Gabinete do Conselheiro Júlio Garcia
PROCESSO: LCC
– 08/00343220
UNIDADE:
Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação
RESPONSÁVEL:
Ivo Carminati – ex-Secretário de Estado
ASSUNTO: Dispensa de Licitação n. 041/2008 – Prestação de serviços de apoio
técnico-operacional, atendimento de pista e serviços de comissaria para
aeronaves operadas pela Secretaria de Coordenação e Articulação.
VOTO GABCJG 1.196/2010
DISPENSA
DE LICITAÇÃO. REGULARIDADE. RECOMENDAÇÃO.
I - RELATÓRIO
Cuidam
os autos de análise da Dispensa de Licitação n. 041/2008, formalizada pela
Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação, tendo como objeto a
contratação de serviços de apoio técnico-operacional, de atendimento de pista e
de serviços de comissaria para as aeronaves operadas pela Unidade Gestora.
Do exame
dos documentos remetidos pela Unidade Gestora, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC, elaborou os Relatórios de Instrução n.s
687/2008 e 007/2009 (fls. 64/75 e 87/91), em cuja conclusão sugeriu a audiência
dos responsáveis para apresentação de justificativas a respeito das irregularidades
constatadas.
Regularmente
comunicados, os responsáveis, Srs. Ivo Carminati, Luciano Veloso Lima e Sra.
Maria Janice de Oliveira, ofertaram suas justificativas (fls. 79/84, 156/159 e
99/108), bem como, na oportunidade, juntaram documentos (fls. 109/153 e
160/171).
I.1.
DO RELATÓRIO TÉCNICO
Os autos,
então, retornaram ao Órgão Técnico, que, por sua vez, confeccionou o Relatório
de Reinstrução n. 255/2009 (fls. 176/200), sugerindo o seguinte:
3.
CONCLUSÃO
Ante o
exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator, com fulcro no art. 59 da
Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar nº. 202/00, que em seu voto
propugne ao Tribunal Pleno:
3.1. JULGAR IRREGULAR a
Dispensa de Licitação n. 41/2008 e a Ordem de Prestação de Serviços dela
decorrente, pelos fatos e fundamentos abaixo descritos:
3.1.1. Ausência de razão da
escolha do fornecedor do serviço, em desacordo com o inciso II do artigo 26 da
Lei nº 8.666/93 (item 2.4 deste Relatório);
3.1.2. Ausência de Minuta e Termo
de Contrato, correspondente a Dispensa de Licitação nº 041/2008, em desacordo
com os §§ 1º e 4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93 (item 2.3 deste Relatório);
3.1.3. Ausência de justificativa
do preço, em desacordo com o inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/93 (item 2.5
deste Relatório);
3.2. APLICAR MULTA ao Sr. Ivo Carminati – ex-Secretário de
Estado da Coordenação e Articulação, com endereço à Rodovia SC 401, km 5, nº
4600, bairro Saco Grande II, Bloco 4, CEP 88.032-005, Florianópolis – SC, multa
prevista no art. 70, inciso II da Lei Complementar nº 202/00, em face das
ilegalidades apontadas no item 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3.
3.3. DAR CIÊNCIA do
relatório e do voto do relator ao Controle Interno, à Assessoria Jurídica e ao
Secretário de Estado de Coordenação e Articulação.
I.2. DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO
TRIBUNAL DE CONTAS
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas elaborou o Parecer n. 2.012/2010,
manifestando-se por acompanhar o entendimento da Diretoria Técnica (fls.
201/203).
É
o relatório.
II - DISCUSSÃO
Cuida-se
de análise da Dispensa de Licitação n. 041/2008, formalizada pela Secretaria de
Estado de Coordenação e Articulação, tendo como objeto a contratação de
serviços de apoio técnico-operacional, de atendimento de pista e de serviços de
comissaria para as aeronaves operadas pela Unidade Gestora.
A Área Técnica, ao examinar os documentos encaminhados pela Unidade Gestora, bem como a manifestação dos responsáveis, sugeriu a aplicação de multas ao Sr. Ivo Carminati, em virtude da existência de três irregularidades, as quais passo a examinar.
II.1. AUSÊNCIA DAS RAZÕES DA ESCOLHA
DO FORNECEDOR, EM DESACORDO COM O INCISO II DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 26 DA
LEI N. 8.666/93.
O
Corpo Técnico, no item 2.4 do Relatório de Reinstrução n. 255/2009 (fls.
176/200), sustentou a inexistência das razões relacionadas à escolha da
sociedade empresária Ana Cristina Cardoso de Andrade Couto – ME, para executar
o objeto da Dispensa de Licitação n. 041/2008, em ofensa ao previsto no inciso
II do parágrafo único do artigo 26 da Lei n. 8.666/93. Entendeu, ainda, que o
fato da citada sociedade empresária ser a única licitante nos processos
licitatório anteriores à dispensa em análise, não afasta a possibilidade da
contratação direta de outras empresas do ramo.
Pois
bem.
Com relação à restrição em tela, tenho
que a Administração Pública, quando da dispensa de licitação, não poderá,
discricionariamente, optar por qualquer executante sem mostrar os motivos
determinantes desta escolha. Cabe, neste caso, com base em elementos técnicos,
demonstrar que tal executante tem melhores condições, sejam técnicas, sejam
financeiras, ou ambas, para executar o objeto de forma mais condizente com o
interesse coletivo, bem com para Administração Pública.
Nesse
sentido, o artigo 26, parágrafo único, II, da Lei n. 8.666/93, dispõe:
Art. 26 (omissis)
Parágrafo único. O
processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
(omissis)
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
In casu, apesar de não constar expressamente
os motivos que ensejaram a escolha da Ana Cristina Cardoso de Andrade Couto –
ME, para executar o objeto da Dispensa de Licitação n. 041/2008, entendo que,
dos documentos constantes dos autos, pode-se extrair as razões que
fundamentaram esta decisão por parte do responsável.
Compulsando
os autos, percebo que a citada sociedade empresária logrou-se vencedora da
Tomada de Preços n. 032/2005 e do Pregão 032/2008 (fls. 148/149), cujos objetos
são idênticos ao do presente feito, e era a executora dos serviços até a
formalização da contratação direta.
Dessa
forma, razoável a escolha da Unidade Gestora, porquanto optou por contratar
diretamente com a sociedade empresária que vinha executando o objeto desde o
exercício de 2005 e, portanto, detinha os conhecimentos necessários à execução
satisfatória do objeto da Dispensa de Licitação n. 041/2008.
Diante
do exposto, tenho como justificada a escolha da executante e, por conseguinte,
retiro a restrição apontada.
II.2. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DO
PREÇO, EM DESACORDO COM O INCISO III DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 26 DA LEI N.
8.666/93.
A
Área Técnica, no item 2.5 do Relatório de Reinstrução n. 255/2009 (fls.
176/200), levantou a falta de justificativa de preço, requisito necessário a
regular formalização da contratação direta mediante dispensa de licitação,
conforme inciso III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n. 8.666/93.
O
artigo 26 estabelece que o processo de dispensa será instruído com as razões da
escolha do fornecedor ou executante e, ainda, a justificativa de preço. Neste último
elemento imprescindível do processo administrativo de justificativa para dispensa,
a autoridade deverá comprovar que está contratando diretamente o serviço pelo preço
real de mercado, porquanto o administrador público não está autorizado a contratar
por qualquer valor o objeto da contratação direta. Dessa forma, a justificativa
de preço deve estar acompanhada dos parâmetros utilizados pela Administração Pública
para chegar ao preço do serviço a ser contratado via dispensa de licitação. Tais
parâmetros podem ser alcançados através de pesquisa de preços no mercado ou
através de orçamentos apresentados pela futura contratada, aplicados em outros
contratos com objeto idêntico ou semelhante.
Marçal Justen Filho sustenta:
Mas a questão adquire outros contornos
em contratações diretas, em virtude da ausência de oportunidade para
fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados.
Diante da ausência de competição, amplia-se o risco de elevação dos valores
contratuais. Bem por isso, o art. 25, §2º,
alude à figura do “superfaturamento” como causa de vício da contratação.
Eventualmente, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura
de natureza penal.
A razoabilidade do preço deverá ser
verificada em função da atividade anterior e futura do próprio particular. O
contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em condições
econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua
atividade profissional. Não é admissível que o particular, prevalecendo-se da
necessidade pública e da ausência de outros competidores, eleve os valores
contratuais.[1]
Não discrepando, o Tribunal de Contas
do estado de Santa Catarina, no Prejulgado 1633, decidiu:
A aquisição de
Coletânea de Estudos para o Ensino Fundamental denominada Caderno de Apoio
Pedagógico, com verba extraída do FUNDEF, pode ser efetivada por processo de
inexigibilidade de licitação, se só uma editora for capaz de confeccioná-la e
vendê-la ao mercado, tendo o disposto no caput do art. 25 da Lei Federal nº
8.666/93 como fundamento legal para a realização da despesa, devendo ser
observados os ditames do art. 26 do mesmo diploma legal, especialmente quanto à
justificativa de interesse público na aquisição daqueles específicos materiais
e sua relação com as atividades do órgão, bem
como do preço e sua compatibilidade com o mercado. (grifei)
Nessa linha, o Tribunal de Contas da União se
manifestou:
Cabe lembrar que a elaboração da justificativa de preço -
prevista no art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/93 - compete à
Administração, devendo o gestor responsável cuidar para que fique evidenciada a
razoabilidade do preço a ser desembolsado. Assim, a utilização da permissão
legal para a contratação direta exige o cumprimento de formalidades que visam
proteger o interesse público, daí a necessidade da Administração demonstrar a razoabilidade do preço e a
adequação do fornecedor escolhido (Ata 41/2006 – Plenário / Sessão 11/10/2006 /
Aprovação 13/10/2006 / Dou 16/10/2006 - Página 0). (grifei)
Compulsando
os autos, constato que o preço contratado na Dispensa de Licitação n. 041/2008
não destoa daquele firmado no Contrato n. 032/2005 (fls. 125/128), decorrente
da Tomada de Preços n. 032/2005, bem como não difere daquele praticado por
outras empresas do ramo, como comprova os documentos fiscais juntados pelos
responsáveis (fls. 150/153). Dessa feita, havendo compatibilidade dos preços
contratados com aqueles praticados no mercado e estando estes dentro de um
parâmetro de razoabilidade, resta justificado o preço firmado.
Nesse
sentido, trago à baila os argumentos esposados pelo Conselheiro Adircélio de
Moraes Ferreira Júnior, na Decisão n. 4.473/2010, exarada na Sessão Ordinária
do dia 27/09/2010, nos autos do processo DIL 07/00251421, que tratava de
inexigibilidade de licitação cuja contratada já executava anteriormente o
serviço para CELESC DISTRIBUIÇÃO S/A, in
verbis:
b) ausência de
justificativa de preços, contrariando o disposto inciso III, do artigo
26, da Lei n° 8.666/93 (item 2.2, do Relatório n. 438/2007);
No caso de
Inexigibilidade de licitação o que deve ser verificado pela Administração é a
"Razoabilidade do Preço" com aquele que o mercado
usualmente pratica para aquele produto ou serviço que se que contratar. Se o
preço for razoável, entenda-se que, nestes casos, ele está justificado.
Marçal Justen Filho
quando trata da "Questão do Preço" nas Inexigibilidades de Licitação,
deixa assentado que:
"(...)
A razoabilidade do
preço deverá ser verificada em função da atividade anterior e futura do próprio
particular. O contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em
condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante
de sua atividade profissional." (Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos", 11ª ed., São Paulo, Ed. Dialética, 2005, pag.
295).
Entendo que através
do MEMO MI-567/2004 (fls. 12) que informa que "(...) Com a CELESC, a
Nec vem desenvolvendo este tipo de serviço de manutenção e suporte técnico
desde 2005, através do Contrato nº 36.794/2004 e seu respectivo aditivo nº
001/2005, assinado para o período de 2006, com valores da ordem de R$
997.200,00" está configurada a "Razoabilidade do Preço"
contratado pela CELESC, no Contrato decorrente da presente Inexigibilidade de
Licitação, pois o preço da atividade, idêntica, anterior da empresa Nec S.A com
a CELESC é praticamente igual ao que, neste ato em análise, foi contratado.
Não ficou demonstrado
nos autos que houve superfaturamento ou mesmo que o preço pago pela contratação
anterior, que serviu de parâmetro para esta que se analisa nos presentes autos,
estivesse acima do valor do mercado, conforme argumenta a Instrução à fls. 131.
Motivos pelos quais este Relator entende não
ser aplicável a penalidade pecuniária sugerida pela Instrução.
Dessa
forma, diante da razoabilidade do preço contratado, mantendo quase idêntico ao
anteriormente praticado, retiro a restrição apontada.
II.3. AUSÊNCIA DE MINUTA E TERMO DE
CONTRATO, CORRESPONDENTE À DISPENSA DE LICITAÇÃO N. 041/2008, EM DESACORDO COM
OS §§ 1º E 4º DO ARTIGO 62 DA LEI N. 8.666/93.
A
Diretoria Técnica, no item 2.3 do Relatório de Reinstrução n. 255/2009 (fls.
176/200), verificou que, inobstante o objeto contratado gere obrigações
futuras, a Unidade Gestora deixou de celebrar o devido instrumento contratual,
substituindo-o por ordem de prestação de serviços, em afronta ao disposto no §
4º do artigo 62 da Lei n. 8.666/93.
Da
análise dos autos, constato, efetivamente, a inexistência de contrato firmado
entre a Unidade Gestora e Ana Cristina Cardoso de Andrade Couto – ME.
Ora, é consabido que, no âmbito do
direito administrativo, os contratos celebrados pelo Poder Público, em regra,
deverão ser escritos, salvo as hipóteses estabelecidas em lei. Dessa forma,
compete à Administração Pública, após a homologação do resultado do processo
licitatório ou da formalização da contratação direta, convocar a licitante vencedora
ou a contratanda para assinar o instrumento contratual, no qual constarão todas
as prerrogativas deferidas àquela pela legislação pertinente.
Acerca da necessidade da formalização do instrumento
contratual, assim dispõe o artigo 62 da Lei n. 8.666/93.
Art. 62 O instrumento de contrato é
obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas
dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites
destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a
Administração puder substituí-lo por outros
instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Da leitura do dispositivo acima
transcrito, constata-se que, nos casos de dispensa de licitação com valores
aquém da modalidade de Tomada de Preços, a Administração Pública está faculdade
a celebrar o instrumento contratual, podendo substituí-lo por outros
instrumentos hábeis, como, por exemplo, a autorização de fornecimento.
Todavia, essa autorização é excepcionada
pelo disposto no § 4º do referido dispositivo, que assim estabelece:
§ 4o É dispensável o "termo
de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério
da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com
entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência
técnica.
Em
suma, as dispensas de licitação, com valor abaixo da modalidade de Tomada de
Preços, mas que resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica,
necessariamente, deverão ensejar a celebração de instrumentos contratuais. Tal disposição busca assegurar a
Administração Pública e o interesse público de eventual descumprimento por
parte da fornecedora/prestadora/executora das condições previstas no termo da
dispensa de licitação.
In casu, tratando-se de serviços que geram
obrigações futuras, indispensável a celebrado do contrato, por força do § 4º do
artigo 62 da Lei n. 8.666/93.
Contudo,
tenho que, em razão das peculiaridades do caso concreto, notadamente o pequeno
valor da dispensa de licitação em análise, bem como a escolha da executora do
serviço ter recaído na pessoa da antiga prestadora, a presente restrição possa
ser relevada, cabendo apenas o encaminhamento de recomendação à Unidade
Gestora.
III - VOTO
Diante de todo o exposto,
estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao
Egrégio Plenário, propugnando a seguinte proposta de voto:
1 -
Considerar regular, com fundamento
no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, a Dispensa de Licitação 041/2008, da
Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação, cujo objeto é a contratação
de serviços de apoio técnico-operacional, de atendimento de pista e de serviços
de comissaria para as aeronaves operadas pela Unidade Gestora;
2 – Recomendar à
Unidade Gestora que, doravante, atente para obrigatoriedade de celebração de
instrumento contratual quando o objeto resultar em obrigações futuras,
inclusive assistência técnica, em observância ao disposto no art. 62, §§ 1º e
4º, da Lei n. 8.666/93;
3 - Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a
fundamentam, aos Srs. Ivo Carminati, Luciano Veloso Lima e Sra. Maria
Janice de Oliveira, e
ao controle interno da Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação.
Gabinete, em 28 de setembro
de 2010.
__________________________
Júlio Garcia
Conselheiro
Relator