucheski Berger, com base no artigo 70,
II, da LC n. 202/00, não incorrendo em prescrição dado que a irregularidade
ocorreu entre janeiro de 2005 e dezembro de 2006.
Ausência
de conservação em boa ordem dos documentos que respaldam a escrituração
contábil pela AFLOV - item 5
A irregularidade em exame se funda no
descumprimento de norma que regulamenta as condições para que uma entidade
voltada à educação ou à assistência social seja considerada imune para fins
tributários, conforme se vê abaixo:
Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150,
inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune
a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para
os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em
geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos.
§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a
que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:
c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros
revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;
d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data
da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a
efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou
operações que venham a modificar sua situação patrimonial;
Apesar de reportar a práticas contábeis de
observância obrigatória, o descumprimento da disposição legal em realce por
parte de uma instituição de educação ou de assistência social limita-se à perda
da imunidade tributária.
O viés afeto à contabilidade, por referir à escrituração
de receitas e despesas, bem como à conservação de documentos que as comprovem,
não podem ser considerados com o mesmo enfoque que o Tribunal de Contas dá à
Lei n. 4.320/64, quando atua na fiscalização de órgãos e entes públicos.
Há que se cuidar, no caso presente, das
competências desta Corte de Contas e de sua jurisdição.
É cediço que cabe ao Tribunal de Contas a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, porém sua atuação
cinge-se às entidades da administração direta e indireta.
As demais pessoas só se submentem ao controle do
Tribunal quando jungidas ao dever de prestar contas, o que difere da exigência
posta pelo artigo 12, § 2º, “c” e “d”, da Lei n. 9.532/97.
Não se pode negar que a manutenção de escrituração
completa das receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que
assegurem a respectiva exatidão e a conservação em boa ordem, dos documentos
que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas são
facilitadores para uma ação de controle, mas entendo que falece ao Tribunal de
Contas competência para exigir, com fundamento na Lei n. 9.532/97, que uma
entidade privada mantenha em ordem sua contabilidade.
Tal raciocínio demove a hipótese de sancionamento
nos moldes capitulados pela área técnica, na medida em que se firma em
legislação afeta exclusivamente à área tributária.
Termo de permissão de uso não precedido de
licitação - itens 1, 2, 3
A irregularidade em epígrafe foi levada à responsabilidade
da Sra. Angela Regina Heizen Amin Helou por firmar o termo de permissão de uso
sem observar o devido processo licitatório, bem como ao Sr. Dário Elias Berger,
em razão de manter vigente o Termo de Permissão de Uso de Bem Público firmado
entre a Prefeitura Municipal de Florianópolis e a AFLOV, para exploração de
estacionamentos nos seguintes logradouros: Praça Pereira Oliveira (ao lado do
teatro Álvaro de Carvalho); Avenida Paulo Fontes (ao lado da Casas da água);
Avenida Paulo Fontes (ao lado da Phipasa); Avenida Paulo Fontes (fundos do
Mercado Público); Avenida Hercílio Luz, esquina com Rua José da Costa Moelmann,
área em que outrora funcionou o Terminal de Ônibus na Rua Francisco Tolentino e
altos da Rua Felipe Schimidt, em frente ao Hotel Castelmar, todos firmados
ilegalmente, pois confrontam o que prevê a CF/88, art. 37, caput e XXI, artigos 2º e 3º da Lei Federal n. 8.666/93 e art. 23,
I, “f” da Lei Orgânica do Município de Florianópolis.
A
ex-prefeita Angela Regina Heizen Amin Helou inicialmente destacou a aprovação
das contas de governo no período em que exerceu a chefia do poder Executivo do
Município de Florianópolis.
Embora
meritório o fato, é consabido, como realçou a área técnica, que o conteúdo envolvido no
exame das contas de governo que se submetem à Câmara Municipal, difere do
objeto das contas julgadas por este Tribunal.
Com
efeito, a aprovação das contas pelo Poder Legislativo não confere legalidade, legitimidade
e economicidade aos atos de gestão do responsável, o que só se dá com o
julgamento regular das contas pelo Tribunal, conforme os termos do artigo 18,
I, da LC n. 202/2000.
Adentrando
na questão da permissão de uso e da não realização de licitação, a responsável chama
a atenção para a diferenciação entre permissão de serviço público e permissão
de uso de bem público, e assim defende que somente à primeira incide o dever de
licitar.
Este
Tribunal de Contas em mais de uma ocasião já deliberou acerca da necessidade de
licitação para a permissão de uso de bem público firmando tal entendimento nos
prejulgados 185, 386, 1282 e 1569, dentre os quais se destaca o de número 386, que
precede a celebração da permissão de uso deferida à AFLOV e, em parágrafo 2º
destaca a necessidade do procedimento licitatório. Eis seus termos:
O uso especial de bem
público por particular, a título remunerado, pode processar-se nas formas de
concessão de uso ou permissão de uso.
A concessão remunerada de bem público reside em outorgar ao concessionário a
exploração de um bem público, segundo sua específica destinação.
O ato de concessão de bem público sujeita-se ao prévio procedimento
licitatório, em conformidade com as normas estabelecidas nas Leis Federais
8.987/95, 9.074/95 e 8.666/93, e artigo 175 da Constituição Federal.
A dispensa de licitação, neste caso, se restringe à hipótese prevista no artigo
24, inciso V, da Lei Federal n° 8.666/93.
Processo: CON-TC0224905/60
Parecer: COG-439/96
Origem: Santa Catarina Turismo S/A - SANTUR
Relator: Conselheiro Octacílio Pedro Ramos
Data da Sessão: 30/10/1996
Outro
argumento trazido à baila para buscar a legalidade da permissão de uso consiste
no seu atrelamento a cinco licitações na modalidade de concorrência pública,
cujas propostas não atenderam as exigências editalícias, o que permitiria a
aplicação do artigo 24, V, da Lei de Licitações.
Conforme
verificado pela DMU, as licitações referenciadas tinham por objeto a permissão
de uso de um imóvel de 44,64m2, aproximadamente o tamanho de uma
sala comercial, que tinha como finalidade a exploração de comércio de artigos
turísticos, como rendas, artesanatos, postais e assemelhados, com o escopo de
arrecadar fundos para aplicações em programas sociais.
Vê-se
que não há como justificar o afastamento da licitação para conceder permissão
de uso de áreas públicas para exploração de estacionamento com base na deserção
de licitação cujo objeto consistiu na cessão de espaço para comercialização de
artigos turísticos.
Como
entendeu a DMU, a medida correta e legal a ser seguida pela responsável seria a
realização de outro procedimento licitatório, auferindo novo Termo de Permissão
de Uso de Bem Público, para a específica finalidade de exploração de
estacionamentos para as áreas previamente identificadas[21].
Nesse
sentido há a proposta de aplicação de multa a Sra. Angela Regina Heizen Amin
Helou, no que concordo, dando ênfase à possibilidade deste sancionamento,
apesar do tempo que deflui da ocorrência do ato ensejador da punição, posto que
não alcançado pela prescrição, que como visto alhures, é de dez anos.
Passando
à responsabilização do Sr. Dário Elias Berger, preliminarmente, o atual
Prefeito de Florianópolis discorre sobre a impropriedade de relacioná-lo às
irregularidades com amparo na responsabilidade solidária, quando baseada na
omissão de revisão de atos administrativos ou leis sancionadas, mas de duvidosa
legalidade, emanados do administrador sucedido. Assere que assim sendo, a maior
parte do mandato seria empregada nesse reexame corretor obrigatório, a fim de
não ser responsabilizado solidariamente sem justa causa por ato não praticado.
O
responsabilizado traz doutrina de Sérgio Sérvulo da Cunha, artigo publicado na
revista Interesse Público, n. 15, ano 2002, do qual extrata que:
“... é dever
de todos configurar de maneira própria a responsabilidade do administrador
público; se não houve culpa deste, não se pode responsabilizá-lo; impossível
dimensionar-lhe a responsabilidade segundo a capacidade de uma mente onisciente,
fazendo-se presumir sua culpa em qualquer ato da administração; e se não houve
enriquecimento ilícito ou favorecimento de terceiros, não se pode falar em
responsabilidade patrimonial”
Alega, ainda,
a impossibilidade de rever os atos frente à decadência, em função de os
Decretos n. 404/97 e 129/199 terem sido editados em 24 de novembro de 1997 e 21
de julho de 1999, respectivamente, pela ex-prefeita, decorrendo deles efeitos
favoráveis para a AFLOV, sendo claro que o Prefeito sucessor não poderia mais
rever os atos administrativos que geraram benefícios patrimoniais para a
entidade, em razão do transcurso do prazo decadencial.
A
Diretoria de Controle de Municípios fez uma digressão acerca do artigo 10 da LC
202/2000, que trata da tomada de contas especial e do poder-dever de a
autoridade administrativa instaurá-la sob pena de responsabilidade solidária.
O caso
ora versado, salvo melhor juízo, não conduz ao dever de instaurar tomada de
contas especial, tanto que a DMU ao final entendeu pelo afastamento da
solidariedade no que respeita a esse apontamento, no que concordo.
Imperioso
se faz, contudo, modificar o status quo,
haja vista que a irregularidade na permissão de uso não pode perdurar.
Para
tanto, compete ao Município de Florianópolis avaliar o interesse em explorar
diretamente os estacionamentos, dar a estes espaços outra funcionalidade ou, se
pretender manter a exploração de igual atividade mediante o regime de permissão
de uso, cessar as atuais permissões e realizar licitação na modalidade de concorrência
pública, regularizando-as.
Tenho
ciência que o fechamento abrupto dos estacionamentos geraria o caos no trânsito,
com prejuízo para toda a comunidade que faz uso da área central da cidade e
mais especificamente aos usuários daqueles logradouros, impondo-lhes mudanças
em sua rotina diária pela busca de vagas que dificilmente seriam encontradas.
Não se
pode olvidar também do fato de que os recursos captados pelos estacionamentos têm
sua aplicação voltada a programas assistenciais, de forma direta pela AFLOV e
por outras vias, com parcela da arrecadação dos estacionamentos destinada ao
Fundo Municipal de Assistência Social, conforme o disposto no artigo 16, VII,
da Lei 4.958/96.
Vê-se,
então, outro reflexo a exigir moderação na correção da irregularidade em exame,
evitando-se a descapitalização desses programas e o impedimento do acesso a esses serviços assistências pelos munícipes
necessitados.
Assim,
para um adequado ajuste e correção da irregularidade há que se conceder um
prazo razoável à Administração para avaliar a melhor solução a ser adotada e então
implementar as medidas administrativas apropriadas ao caso, o qual reputo como
bastante o lapso temporal de seis meses.
VOTO
VISTOS,
relatados e discutidos estes autos, relativos a auditoria ordinária realizada
na Prefeitura Municipal de Florianópolis envolvendo a verificação de questões
relativas à Associação Florianopolitana de Voluntárias – AFLOV, com abrangência
dos exercício de 2003 a 2007.
Considerando
que foi efetuada a audiência dos Responsáveis, conforme consta nas fls. 835 a
842 dos presentes autos;
Considerando
que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir a
totalidade das irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do
Relatório DMU n. 1.357/2008;
ACORDAM
os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, em:
1. Conhecer do Relatório da Auditoria
realizada na Prefeitura Municipal de Florianópolis, envolvendo a verificação de
questões relativas à Associação Florianopolitana de Voluntários – AFLOV, com
abrangência aos exercícios de 2003 a 2007.
2. Aplicar ao Sr. Dário Elias Berger, CPF
n. 341.954.919-91, Prefeito Municipal de Florianópolis, com fundamento no art.
70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento
Interno, as multas abaixo:
2.1. No valor de R$
600,00 (seiscentos reais), em face da celebração dos Convênios 155/2003,
156/2003, 157/2003, 198/2005, 180/2006, 151/2007, 146/2006, 179/2006 e
respectivos termos aditivos repassando à Associação Florianopolitana de Voluntários
– AFLOV, a prestação de serviços da área de saúde, sem amparo no artigo 199, §
1º da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar
da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o
que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000.
2.2. No valor de R$
600,00 (seiscentos reais), em razão da celebração dos Convênios 173/04,
78/2005 e respectivos termos aditivos repassando à Associação Florianopolitana
de Voluntários – AFLOV, a manutenção de ambulâncias, procedimento de
competência do Município, mediante a abservância da Lei n. 8.666/93,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal
o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
3. Aplicar ao Sr. Manoel Américo de Barros Filho, CPF
n. 005.298.429-04, ex-Secretário Municipal de Saúde de Florianópolis, com
fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II,
do Regimento Interno, multa no valor de
R$ 600,00 (seiscentos reais), em face da celebração dos Convênios 155/2003,
156/2003 e, 157/2003, repassando à Associação Florianopolitana de Voluntários –
AFLOV, a prestação de serviços da área de saúde, sem amparo no artigo 199, § 1º
da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o
que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000.
4. Aplicar ao Sr. Walter da Luz, CPF
n. 187.952.180-68, ex-Secretário Municipal de Saúde de Florianópolis, com
fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II,
do Regimento Interno, as multas abaixo:
4.1. No valor de R$
600,00 (seiscentos reais), em face da celebração do Convênio 198/2005 e, do
Termo Aditivo aos Convênios 155/2003, 156/2003 e 157/2003, repassando à
Associação Florianopolitana de Voluntários – AFLOV, a prestação de serviços da
área de saúde, sem amparo no artigo 199, § 1º da Constituição Federal,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal
o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
4.2. No valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), em razão da celebração de Termo Aditivo
ao Convênio 173/04 e subscrição do Convênio n. 78/2005 e 160/2005, repassando à
Associação Florianopolitana de Voluntários – AFLOV, a manutenção de
ambulâncias, procedimento de competência do Município, mediante a abservância
da Lei n. 8.666/93, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o
que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000.
5. Aplicar ao Sr. João José Cândido da Silva, CPF n.
047.355.369-49, Secretário Municipal de Saúde de Florianópolis, com fundamento
no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do
Regimento Interno, as multas abaixo:
5.1. No valor de R$
600,00 (seiscentos reais), em face da celebração dos Convênios 180/2006,
151/2007, 146/2006, 179/2006 e Termo Aditivo aos Convênios 155/2003, 156/2003,
157/2003 e 198/2005, repassando à Associação Florianopolitana de Voluntários –
AFLOV, a prestação de serviços da área de saúde, sem amparo no artigo 199, § 1º
da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o
que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000.
5.2. No valor de R$
600,00 (seiscentos reais), em razão da celebração de Termos Aditivos aos Convênios
173/04 e 78/2005, repassando à Associação Florianopolitana de Voluntários –
AFLOV, a manutenção de ambulâncias, procedimento de competência do Município,
mediante a abservância da Lei n. 8.666/93, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta)
dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta
Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro
do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei
Complementar n. 202/2000.
6. Aplicar à Sra. Rosemeri Bartucheski, CPF
n. 563.563.669-15, ex-Secretária de Assistente Social e ex-Presidente da
Associação Florianopolitana de Voluntárias, com fundamento no art. 70, II, da
Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, multa no valor de R$ 600,00 (seiscentos
reais), em face da o descumprimento do artigo 16 da Lei n. 4.958/96, e do
artigo 4º do Termo de Permissão 179/97, por admitir à substituição dos repasses
no montante de 20% da receita bruta arrecadada pela exploração dos
estacionamentos públicos, até então feitos em moeda corrente, por produtos e
serviços, indo além dos termos do artigo 4º do Termo de Permissão, fixando-lhe
o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário
Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o
recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado
o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos
arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
7. Aplicar à Sra. Angela Regina Heizen Amin Helou, CPF
n. 293.167.159-20, ex-Prefeita Municipal de Florianópolis, com fundamento no
art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento
Interno, multa no valor de R$ 1.000,00,
pela permissão de uso de áreas para exploração de estacionamento não precedida
de licitação, com ofensa ao artigo 37, XXI e 175 da CF, 2º e 3º da Lei de
Licitações, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para
comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
8. Determinar à Prefeitura Municipal de
Florianópolis:
8.1. a exigência da correta especificação do objeto
quando da requisição de pedidos de subvenção social, para permitir a precisão
do histórico da nota de empenho;
8.2. que efetue trabalho de orientação às entidades
beneficiadas com recursos antecipados a título de subvenção social ou auxílio
visando à elaboração de prestação de contas e, que por meio de seu órgão
central de Controle interno, proceda ao exame da regularidade das mesmas;
8.3. que promova, paulatinamente e sem solução de
continuidade, a ruptura dos convênios firmados com a Associação Florianopolitana
de Voluntários – AFLOV, cujos objetos se referem a serviços afetos à área da
saúde, inclusive àqueles inerentes à manutenção de ambulâncias;
8.4. que promova no prazo de seis meses, a realização
de licitação para a permissão de uso das áreas atualmente destinadas aos
serviços de estacionamento público, exploradas pela AFLOV, caso não pretenda
atuar diretamente ou dar destinação diversa àqueles espaços públicos.
9. Determinar ao Conselho Municipal de
Assistência Social que exerça sua função fiscal, sobretudo em
relação aos repasses devidos ao Fundo Municipal de Assistência Social, pela
Associação Florianopolitana de Voluntárias – AFLOV, representando a esta Corte
de Contas eventual irregularidade constatada.
10. Recomendar à Associação Florianopolitana de Voluntários
AFLOV, a alteração do artigo 18 de seu Estatuto, que encaminha à
presidência da AFLOV a esposa do Prefeito, para evitar problemas e empecilhos
que seus termos podem criar para a entidade, por dificultar, tanto a obtenção
de recursos, como a efetivação do controle dos mesmos, conforme orienta este
Tribunal de Contas no prejulgado n. 616.
11. Determinar à Diretoria de Controle dos
Municípios - DMU, deste Tribunal, que adote providências visando
à verificação do atendimento das determinações constantes dos itens 8 e 9 desta
deliberação, procedendo à realização de auditoria, se necessário.
12. Dar ciência deste Acórdão, do
Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n.
1.357/2008 à Prefeitura Municipal de Florianópolis, ao Conselho Municipal de
Assistência Social de Florianópolis, ao Sr. Dário Elias Berger, Prefeito
Municipal de Florianópolis, ao Sr. Manoel Américo de Barros Filho,
ex-Secretário Municipal de Saúde de Florianópolis, ao Sr. Valter da Luz,
ex-Secretário Municipal de Saúde de Florianópolis, ao Sr. João José Cândido da
Silva, Secretário Municipal de Saúde de Florianópolis, a Sra. Rosemeri
Bartucheski Berger, ex-Secretária de Desenvolvimento Social e ex-Presidente da
Associação Florianopolitana de Voluntárias e à Sra. Angela Regina Heizen Amin
Helou, bem como à Associação Florianopolitana de Voluntários - AFLOV.
Gabinete,
em 02 de maio de 2011.
Adircélio
de Moraes Ferreira Junior
Conselheiro Relator