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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA |
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PROCESSO Nº |
PPA
09/00684674 |
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UNIDADE GESTORA: |
Instituto de Previdência de Itajaí – IPI |
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INTERESSADO: |
Prefeitura
Municipal de Itajaí |
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RESPONSÁVEL: |
Jandir Bellini – Prefeito
Municipal |
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ASSUNTO: |
Ato de pensão de Maria Paulina da Silva |
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I – RELATÓRIO
Trata o presente processo de ato de
concessão de pensão em favor de Maria Paulina da Silva, em decorrência do óbito
da servidora inativa Regiane Mára da Luz da Silva, do Município de Itajaí,
submetido à apreciação desta Casa nos termos do que dispõem a Constituição
Estadual, art. 59, III, art. 1º, IV, da Lei Complementar 202/2000, art. 76, da
Resolução nº TC 16/94 e art. 1º, IV, da Resolução nº 06/2001.
A Diretoria de Atos de Pessoal – DAP elaborou o relatório de fls. 24/25 sugerindo ordenar o registro do ato de pensão, tendo em vista a ocorrência da decadência. No mesmo sentido opinou o Ministério Público Especial (fl. 27). Por meio do despacho de fl. 28 determinei o retorno dos autos à DAP a fim de a mesma se manifestar sobre o mérito do ato de pensão.
Por meio da informação de fls. 29/33 a DAP destacou que o processo de pensão possui irregularidades, haja vista que houve incorporação indevida de verbas salariais, bem como o pagamento em desacordo à memória de cálculo. Sustentou, todavia, que a matéria não mais comporta discussão quanto à legalidade do ato e que o relatório de nº 1793/2011 está em sintonia com as reiteradas decisões do Tribunal Pleno, primando pela uniformidade das decisões.
É o relatório.
II –
FUNDAMENTAÇÃO
A manifestação da Área Técnica está em compasso com as recentes decisões desta Corte de Contas no sentido de registrar os atos aposentatórios (bem como os de concessão de pensão) quando decorridos mais de 5 anos do respectivo ato, em razão do princípio da segurança jurídica. Nesse sentido, os julgados proferidos nos seguintes processos da relatoria do Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall: REC 07/00265139 – Decisão nº 4597/2009, de 25/11/2009; REC 07/00565523 – Decisão 098/2010, de 08/02/2010; e REC 07/00649972 – Decisão nº 0253/2010, de 17/02/2010.
Mais recentemente, o Conselheiro Salomão Ribas Junior em sua manifestação de Voto, nos autos do processo REC 08/00238435, acatada por este Plenário através da Decisão nº 0392/2010, de 01/03/2010, adotou posicionamento similar, em que foi determinado o registro do ato aposentatório pelas seguintes razões assim expostas:
[...]
É de conhecimento geral dos membros deste Egrégio Plenário o grande número de processos referentes a aposentadorias de servidores públicos existentes nesta Corte de Contas em relação aos quais há Processos Judiciais em trâmite no Poder Judiciário Catarinense, como é o caso dos presentes autos.
Ciente desta importante questão, este Relator entendeu fundamental requerer um estudo aprofundado junto à Diretoria Geral de Controle Externo – DGCE – desta Casa, na pessoa do Diretor Geral, Sr. Carlos Tramontin, e à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP -, na pessoa do Diretor Sr. Reinaldo Gomes Ferreira, acerca da possibilidade de adoção do mesmo procedimento utilizado pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que determinou o registro de todos os atos aposentatórios com mais de 5 (cinco) anos, motivado pelas decisões majoritárias dos Tribunais Superiores.
O entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais restou assim sumulado:
SÚMULA 105 TCE/MG
Nas aposentadorias, reformas e pensões concedidas há mais de cinco anos, bem como nas admissões ocorridas em igual prazo, contado a partir da entrada do servidor em exercício, o Tribunal de Contas determinará o registro dos atos que a Administração já não puder anular, salvo comprovada má-fé.
Vale ressaltar que a apreciação, para fins de registro, da legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões de servidores públicos é competência constitucional do Tribunal de Contas do Estado, conforme preceitua o art. 59, inciso III, da Constituição do Estado de Santa Catarina, in verbis:
Art. 59. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; (grifou-se)
O Exmo. Auditor das Contas Públicas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Sr. Flávio Germano de Sena Teixeira, em sua obra “O Controle das Aposentadorias pelos Tribunais de Contas”, assim destaca acerca dessa função constitucional atribuída aos Tribunais de Contas[1][2]:
Em síntese, os Tribunais de Contas exercem funções variadas, sempre com plena independência e autonomia, ora, porém, atuando em auxílio das Casas Legislativas, ora agindo sem a elas se reportar, como lhe concede a Constituição, nessa segunda hipótese, decidindo terminantemente sobre os assuntos submetidos ao seu controle. O controle das aposentadorias insere-se nesta última categoria. (grifou-se).
Para o Exmo. Auditor Flávio Germano de Sena Teixeira[2][3], o registro das aposentadorias pelos Tribunais de Contas tem os seguintes efeitos:
6. O registro das aposentadorias pelas Cortes de Contas é ato declaratório-constitutivo. Não só reconhece o direito já existente à aposentadoria, mas modifica a situação jurídica do seu beneficiário, conferindo-lhe estabilidade, no âmbito da Administração. São efeitos do registro: a intangibilidade do ato pelo órgão emitente e pela Administração; a definitividade da eficácia do ato de aposentação, na esfera administrativa, salvo decisão judicial em contrário, e a regularidade da despesa dele defluente. (grifou-se).
Considerando a necessidade desta Corte de Contas zelar pela competência constitucional que lhe é conferida e atenta ao interesse social abrangido na matéria, a Diretoria de Controle de Atos de Pessoal elaborou o estudo requerido, cuja conclusão foi no sentido de ordenar o registro dos atos de aposentadoria e pensões expedidos há mais de 5 (cinco) anos, sendo abordadas as seguintes questões no Relatório n° 2.710/2009, emitido nos autos do Processo APE 08/00395964, de minha Relatoria:
- apenas a partir do ano de 2001 o Tribunal de Contas passou a analisar para fins de registro todos os atos de aposentadorias e pensões dos municípios com regime próprio de previdência;
- em muitos processos nos quais o Tribunal de Contas identificou irregularidades, fazendo determinações às Unidades para que as sanassem, já havia decorrido mais de 5 (cinco) anos da concessão da aposentadoria e/ou pensão, o que levou os aposentados e pensionistas a ingressarem com ações judiciais visando assegurar seus direitos, tornando inócuas as determinações desta Casa;
- o problema social gerado pela modificação de situações de fato consolidadas, tais como alterações na situação financeira ou retorno à ativa de servidores já aposentados, muitos em idade avançada ou com problemas de saúde, gerando insatisfação e descrédito no Poder Público;
- a adoção de posicionamento neste mesmo sentido no âmbito dos Tribunais de Contas dos Estados do Paraná, Minas Gerais e Amazonas;
- a ponderação de princípios constitucionais, devendo, no caso, o princípio da segurança jurídica, bem como os princípios da boa-fé, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, ter supremacia em relação ao princípio da legalidade;
- a existência de vasta gama de recentes decisões, do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Pátrios, determinando a aplicação do prazo de cinco anos em processos que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões, em atenção à estabilidade das relações jurídicas preconizada no art. 54 da Lei n° 9.784/1999;
- os recentes entendimentos de juristas acerca de o ato de aposentadoria não ser um ato complexo, ou seja, que se aperfeiçoaria somente após o exame de legalidade pelas Cortes de Contas;
Coaduno com o entendimento e a conclusão a que chegou a Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP - desta Casa, já que não se pode olvidar o impacto social que a matéria envolve (aposentadorias e pensões concedidas há mais de cinco anos), ainda que em certos casos em detrimento ao princípio da legalidade.
O art. 54 da Lei n° 9.784/1999 assim prevê:
Art. 54 – O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Em comentários ao artigo supracitado, Cristiana Fortini[3][4], na obra “Processo Administrativo – Comentários à Lei n° 9.784/1999”, destaca acerca do princípio da segurança jurídica, da prescrição e decadência administrativas:
O dispositivo em apreço cuida do tema da segurança jurídica, ao fixar prazo para que a anulação tenha lugar.
Não se discute que a segurança jurídica é princípio fulcral do Estado
de Direito, tendo em vista a premência de solidificar as relações jurídicas,
tornando-as perenes.
Almiro do Couto e Silva, cuja obra consegue a façanha de ser o ponto de partida e de chegada sobre o tema da segurança jurídica, teceu ao longo dos anos duras críticas ao apego excessivo ao princípio da legalidade em detrimento do princípio da segurança jurídica. (grifou-se).
Complementando a jurisprudência já colacionada pela área técnica, cito ainda outras decisões, extraídas da obra mencionada acima[4][5]:
Administrativo – Mandado de segurança – Servidor público – Processo administrativo disciplinar – Aposentadoria – Cassação – Impossibilidade – Decadência – Lei n. 9.784/99, art. 54, § 1°. No caso sub judice, tendo a impetrante se aposentado em 10.10.1992 e o benefício sido cassado após a conclusão do processo administrativo disciplinar n. 35.301.010672/97-56, instaurado em 09.07.1998, verifica-se a extrapolação do prazo de cinco anos entre a concessão da aposentação e a instauração do procedimento. Desta forma, nula é a Portaria n. 6.637/2000, já que a Administração Pública não poderia revisar tal ato em razão da prescritibilidade dos seus atos (MS n. 7.226-0 – DF. Relator Ministro Jorge Scartezzini. Terceira Seção. Unânime. DJA 28.10.2002. RSTJ 164/423). (grifou-se).
Administrativo. Servidor público. Aposentadoria. Retificação. Decadência do direito de seu exercício. Autocontrole administrativo. Procedimento administrativo. Ausência. Impossibilidade da retificação. – O poder-dever da Administração Pública de rever seus atos administrativos acoimados de erro esbarra no instituto da decadência administrativa que garante a segurança da coisa julgada no âmbito da própria administração. – A supressão de vantagens funcionais operada pela Administração Pública, a par de sujeitar à preclusão máxima administrativa, submete-se também à exigência do devido processo legal. – Consumado o prazo decadencial previsto na LE n° 14.184/02 e na Lei Federal n° 9.794/99, a Administração não pode revisar a aposentadoria da apelada (Apelação cível/Reexame necessário n° 1.0024.04.516345-8/004 – Comarca de Belo Horizonte – Relator: Des. Belizário de Lacerda). (grifou-se).
Administrativo. Mandado de Segurança. Poder de autotutela. Revogação de ato administrativo. Ausência do devido processo legal. Decadência. O Estado utilizando-se do seu poder de autotutela pode anular ou revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidades, mas deve respeitar o devido processo legal e a segurança jurídica das relações, observando o lapso temporal máximo de 05 anos da realização do ato, para que seja possível sua revisão. Confirmada a sentença, em reexame necessário. Prejudicado o apelo voluntário (Ap. Cível n° 1.0024.03.087.956-3/001, Rel. Des. Lamberto Sant’Anna, DJ 17.06.2004). (grifou-se).
Ementa: Servidor público – Proventos de aposentadoria – Redução sumária – Omissão administrativa – Decurso do prazo legal – Decadência consumada – Leis 9.774/99 e 14.184/2002 – Nulidade do ato redutório impugnado – “Mandamus” – Sua concessão. Nada impede que a Administração proceda à revisão do ato de aposentadoria do servidor, desde que o faça com observância do devido processo legal, a ele (servidor) assegurado o exercício do direito à ampla defesa. Todavia, se a Administração se omite e só adota as medidas conducentes à revisão (e, mesmo assim, unilateralmente) após o decurso do prazo de cinco anos, consuma-se, inexoravelmente, a decadência. E consuma-se, porque o direito do Poder Público de nulificar os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis aos respectivos benefícios sujeita-se à decadência, ou seja, decai, irremediavelmente, em cinco anos, contados da data em que tiverem sido praticados, salvo a ocorrência de má-fé comprovada “salienter tantum”, a teor do art. 54 da Lei 9.784/1999 e do art. 65 da Lei (estadual) 14.184/2002 (Apelação cível n° 1.0000.00.341715-1/000 – Comarca de Belo Horizonte). (grifou-se).
Assim, revendo posicionamento anteriormente adotado, esta Corte de Contas sinaliza a necessidade de, em respeito ao princípio da segurança jurídica, da decadência do poder de autotutela da Administração, do princípio da razoável duração do processo, da proteção da boa fé do servidor público, da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana e por questão de justiça, ordenar o registro dos atos de aposentadoria praticados há mais de 5 (cinco) anos.
Nesse sentido este Relator proferiu Voto, nos autos do Processo APE 08/00395964[5][6], acolhendo os termos do Relatório DAP n° 2710/2009, originando a Decisão Plenária n° 0139/2010, que ordenou o registro do ato aposentatório de Vivaldino Pavelski.
[...].
Ainda sobre o assunto, convém aduzir que não obstante as ponderações feitas pelo nobre Conselheiro Salomão, inclino-me pela tese sustentada pelo preclaro Auditor Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi que, ao relatar o processo nº SPE-02/10300817, da Prefeitura Municipal de São Bento do Sul, na Sessão Plenária de 07/04/2010, deixou consignadas ressalvas pessoais quanto ao trato do assunto. Por exemplo, destaca que não é pacífica a jurisprudência em torno da natureza do ato de aposentadoria (ato complexo ou não), bem como, no que tange ao prazo determinante (decadencial) para o registro desse ato. Introduz, a par disso, questionamentos acerca da aplicação do prazo decadencial de cinco (5) anos para o regime próprio de previdência, quando para o regime geral é estabelecido o prazo decadencial de dez (10) anos.
Todavia, o Digno Colega Auditor, visando à uniformidade das decisões desta Corte de Contas, adota a decisão da maioria. Esta postura encontra-se estampada no Relatório e Voto oferecidos ao crivo do Egrégio Tribunal Pleno na Sessão de 07/04/2010:
A conclusão final emitida pela Diretoria de Atos de Pessoal, possibilitando o registro do ato sob análise, toma por substrato o entendimento que, originalmente emanadas de decisões do Poder Judiciário Catarinense e de posicionamento adotado em outros Tribunais de Contas, acabou sendo acolhido em precedentes desta própria Corte, que passou a admitir o registro de atos de inativação ou pensão pelo decurso do cogitado prazo decadencial, não obstante a existência de restrições que pudessem impedir a declaração de legitimidade do ato (Processos REC 07/00328319, APE 08/00395964, APE 09/00662867, APE 09/00393513, PPA 09/00036249, APE 09/00389915).
Ao que tudo indica –
considerando as discussões que antecederam a adoção deste posicionamento –
trata-se de questão já pacificada no egrégio Plenário desta Corte, restando a
este signatário conferir identidade de tratamento aos processos sob sua
relatoria, não obstante as ressalvas pessoais que mantenho relativamente ao
posicionamento assumido pela Colenda Corte, pelos seguintes fundamentos de fato
e de direito, expostos apenas a título de argumentação.
Primeiramente,
considero imprópria qualquer alusão a uma suposta aceitação pacífica desta
interpretação no âmbito do Supremo Tribunal Federal, havendo no âmbito do
Pretório Excelso jurisprudência que: i)
ainda considera a natureza complexa do ato de aposentadoria, o que impediria a
incidência do prazo decadencial do art. 54 da Lei n.º 9.784/99 enquanto não
perfectibilizado o ato (MS 26.619/DF, DJe. 092, Pub. 23.05.2008, Tribunal
Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio; MS 25.552-8/DF, DFe. 097, Pub. 30.05.2008,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmén Lúcia; MS 26.085/DF, DJe. 107, Pub. Em
13.06.2008, Tribunal Pleno, Rel. Carmén Lúcia; MS 25.072/DF, DJe. 0047, Pub.
27.04.2007, Tribunal Pleno, Min. Marco Aurélio); e ii) que considera que o transcurso do prazo de cinco anos, entre a
concessão da aposentadoria e a eventual denegação do registro faz surgir para o
beneficiário, não o direito ao imediato registro, mas sim o direito a
participação no processo, em nome do princípio da segurança jurídica, conjugado
ao do contraditório e da ampla defesa (MS 24.448/DF, DJe. 142, Pub. Em
14.11.2007, Tribunal Pleno, Min. Carlos Ayres de Brito; MS 26.353, DJe. 041,
Pub. 07.03.2008, Tribunal Pleno, Min. Marco Aurélio; MS 25.116, Rel. Min.
Carlos Ayres de Brito, decisão ainda pendente de conclusão). Ou seja, não há
nenhum entendimento pacífico que assegure a possibilidade de imediato e
automático registro do ato pelo mero decurso de tempo.
A mesma divergência
também pode ser encontrada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não
havendo sólida orientação jurisprudencial (apenas decisões isoladas)
consagrando a possibilidade de imediato registro do ato, pelos Tribunais de
Contas, após o transcurso do prazo de cinco anos.
A par disto, também
quadra destacar que a adoção por analogia do prazo da Lei n.º 9.784/1999
desconsidera a existência no ordenamento de um outro dispositivo cuja
aplicabilidade se revela muito mais pertinente em face da similitude de
situações, qual seja, o disposto no art. 103-A da Lei n.º 8.213/1991, que
dispõe:
“Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que forem praticados, salvo comprovada má-fé.
§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§2º Considerar-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
(Artigo com redação dada pela Lei n.º 10.839, de 05.02.2004)
A vingar o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para as aposentadorias do regime próprio e o de 10 (dez) anos para o regime geral de previdência social, consolidar-se-á mais uma indesejada forma de diferenciação de tratamento entre as aposentadorias do regime próprio e do regime geral, que poderá ser encarado como injustificável forma de privilégio aos beneficiários do primeiro regime.
Destaque-se, ademais, que o circunstancial afluxo de inúmeros processos de concessão de aposentadorias ou pensões, com datas relativamente antigas, não é decorrência de um inesperado arroubo de moralidade e legitimidade dos diversos entes jurisdicionados ou um cortejo à competência desta Corte de Contas. O interesse subjacente limita-se ao preenchimento das condições para compensação financeira com o Regime Geral de Previdência Social, servindo o Tribunal de Contas como simples etapa formal para atendimento das exigências do órgão previdenciário federal. A simplificação de julgamento, neste cenário, antes de contribuir para a diminuição do estoque processual, poderá fomentar o encaminhamento de outros tantos antigos atos de aposentaria e pensão que serão “garimpados” diante da perspectiva de contrapartida financeira através dos mecanismos de compensação entre os regimes de previdência.
E no núcleo de toda esta discussão, não se poderia olvidar quão preocupante se revela a gradual simpatia que, mesmo interna corporis, tem merecido as doutrinas que negam a natureza complexa dos atos submetidos a registro do Tribunal de Contas. Tal postura, sem os cuidados investigativos necessários às compreensão das razões históricas e institucionais que fizeram vicejar tão tradicional teoria, representa mera renúncia a mais eficaz forma de controle franqueada aos Tribunais de Contas, que apenas nesta hipótese detém a prerrogativa de interferir, direta e imediatamente, na relação jurídica inicialmente constituída pela Administração Público (pois sem o registro o ato não se perfectibiliza).
Em que pesem as razões acima expostas, reitero que diante da posição legitimamente já consolidada no âmbito desta Corte, através de fundamentadas razões levadas à deliberação do Plenário, inclino-me à adoção do entendimento majoritário, tendo em vista a necessidade de que seja resguardada a uniformidade de tratamento e em respeito ao entendimento, em inúmeros processos, já endossado pela área técnica, pelo Ministério Público e pelos membros deste Tribunal.
Ao deliberar o processo, o Colegiado exarou a Decisão nº 1163/2010 que ordena o registro do ato de aposentadoria a que se refere.
Portanto, conquanto considere que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é clara no sentido de que o ato de aposentadoria é classificável como ato complexo, e entenda pertinentes as ressalvas expostas pelo Auditor Cleber Muniz Gavi[6], às quais não faço reparos, entendo que esta Corte de Contas deve manter a uniformidade de suas decisões e, na esteira de vários julgados, deve efetuar o registro do ato analisado.
Todavia, saliento a necessidade deste Tribunal de Contas adotar providências no sentido de exigir e fiscalizar o envio dos atos de aposentadoria, reforma e pensão, dentro de prazo razoável para análise do ato, considerando todas as fases processuais, inclusive recursos que possam ocorrer, antes que se opere o prazo de decadência aplicado por esta Casa de Contas. Esta medida evitaria possíveis prejuízos às Unidades que se demonstram diligentes quando comparadas com aquelas que por ausência de planejamento, procedimento ou qualquer outro motivo enviam os atos de pessoal após o prazo decadencial, livrando-se assim, de ter de adotar providências para regularização de atos e/ou possíveis punições.
Afora isso, ressalto a existência de grave irregularidade no ato apreciado. A Área Técnica, após a devida análise, apontou que o processo de pensão possui irregularidades, haja vista que houve indevida incorporação de parcelas e pagamento em desacordo à memória de cálculo, situação que, além de confrontar com a Constituição Federal, gera sérios abalos ao regime da previdência. Entretanto, em razão da posição majoritária já aventada, considero que a irregularidade não pode obstar o registro, ressalvado meu entendimento.
Por fim, esclareço que a posição do Plenário no sentido da possibilidade de registro de atos de aposentadoria cuja edição tenha ocorrido há mais de cinco anos da apreciação pela Corte não significa que a Área Técnica fique desonerada da sua função de verificar a legalidade da ação administrativa. O reconhecimento da decadência é um juízo de ponderação reservado unicamente ao julgador, cabendo a Instrução exclusivamente a verificação do cumprimento dos requisitos constitucionais e legais.
III – PROPOSTA DE VOTO
Diante do exposto, inobstante as ressalvas deste Relator, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando pela adoção da seguinte proposta de voto:
1. Ordenar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, § 2º, “b”, da Lei Complementar nº 202/2000 do ato de concessão de pensão em favor Maria Paulina da Silva, em decorrência do óbito da servidora inativa Regiane Mára da Luz da Silva, do Município de Itajaí, no cargo de Professor III, classe B, nível 3, matrícula nº 4848001, CPF nº 852.180.909-30, consubstanciado na Portaria nº 2174, de 08/10/2001, por ter operado a decadência do direito da Administração Pública anular/rever o referido ato (art. 54 da Lei nº 9.784/99).
2. Dar ciência desta Decisão e determinar o encaminhamento dos autos
ao Instituto de Previdência de Itajaí – IPI.
Gabinete, em 27 de maio de 2011.
Auditor Gerson dos
Santos Sicca
Relator