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Processo: |
ELC-08/00242467 |
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Unidades
Gestoras: |
Fundo Municipal de Água e Saneamento de
Tubarão - FUNDASA e Prefeitura Municipal de Tubarão |
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Responsável: |
Manoel Antônio Bertoncini Silva |
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Interessado: |
Carlos Jose Stüpp |
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Assunto:
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Edital de Concorrência Pública n.
001/2008 - Outorga de concessão do serviço público municipal de
abastecimento de água e esgotamento sanitário de Tubarão |
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Relatório
e Voto: |
GAC/HJN - 965/2010 |
1.
Licitação. Concessão de Serviços Públicos. Restrições. Anulação. Arquivamento
do processo.
Publicado o aviso de anulação da
licitação, impende o arquivamento do processo, sem exame de mérito.
2.
Representação. Conhecer. Anulação da Licitação. Perda do Objeto. Arquivar.
2.1. Preenchidos os pressupostos de
admissibilidade conhece-se da representação que impugna dispositivos
editalícios.
2.2. Comprovada a anulação da
licitação, segue-se o arquivamento da representação, sem exame de mérito, em
razão da perda do objeto.
3.
Representação. Apensamento. Edital de Licitação. Contratação de Serviços.
Matéria Diversa. Determinar o Desapensamento do Processo. Remessa ao Relator.
Demonstrado que a representação trata
de licitação diversa da autuada, examinada e, finalmente, anulada, cabe o
desapensamento do processo e sua remessa ao competente Relator para dar
seguimento ao seu processamento.
1. INTRODUÇÃO
O presente processo discorre acerca do
Trata-se na hipótese, de licitação regida
pela Lei Federal n. 8.987, de 1995.
Resumidamente, o histórico do processamento
destes autos revela que se sucederam inúmeras reuniões entre os Técnicos do
Tribunal de Contas e Representantes do Município de Tubarão, em especial o
Fundo Municipal de Água e Saneamento de Tubarão-FUNDASA, além do ex-Prefeito
Carlos José Stüpp e o atual Prefeito Manoel Antônio Bertoncini Silva, com
vistas à solução dos questionamentos suscitados pelos Técnicos deste Tribunal
de Contas a respeito da licitação, cuja complexidade é compreensível, haja
vista que dispõe sobre a concessão dos serviços de saneamento básico por um
prazo de 30 (trinta) anos, com um valor estimado superior a R$ 1 bilhão.
Os oito volumes do processo dizem bem sobre a
documentação reunida, que inclui os estudos técnicos realizados pelo Município,
com a participação de diferentes Consultorias contratadas, a elaboração e
providências para aprovação do Plano de Saneamento Básico do Município, e assim
por diante, no intuito de atender requisitos da legislação especial,
realçando-se as Leis Federais nºs. 8.987,
de 1995 (dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços
públicos), e 11.445, de 2007
(estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico).
Realização de Oficina sobre Concessão de
Serviços Públicos – setembro/outubro de 2008 (ICON – Tribunal de Contas do Estado)
Forçoso aduzir que a apreciação da matéria no
âmbito desta Corte de Contas não se limitava a este processo, eis que outros
Municípios Catarinenses passaram a licitar a concessão de serviços públicos (particularmente
os serviços de saneamento básico e de transporte público), o que motivou a
postergação da análise conclusiva dos processos em trâmite na ocasião (entre
eles os presentes autos) com objeto similar, visando ampliar a abordagem do
assunto, através da capacitação dos técnicos desta Corte de Contas.
Com essa finalidade foi concebida, conforme
fui esclarecido, uma Oficina sobre Concessão
de Serviços Públicos (Workshop)
promovida pelo Instituto de Contas (ICON)
deste Tribunal, entre os meses de
setembro e outubro de 2008, que contou com a valiosa contribuição de
Técnicos/Diretores do E. Tribunal de Contas da União, além das Associações das
Empresas Privadas e das Empresas Públicas de Serviços de Água e Esgoto, para
tão só nomear as participações mais expressivas.
A esse propósito a manifestação do Sr.
Diretor da DLC (Informação n. 583/2008, fls. 1984/1986), seqüenciada pelo Despacho n. 335/2008 firmado pelo Sr.
Conselheiro Substituto Cleber Muniz Gavi (fls. 1987), que determina que o exame
da licitação seja retomado tão logo concluído o evento de capacitação.
Sustação
cautelar da licitação
Concluída a Oficina, pouco depois a
Prefeitura de Tubarão publicou Errata ao Edital n. 001/2008, comunicando a
alteração do ato convocatório e a fixação de novo prazo para abertura da
licitação, estipulado para 14/11/2008 (fls. 1999), sem antes comprovar junto a
este Tribunal as modificações produzidas no certame. Manifestou-se a esse
respeito a Diretoria Técnica (fls. 2001/2009), à qual se seguiu a Decisão Singular n. 038/2008 exarada
pelo então Conselheiro Substituto
Adircélio de Moraes Ferreira Junior (fls. 2010/2016), que, à vista das
restrições existentes com relação ao Edital, determinou a sustação cautelar
da Concorrência Pública n. 001/2008 e medidas complementares.
Nova
rodada de reuniões foi concretizada entre Representantes da Prefeitura e a
Diretoria Técnica, já no exercício de 2009, com a juntada de documentos e
esclarecimentos advindos da Unidade Gestora, com o objetivo de se lograr
consenso em torno das disposições editalícias com restrição.
Do Relator
Nesse meio tempo o signatário ascendeu ao
cargo de Conselheiro (20/julho/2009), o que motivou a realização de reuniões
internas entre Técnicos e dirigentes do Tribunal (entre eles, da DLC, da COG,
da DGCE, o Chefe de Gabinete do Cons. César Fontes - na 1ª Reunião, e
Assessores deste Gabinete) coordenadas por este Relator no dia 01/09/2009
e pelo Dr. Carlos Tramontin, Diretor da DGCE, no dia 08/09/2009, visando
inteirar este Conselheiro a respeito do conteúdo dos autos e as questões
controversas pendentes de resolução.
O Despacho
n. 078/2009 em que restituo os autos à reavaliação da Diretoria Técnica
(fls. 2120) reporta-se a essas reuniões. O conteúdo lacônico do encaminhamento
parece ter alimentado as reservas expressas no Relatório de Reinstrução n. 194/2010, da Inspetoria 1, da DLC (fls.
3029).
Que fique bem claro, porém, que ditas
reuniões foram restritas ao público interno, para permitir a este Relator tomar
contato com o assunto versado nos autos e sorver conhecimento a respeito das
restrições indicadas pela Diretoria Técnica (quadro anexo a este Voto
discrimina as restrições apontadas à época pela DLC, bem como o posicionamento
do Ministério Público Especial acerca de cada uma delas), avançando para o debate
técnico produzido pelos vários participantes.
Aliás, os debates foram produtivos também
para estimular as necessárias cautelas no intuito de assegurar tratamento
uniforme à matéria, isto é, com o olhar sobre os vários processos em instrução
neste Tribunal. Exemplifica-se: processos
nºs. ELC-09/00471921, do SAME/Blumenau e ELC-08/00069307, Prefeitura de
Garopaba – Relator Conselheiro César Fontes; processo n. ELC-09/00346000, da
SEMASA/Lages – Relatora Auditora Substituta de Conselheiro Sabrina Nunes
Iocken; e processo n. ELC-08/00085183, da Prefeitura Municipal de Brusque –
Relator Conselheiro Otávio Gilson dos Santos.
Instrução suplementar
Depois disso fui cientificado de que novas
reuniões de caráter técnico tiveram lugar entre a Unidade Gestora e a Diretoria
Especializada deste Tribunal.
Mais documentos e esclarecimentos foram adicionados ao
processo, voltando os autos ao Órgão de Instrução para análise conclusiva.
Na seqüência foram produzidos o Relatório n. 194/2010 acima referenciado
(Inspetoria 1 da DLC, fls. 3025/3033), ao qual foi acrescido o Relatório n. 267/2010 da Inspetoria 2, da
DLC (fls. 3034/3079). A estes associou-se o Despacho n. 276/2010, subscrito pelo Sr. Coordenador da Inspetoria
1 e o Sr. Diretor da DLC (fls. 3081/3092), laborando extensa conclusão, que, em
síntese, propõe que seja determinado à Unidade Gestora que republique o Edital
com as alterações promovidas em face aos apontamentos da Diretoria Técnica
deste Tribunal, inserindo determinações e recomendações relacionadas ao Edital de Concorrência Pública n. 001/2008 e/ou
com referência às futuras licitações (fls. 3087/3091).
Sobreveio a oitiva do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, cuja manifestação
deu-se nos termos do Parecer n. 3985/2010,
em que o Dr. Procurador Geral Adjunto Márcio de Sousa Rosa advoga que a licitação seja julgada regular e que se
proceda a revogação da sustação decretada por decisão monocrática (fls.
3093/3100).
Ato contínuo, pelas razões expostas e no
prazo especificado no Despacho n.
759/2010, este Relator determinou a realização de diligência instando
o Sr. Prefeito Municipal de Tubarão a comprovar a publicação da nova versão
do Edital de Concorrência Pública n. 001/2008 (fls. 3101/3103).
Anulação do Edital
Apesar de postular prorrogação de prazo até
20/08/2010 para atendimento da diligência (fls. 3108), por intermédio da Dra.
Procuradora do Município, ainda antes da data da protocolização do pedido
(11/08/2010) viu-se publicado no Diário
Oficial do Estado n.18.906, edição de 09/08/2010 (p. 38), e no Jornal “Diário Catarinense”, edição de
09/08/2010 (p. 26), cópia às fls. 3106/3107, aviso de anulação do Edital de Concorrência n. 001/2008-FUNDASA,
sendo expressamente ressalvada a publicação oportuna de nova versão do
edital com as adequações indicadas pelo Tribunal de Contas.
Diante disso, a DLC emitiu o Relatório n. 839/2010 (fls. 3115/3116),
em que propõe o arquivamento do processo à vista da anulação da licitação.
No mesmo sentido, a derradeira manifestação
do Ministério Público Especial através do Parecer
n. 5437/2010, subscrito pelo Sr. Procurador Geral Adjunto (fls. 3117).
2. DISCUSSÃO
Edital de Concorrência Pública n.
001/2008-FUNDASA
À vista da anulação do Edital de
Concorrência Pública n. 001/2008-FUNDASA, do Município de Tubarão, descabe
alongar-me em considerações e em detalhamentos acerca do trâmite e da larga
instrução deste processo, que bem revelam a complexidade da matéria e os
imprescindíveis cuidados para seu exame, haja vista os interesses envolvidos.
Substancialmente, a concessão de serviços
públicos para a iniciativa privada por extenso prazo, particularmente, no que
se refere ao saneamento básico (serviços de água e esgoto entre outros), revela-se
uma experiência bastante recente no cenário nacional.
Bem por isto, exige do Poder Público
concedente, dos entes Fiscalizadores e da Sociedade abrangida, permanente
acompanhamento e vigilância visando assegurar a qualidade e a continuidade da
prestação dos serviços, sem perder de vista a modicidade das tarifas.
Haverá de se instituir mecanismos e promover
ações contínuas que demonstrem que o concessionário cumpre com os compromissos
contratuais e legais que firmou, que o preço é revisado periodicamente, e que a
totalidade da população – fim maior da concessão – tem acesso aos serviços e é
atendida, no mínimo, a contento.
De concreto resulta, considerando que
materializada a anulação do certame, o acolhimento da proposição da Diretoria
Técnica, endossada pelo Ministério Público Especial, qual seja: propor o
arquivamento dos autos.
Processos apensados
A deliberação ora encaminhada, demanda que se
dê solução ao trâmite dos processos apensados.
Sobre eles, observo:
a)
Processo n. REP-08/00711637
De iniciativa da Companhia Catarinense de
Águas e Saneamento-CASAN, trata-se de Representação protocolada em
01/10/2008 sob o n. 020351, que relata o término do prazo de 30 anos do
Convênio celebrado entre a Companhia e o Município de Tubarão em 17/06/1975, indicando
os procedimentos possíveis, segundo sua percepção, para a retomada dos serviços
pelo Município, a par de questionar o Edital n. 001/2008 lançado, o
qual, conforme afirma, apresenta várias ilegalidades (fls. 02/07).
A inicial foi complementada com nova petição
protocolizada em 11/11/2008 sob o n. 022601, que aduz irregularidades
relacionadas ao mesmo Edital (fls. 15/17 e documentos de suporte).
Noto que a autuação do processo deu-se em
consonância com o Despacho n. 0425/2008
firmado, à época, pelo Sr. Conselheiro Substituto Adircélio de Moraes Ferreira
Junior (cópia de fls. 25/26). Na ocasião ficou evidenciado que a
Representação dizia respeito ao procedimento licitatório objeto do Edital n.
001/2008, e, portanto, a apreciação das supostas irregularidades atrelava-se ao
desenlace dos autos principais, cabendo, portanto, o apensamento dos autos.
Via de
conseqüência, tendo sido anulada a licitação, a Representação ora focada,
embora possa ser conhecida por preencher os pressupostos legais, deve ser
arquivada pela perda do objeto.
b)
Processo n. REP-08/00274237
A Representação em causa foi igualmente
provocada pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento-CASAN,
protocolada em 18/04/2008 sob o n. 009388, mediante a qual são contestadas
exigências e/ou dispositivos do Edital de Concorrência Pública n.
001/2008-FUNDASA, do Município de Tubarão, pertinente à concessão dos serviços de saneamento básico
(o arrazoado consta de fls. 02/15, acompanhado dos documentos de fls. 18/257).
O processo em relevo sofreu análise da Inspetoria 2 da DLC (Relatório n. 276/2008,
fls. 264/277), que opinou pelo conhecimento da Representação e, no mérito, seu
arquivamento, haja vista que as supostas irregularidades noticiadas inseriam-se
no exame dos autos principais (processo ELC-08/00242467).
O Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas andou na mesma direção (Parecer n. 3414/2008, fls. 278/280).
Contudo, o Relator, ex-Conselheiro Moacir
Bertoli, de acordo com as razões deduzidas no Despacho n. 0247/2008 (fls. 281/282), decidiu determinar o
apensamento destes autos ao processo principal, ante a evidência de conexão das
matérias.
Em virtude disso, a Diretoria Técnica tornou a
pronunciar-se (Relatório n. 829/2008, fls. 297/300); destaca fatos representados
e sugere o desentranhamento de documentos e a constituição de novo processo .
Ato contínuo o então Conselheiro Substituto Adircélio de Moraes Ferreira Junior emitiu o
Despacho n. 425/2008 (fls. 307/308)
determinando as providências expostas pela DLC (o que originou o processo de
Representação referenciado no item anterior).
Nesta oportunidade, a despeito da instrução
promovida, considerando que anulada a licitação, a Representação sob avaliação - tal e qual o processo antecedente -
embora possa ser conhecida por preencher os pressupostos legais, deve ser
arquivada pela perda do objeto.
c) Processo n. RPL-06/00352188
Nesses autos trata-se especificamente do Edital de Concorrência Pública n.
001/2006-FUNDASA, cujo objeto tem por finalidade a contratação dos serviços técnicos de
engenharia para operação, manutenção e melhorias do sistema de abastecimento de
água do Município de Tubarão, com processamento fundamentado na Lei
Federal n. 8.666, de 1993.
Ou seja: o processo apensado discorre sobre
certame diferente daquele versado no processo
ELC-08/00242467 – atinente ao Edital de Concorrência Pública n.
001/2008-FUNDASA, cuja licitação é regida pela Lei das Concessões (Lei n.
8.987); enquanto aquela se desenvolve sob a tutela da Lei de Licitações e
Contratações (Lei n. 8.666).
Indispensável traçar essa distinção para que
se defina o adequado andamento processual.
O processo (apensado) teve origem em Representação
protocolizada neste Tribunal em 05/07/2006 (sob o n. 011145), promovida pela Empresa EPPO AMBIENTAL LTDA., com sede
em Itú-SP, através de seus Procuradores constituídos, Drs. Fábio Barbalho
Leite, Eduardo A. O. Ramires e Alexandre Herculano Furtado, este em face ao
Substabelecimento (Procuração de fls. 25 e 129 e Substabelecimento de fls. 26).
Os autores contraditam o tipo de julgamento previsto
(técnica e preço) e os critérios técnicos a serem pontuados (proposta técnica),
sustentando afronta aos princípios da licitação, postulando a este Tribunal
medida cautelar de sustação da licitação, ante a iminência de sua abertura
(07/07/2006).
Instruído, o processo foi levado à deliberação do
Tribunal Pleno, resultando no Acórdão n. 1021/2007, assentado em Voto do
Relator, Conselheiro César Filomeno
Fontes, que conhece da Representação, aplica multas ao ex-Prefeito
Carlos José Stüpp e assina prazo para a Prefeitura de Tubarão adotar
providências com vistas ao cumprimento da lei ou para anular a licitação
(fls. 997/998 dos autos apensos).
·
Recursos
de Reexame - Relator o Conselheiro Luiz Roberto Herbst
Inconformados
com a decisão deste Tribunal recorreram:
a)
O Sr.
Carlos José Stüpp, ex-Prefeito de Tubarão, conforme Processo
REC-07/00393641, cuja instrução complementar aponta a intempestiva fixação
de multa ao mesmo tempo em que assinado prazo para providências, inviabilizando
o exercício do contraditório e da ampla defesa. Diante disso, o Acórdão n. 0457/2010 exarado na
Sessão Plenária de 07/07/2010 (fls. 471 do processo recursal) conhece do
recurso e dá-lhe provimento, para anular
a decisão impugnada - Acórdão n. 1021/2007 - e determina o apensamento dos autos ao processo n. ELC-08/00242467
(que analisa o Edital de Concorrência Pública n. 001/2008-FUNDASA);
b)
O Município
de Tubarão, através de sua Procuradora Geral, Dra. Letícia Bianchini da Silva,
segundo o Processo n. REC-07/00393560, o qual, pelas mesmas razões que
instruem o processo anterior, deu origem ao Acórdão n. 0456/2010 proferido na Sessão Plenária de
07/07/2010 (fls. 84 dos autos recursais), que conhece do recurso e dá-lhe
provimento, para anular a decisão - Acórdão
n. 1021/2007 - e determina o apensamento
dos autos ao processo ELC-08/00242467.
Em síntese, constata-se que o processo de Representação - RPL-06/00352188,
cuja Relatoria é de atribuição do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno
Fontes, teve seu apensamento ao
processo ELC-08/00242467 determinado pelo Tribunal Pleno, em decisões
recentes – Acórdãos nºs. 0456 e 0457/2010, os quais dão provimento a recursos
impetrados em face do Acórdão n.
1021/2007, que restou anulado.
Peço vênia para destacar que o processo
ELC-08/00242467 versa especificamente sobre o Edital de Concorrência Pública n. 001/2008-FUNDASA (anulado,
consoante demonstrado nos citados autos), o qual tem por objeto a concessão dos serviços de saneamento
básico do Município de Tubarão (pelo prazo de 30 anos).
Já o processo RPL-06/00352188, provocado por
Representação formalizada pela Empresa EPPO Ambiental Ltda., diz respeito ao Edital de Concorrência Pública n.
001/2006-FUNDASA, que tem objeto diverso daquele versado no processo
ELC-0800242467, eis que pretende contratar a execução dos serviços técnicos
de engenharia para operação, manutenção e melhorias do sistema de abastecimento
de água do Município de Tubarão (preço estimado de R$ 13.635.146,04 – item
1.3 do Edital, e prazo de vigência de 12 meses, prorrogável – item 1.4 do
citado Edital).
Não há referências nem se cuidou da matéria
pertinente ao Edital n. 001/2006-FUNDASA no processo apensador -
ELC-08/00242467. Sendo assim, não é viável afirmar que a licitação a que se
refere o processo apensador (Edital n. 001/2008) subsumiu o objeto relativo ao
Edital de 2006.
Nem se adotou qualquer providência, por exemplo, colher informações
sobre a anulação ou não de tal certame, ou a situação em que se encontra
(administrativa ou judicialmente, haja vista notícias de Mandado de Segurança
impetrado pela CASAN – processo n. 075.06.008021-8, da Comarca de Tubarão), ou
mesmo sobre os propósitos da referida licitação, que antecedeu o lançamento do
Edital n. 001/2008-FUNDASA.
Nesta oportunidade, considerando a anulação do Acórdão n. 1021/2007 e
para proporcionar a necessária solução do processo RPL-06/00352188,
entendo que deve ser determinado o seu desapensamento do processo
ELC-08/00242467 e sua restituição ao Gabinete do Relator, Conselheiro César
Filomeno Fontes, que detém a atribuição para direcionar o andamento dos
referidos autos.
Estas as ponderações que orientam meu entendimento a respeito da matéria
apreciada.
3. VOTO
PROPOSTA
DE DECISÃO
Em conformidade com o exposto, VOTO por submeter à deliberação
Plenária a seguinte PROPOSTA DE DECISÃO:
PROCESSO
N. ELC-08/00242467 – Quadro anexo ao Relatório e Voto n. 0965/2010
EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA N. 001/2008 –
FUNDASA- Município de Tubarão
OBJETO: Concessão dos serviços públicos de
abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Tubarão. Prazo:
30 anos. Valor estimado: R$ 1,1 bilhão
Quadro demonstrativo das Restrições indicadas
pela Diretoria Técnica x manifestação do Ministério Público Especial
|
DLC – Relatório de
Instrução n. 008/2009 (fls. 2040/2073) |
MPTC – Parecer n.
3268/2009 (fls. 2081/ 2115) |
|
I.
Restrições
indicadas como fundamento para a anulação da licitação |
|
|
1. Critério de julgamento da
licitação “técnica e preço”, considerado inadequado com base no art. 46 da
Lei 8.666, de 1993. |
Entende que o critério
de julgamento adotado encontra apoio no art. 15, VI, da Lei 8.987. Cita
julgados do TCU e do Poder Judiciário. Conclui que a escolha
do critério é da Administração e que a previsão do Edital encontra amparo na
Lei 8.987/95 com a redação da Lei 9.648/98 |
|
2.
Critérios
subjetivos p/ julgamento da proposta técnica, contrariando os arts. 3º, 40,
VII, 44, 45 e 46, § 1º, I, da Lei 8.666 |
Salienta que os
critérios de julgamento da Proposta Técnica constam da Sessão V, item 10 e
Anexo III – Diretrizes para Elaboração da Proposta Técnica, do Edital.
Sustenta que os critérios descritos são objetivos. Discrimina resumidamente
os itens e conclui que os critérios estão de acordo com a legislação. |
|
3.
Julgamento da
proposta técnica que prevê critério constante da “quantidade de experiência”,
contrariando o art. 30, §§ 5º e 3º da Lei 8.666 |
Depois de transcrever
as normas legais citadas pela DLC, o MPTC menciona doutrina (Marçal Justen
Filho) e Acórdãos do TCU (421/2007, 2993/2006 e 1981/2006) e do STJ, e
sustenta a exigência como regular. |
|
4.
Previsão que comete
ao Poder Concedente a responsabilidade pelo valor das desapropriações que
exceder R$ 1 milhão, e ausência de previsão da forma de indenização e de
previsão orçamentária, em conflito com o art. 5º, XXIV, Lei 8.666 |
Aponta que é impróprio
o fundamento legal (inexiste). Entende que se a norma corresponde ao inc.
XXIV do art. 5º da CF inexiste correlação com o dispositivo do Edital. Admite que no máximo
cabe recomendação a ser inserida no Contrato de Concessão |
|
5.
Falta de
justificativas na adoção do índice de endividamento ≤ a 0,5 para
comprovação da situação financeira, em afronta art. 31, § 5º, da Lei 8.666 |
Após transcrever o
dispositivo da Lei de Licitações, salienta que a exigência legal é de que a
justificativa integre o processo administrativo da licitação (comprovado cf.
fls. 712/715), em que é apresentado parecer de contador, sustentado no
parecer de fls. 716/731, entendendo plenamente atendida a exigência legal |
|
6.
Uso do valor do
coeficiente “k” – Anexo IV do Edital, para apresentação Proposta Comercial,
em afronta ao art. 40, X, da Lei 8.666 |
Expõe que o fator “k”
previsto no Anexo IV do Edital não é acatado pela DLC com base em doutrina de
Jessé Torres Pereira Júnior, que entende que não pode ser exigido que o preço
cotado situe-se entre limites (mín e máx). Ressalta que não
procede a restrição por ser fixado – através do fator “k” - tão só o preço
máximo, que encontra amparo no art. 40, X, da Lei de Licitações. Afasta a
restrição. |
|
7.
Falta previsão da
forma de controle patrimonial dos bens da concessão, conforme arts. 23, VII,
e 31, II, da Lei 8.987, de 1995 (Lei das Concessões) |
Transcritas as normas
legais anotadas pela DLC, destaca que a cláusula 24 da minuta do Contrato de
Concessão e letra “g” do item 24.2, bem como a cláusula 43.4, dispõem sobre o
assunto. Opina pela inexistência da restrição. |
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8.
Cláusula dispondo
que o prazo de duração da concessionária deve corresponder ao prazo para
cumprimento das obrigações do contrato, em desacordo com o art. 55, IV, da
Lei 8.666 |
Assinala que se trata
de contrato de concessão com prazo de 30 anos, sem prorrogação, e que a
disposição do item 9.3 da Cláusula 8ª da Minuta do Contrato apenas reforça
que durante o período da concessão, a concessionária deve cumprir todos os
seus encargos. Defende que não existe qualquer irregularidade na previsão. |
|
9.
Orçamento sem
detalhamento das obras que precedem os serviços licitados, em afronta ao art.
6º, IX da Lei 8.666 e art. 18, XV, da Lei 8.987 |
Após transcrever as
disposições legais citadas salienta que a Unidade Gestora atende o que é
exigido pela Lei (art. 18, Lei das Concessões e art. 6º, IX, Lei de
Licitações). Destaca que o Relatório 3 (fls. 770/781 e 1170/1257) comprovam o
atendimento da exigência legal. Aduz que sobre o alegado sobrepreço no item
m³ de concreto, foi adotado pela Unidade Gestora como parâmetro obra
executada pela CASAN (ERAB III – barragem de elevação de nível no Rio
Caveiras para atender o abastecimento de Lages). Anota que o Órgão de
Instrução não indica quais itens do orçamento da obra não foram considerados
pela Unidade Gestora, além de haver alegações genéricas que não indicam
qualquer irregularidade. |
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10.
Falta de ARTs
(Anotação de Responsabilidade Técnica) referente a projetos e orçamento das
obras, em afronta aos arts. 1º e 2º da Lei Federal 6.496, de 1977, e arts. 1º
e 3º da Resolução n. 425, de 1998 do CONFEA |
Após transcrever os
dispositivos da legislação citada, que discorrem acerca da ART, junto ao
CREA, esclarece que ART visa identificar e qualificar o responsável técnico
pelo projeto básico e orçamento, tendo sido juntados pela Unidade Gestora a
ART acerca dos estudos técnicos, econômico-financeiros e institucionais da
prestação de serviços de água e esgoto e com relação à ART do Projeto
Básico/PMAE o exemplar encaminhado contém a assinatura do responsável. Concorda que não foi
encaminhada a ART (fls. 799), a qual não teria vindo encaminhada por um
lapso, suprível com a remessa do documento. |
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11.
Restrição ao
caráter competitivo da licitação por não prever habilitação em engenharia
sanitária para qualificação técnica, em afronta ao art. 3º, § 1º, I, da Lei
8.666 |
Salienta que seria
recomendável que também houvesse previsão para a habilitação admitir o Engº
Sanitário. Todavia, afasta a restrição, por entender que não é provável que
haja restrição para participar da licitação sendo previsto o Engº Civil, com
maior disponibilidade no mercado, descaracterizando o fundamento legal
indicado pela Instrução, para dar amparo à restrição. Para sanear a questão,
sugere que seja recomendada ou determinada a retificação do edital para
inclusão das 2 habilitações, sem reabertura de prazo da licitação |
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12.
Falta da LAP
(Licença Ambiental Prévia) para as obras previstas, que precedem os serviços
licitados, em afronta ao art. 6º, IX, da Lei 8.666 |
Informa a juntada ao
processo da LAP n. 012/2009 expedida pela FATMA (fls. 2078), resultando
saneada a restrição. |
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13.
Obrigação de
contratação de seguros além dos obrigatórios (previstos em lei), em afronta
ao princípio da legalidade e o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666 |
Trata-se de previsão
do item 29.2 da Cláusula 29 da Minuta do Contrato, que visa resguardar o
interesse público com a contratação de seguros (além dos obrigatórios) em
relação a: danos materiais e patrimoniais; riscos de construção; maquinaria e
equipamentos da obra; perda de receitas; e responsabilidade civil, não
havendo qualquer afronta às normas vigentes, particularmente, do art. 3º, §
1º, I, da Lei de Licitações |
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14.
Aquisição do edital
como condição para participação da licitação, sem apoio no art. 27 da Lei
8.666 (requisitos de habilitação), desatendendo o art. 32, § 5º da Lei |
Sobre a exigência de
aquisição do Edital para participar da licitação ressalta que não se encontra
fundamento no art. 27 da Lei, para a restrição. Por outro lado a aquisição do
Edital com valor fixado em R$ 10,00 atende o estabelecido no art. 32, § 5º,
da Lei. Para sanear a
restrição, propõe recomendar a devolução do valor, sem reabrir o prazo |
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15.
Prazo excessivo
para assinatura do contrato, considerado o prazo de validade das propostas,
desatendendo o art. 64, § 3º, da Lei 8.666 |
Acerca da restrição
relativa ao prazo previsto para assinatura do Contrato indica julgado do STJ
e doutrina (Marçal), concluindo não se caracterizar irregularidade, dadas as
especificidades da licitação/ contratação, entre outras, a formação de
sociedade de propósito específico, para assinar/executar o contrato |
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16.
Previsão de que a
adjudicação encerra a licitação tornando “definitivos e imutáveis os atos
administrativos praticados” em afronta ao art. 49 da Lei 8.666 |
Sobre a definitividade
e imutabilidade do processo, salienta que a previsão do item 117 do Edital
não tem relação com o art. 49 da Lei de Licitações e que dita previsão foi
suprimida do Edital, segundo cópia de fls. 830. Se não comprovada a medida,
propõe que seja determinada a alteração, que não implica em reabertura do
prazo da licitação |
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17.
Fórmula fixa para
reajuste das tarifas, entendendo o Órgão de Instrução que a fórmula deve ser
readequada e compatibilizada com o fluxo de caixa, anotando afronta ao art.
40, XI, da Lei 8.666 |
Salienta que a fórmula
para reajuste foi elaborada por consultoria contratada, visando atender as
disposições dos arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V, da Lei n. 8.987 (Lei das
Concessões) não havendo infringência ao art. 40, XI, da Lei de Licitações.
Refere ainda, que foi apresentada a composição da fórmula paramétrica. Cita
os diversos itens do Edital e Anexos que tratam do assunto, ressaltando que
as razões da Unidade Gestora são convincentes, descaracterizando a restrição. |
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II.
Restrições mantidas em face da
“ausência de publicação no Diário Oficial do Estado” das supressões que a
Unidade Gestora alega terem sido efetivadas no Edital |
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1.
Previsão de
resolução de controvérsias através de arbitragem, questionada por ausência
dos limites da análise. Entendimento adotado com base Acórdão n. 391/2008/TCU |
A respeito destas
restrições destaca que a Unidade Gestora informou que fez a alteração dos
itens, fazendo a juntada do edital retificado às fls. 807/844, visando sanear
as restrições. Sugere, por economia
processual, examinar se as alterações foram efetivadas/publicadas, fixando
prazo para a comprovação, sem reabertura do prazo da licitação, por não
afetar a formulação das propostas (art. 21, § 4º, parte final, da Lei de
Licitações) |
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2.
Exigência de
declaração de que os sócios não apresentam restrições legais/judiciais, sem
amparo nos arts. 27 e 28 da Lei 8.666 |
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3.
Cláusula que limita
o valor das multas, sem amparo legal, em afronta ao princípio da legalidade,
art. 37, caput, da CF |
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4.
Pagamento de lucros
cessantes à concessionária em caso de encampação dos serviços pela
Concedente, por afronta ao princípio da legalidade, art. 37, caput, CF |
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5.
Previsão de que a
declaração de ilegalidade ou invalidade de disposição ou cláusula contratual,
não afetará a vigência do contrato – excluída a disposição, por descumprir o
art. 55 da Lei 9.784/99 |
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6.
Revisão ordinária
das tarifas a cada 4 anos, por não atender o princípio da modicidade das
tarifas, conforme art. 6º, § 1º, da Lei 8.987 |
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III.
Manifestação conclusiva |
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A Diretoria Técnica propõe que: a) seja determinado ao Prefeito de
Tubarão que anule a licitação, em face às restrições apontadas (relacionadas
acima) b) que a Prefeitura encaminhe cópia do
ato de anulação a este Tribunal, após assinatura. |
O MPTC sugere que: a) seja determinado à Unidade que
comprove as alterações efetivadas com referência aos itens 3.1.1.10, 3.1.1.16
e 3.1.2.1 a 3.1.2.6; b) recomendar, conforme o caso, a
alteração dos itens 3.1.1.11 e 3.1.1.14; e c) considerar regulares os demais
itens apontados. |
Nota: Demonstrativo elaborado para fins das reuniões
técnicas internas, em 01 e 08/09/2009.