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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO |
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Processo nº: |
REC-08/00408616 |
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Unidade Gestora: |
Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina -
BADESC |
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Responsável: |
Sr.
João Carlos de Borba |
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Assunto: |
Embargos de Declaração – art. 78 da LC 202/2000 –
TCE-03/03171774 |
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Parecer nº: |
GC/WRW/2008/515/ES |
RESUMO
Cuidam os autos de recurso interposto, na modalidade de
Embargos de Declaração, pelo Sr. João Carlos de Borba, ex-Presidente da
Indústria de Genéricos de Santa Catarina S.A, em face do Acórdão n. 0825/2008,
proferido nos autos n. TCE-03/03171774, que lhe aplicou multa em razão da
aprovação da venda das ações do Laboratório Farmacêutico Elofar Ltda. pelo
Conselho de Administração da Indústria de Genéricos de Santa Catarina.
A peça recursal foi examinada pela Consultoria-Geral, a
qual mediante o Parecer n. COG-535/2008, entendeu, com base em breve análise
das razões recursais, que o acórdão não apresenta a contradição alegada pelo
Recorrente, de modo que sugeriu o não-conhecimento do recurso interposto.[1]
O Ministério Público junto a este Tribunal, em parecer
subscrito pelo seu Procurador-Geral, Dr. Márcio de Souza Rosa, divergiu do
entendimento do órgão consultivo, propondo a aplicação do princípio da
fungibilidade, para conhecer do presente recurso e convertê-lo na modalidade
adequada e, no mérito, pelo acolhimento das razões recursais, para cancelar a
multa aplicada ao ora recorrente.[2]
Examinando
a argumentação do Recorrente verifico que o mesmo requereu que o recurso fosse
conhecido e provido, com efeito infringente, para eximir o ex-gestor de
qualquer penalidade.
Malgrado
o entendimento do órgão consultivo, entendo que o presente recurso pode ser
conhecido, ante a existência de contradição, conforme será demonstrado adiante.
No
que tange ao efeito infringente dos embargos, anoto que se trata de medida excepcional,
isto é, “quando utilizados para corrigir erro material essencial, ou para
suprimir omissão, ou para acabar com a contradição.”[3]
Importa
esclarecer que tal efeito é reconhecido pela atual doutrina e jurisprudência.
In casu, verificada a
contradição aventada pelo Recorrente, a decisão deverá extirpar esse vício, o
que redundará, no cancelamento da multa.
Friso,
portanto, que, ao se eliminar a contradição, restará demonstrado que não cabia
a penalização do Recorrente, devendo-se, por isso, ser cancelada a sanção.
Superada
a discussão processualística, passa-se à análise da matéria de fundo.
Com
efeito, o Recorrente pretende a reforma da decisão, proferida nos autos n.
TCE-03/03171774, para cancelar a sanção pecuniária que lhe fora aplicada no
item 6.2.2, em razão da aprovação da venda das ações do Laboratório
Farmacêutico Elofar Ltda. pelo Conselho de Administração da Indústria de Genéricos
de Santa Catarina, sem que fosse efetuada prévia consulta à Assembléia Geral.
A
meu ver, a sanção em comento não deve prosperar, porquanto o procedimento
considerado ilegal, isto é, a aprovação da venda das ações do Laboratório
Elofar, foi praticado pelo Conselho de Administração da companhia e não pelo
Recorrente.
O
art. 112 do Regimento Interno desta Corte preceitua que “a multa cominada pelo
Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração e será recolhida ao
Tesouro do Estado [...]”.
A
cópia da Ata da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração demonstra
claramente que o procedimento, tido por irregular na decisão recorrida, foi
aprovado por unanimidade pelos membros do citado Conselho.[4]
Tal
constatação, no meu entender, é suficiente para afastar a penalização do ora
Recorrente.
No
que concerne à competência para a convocação de Assembléia Geral, creio que tal
encargo pertence ao Conselho de Administração, a teor do art. 123, caput, da
Lei n. 6.404/76 e do art. 14 do Estatuto Social da Indústria de Genéricos Santa
Catarina S.A.
Além
disso, a citada lei federal previu que deve o estatuto social estabelecer as
atribuições de cada diretor (art. 143) e o mencionado estatuto ao tratar das
competências privativas do Diretor-Presidente (art. 30) não incluiu a
possibilidade de convocação de Assembléia Geral.
Isso
porque a convocação da Assembléia Geral é competência do Conselho de
Administração, a teor do art. 142 da Lei n. 6.404/76.
O
acórdão recorrido registra que o procedimento ilegal violou os arts. 121 e 122,
VIII, da Lei (federal) n. 6.404/76[5],
que estabelece os poderes da assembléia geral para decidir todos os negócios
relativos ao objeto da companhia. Ocorre que é contraditório punir o gestor
pela ausência de convocação da dita Assembléia, quando ele não possui
competência para praticar tal ato.
À
vista dos dispositivos normativos mencionados, parece-me que a responsabilidade
pela convocação da Assembléia Geral não pode ser atribuída ao Recorrente, mas
sim ao Conselho de Administração, dada a repercussão do ato por ele aprovado em
relação à Companhia.
Desta
feita, infere-se que além de o Recorrente não haver aprovado o ato, tampouco
lhe competia convocar a Assembléia Geral.
Eis,
portanto, a existência da proclamada “contradição”, pois o Recorrente, mesmo
não fazendo parte do Conselho de Administração, foi responsabilizado por ação
(aprovação da venda das ações) ou omissão (não-convocação da Assembléia Geral)
praticados pelo citado Conselho.
No
dizer do ex-gestor, “se a autorização foi dada pelo Conselho de Administração,
os membros dele é que devem ser responsabilizados. Se o Conselho de
Administração deveria ter convocado a Assembléia Geral e não o fez, os membros
dele é que deveriam ser responsabilizados.”
Por
todo o exposto, os embargos devem ser conhecidos e providos, com efeito
infringente, para cancelar a sanção aplicada ao Recorrente.
2. PROPOSTA DE DECISÃO
CONSIDERANDO o que mais dos autos consta, submeto à
apreciação deste Tribunal a seguinte proposta de decisão:
6.1. Conhecer dos
presentes Embargos de Declaração, nos termos do art. 78 da Lei Complementar n.
202/2000, interpostos contra o Acórdão n. 0825/2008, de 28/05/2008, exarado no
Processo n. TCE-03/03171774, para considerá-los procedentes, uma vez que a
decisão embargada apresenta contradição, ao sancionar o gestor por ato aprovado
pelo Conselho de Administração da companhia, a quem competia a convocação da
Assembléia Geral.
6.2. Conferir ao recurso
o efeito infringente para cancelar a multa constante do item 6.2.2 da decisão
recorrida.
6.3. Dar ciência deste
Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, ao Sr. João
Carlos de Borba, ex-Diretor-Presidente da Indústria
de Genéricos de Santa Catarina S.A.
Gabinete do Conselheiro, em 20 de agosto de 2008.
WILSON ROGÉRIO
WAN-DALL
Conselheiro Relator