ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Gabinete do Auditor Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi

PROCESSO: REP 13/00023306

UG/CLIENTE: Secretaria de Estado de Segurança Pública

RESPONSÁVEL: Milton Martini

INTERESSADO: Ice Cartões Especial Ltda. (representante)

ASSUNTO: Representação contra Edital de Licitação n.º 187/2012, para aquisição de lacres de segurança para veículos automotores – apreciação de pedido cautelar

DECISÃO SINGULAR GAB CMG n.º 08/2013

Tratam os autos de representação formulada pela empresa Ice Cartões Especiais Ltda., noticiando supostas irregularidades cometidas no Edital de Licitação n.º 187/2012/SSP/SC – Pregão Eletrônico, lançado pela Secretaria de Estado de Segurança Pública, para registro de preços destinado a futura aquisição de lacres de segurança para veículos automotores, sendo solicitada a expedição de medida cautelar para suspensão do certame e, em julgamento definitivo, a anulação do edital.

Após demonstrar sua legitimidade para provocar a atuação desta Corte de Contas, a representante apresenta diversas alegações, sendo de se destacar, em breve síntese, as seguintes:

1) a impugnação apresentada pela empresa, em sede administrativa, foi respondida intempestivamente; o pedido de esclarecimento, também oferecido, não foi atendido, de forma que “... a conseqüência imediata desta omissão por parte do Pregoeiro e do Diretor de Gestão de Materiais e Serviços em relação ao pedido de esclarecimento é a manutenção da omissão em relação à freqüência dos pedidos mensais e da omissão em relação às condições de descarte dos lacres inservíveis, inutilizados e já utilizados, impossibilitando a formulação de propostas de preços pela Representante.” (fl. 08)

2) não houve adequada observância dos termos da Portaria n. 272/2007 do DENATRAN – Departamento Nacional de Trânsito, que traz disciplina a respeito dos lacres de segurança;

3) o DENATRAN determina que as empresas fabricantes de lacres para placas de veículos automotores possuam controle de rastreabilidade, de forma que “...se ao Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN, enquanto órgão executivo máximo de trânsito da União, somente concede certificação às empresas fabricantes de lacres com sistema de informação para controle integrado; não pode o Estado de Santa Catarina modificar tal critério e impor através de sua Secretaria de Estado da Administração, a pretexto de observar a referida Portaria n. 272/2007, o fornecimento de apenas dos lacres de segurança dissociados de um sistema de controle. [...] Se a fabricante de lacres deve obrigatoriamente possuir um sistema de informações com requisitos técnicos e funcionalidades mínimas e essa é quem recebe a certificação do DENATRAN, por via de conseqüência, os Departamentos Executivos Estaduais de Trânsito ou quem lhe faça às vezes, podem contratar apenas empresas que forneçam os lacres com o sistema de controle integrado.” (fls. 12/13)

4) “(...) a própria Secretaria de Segurança Pública requereu à Secretaria da Administração através do Ofício n. 140/GABSA/SSP de 23 de julho de 2012 (doc. anexo), a abertura de processo licitatório para ‘(...) contratação de empresa que forneça o lacre agregado ao sistema de rastreamento exigido pela Portaria 272/2007 DENATRAN’.” (fl. 15)

6) “Classificados como artigos e utensílios de escritório, o edital permite a participação de licitantes que atuem na fabricação, comercialização e distribuição de artigos e material de escritório, colocando as interessadas em desigualdade de condições, posto que lacres de segurança nada tem a ver com artigos de escritório.” (fl. 17).

7) “(...) afigura-se inadequado o sistema de registro de preços para os lacres de segurança, não apenas pela obrigatoriedade de se exigir sistema de controle, mas diante das características de segurança dos referidos lacres, os quais não alcançam o instituto da padronização, a teor do artigo 15, I, da Lei n. 8.666/93” (fl. 18) O uso do procedimento – segunda alega – também seria inadequado por se tratar de prestação de serviço de natureza contínua.

8) “Embora o edital tenha previsto quantidade máxima de lacres, deixou de fixar a quantidade mínima de aquisição para o mesmo período e, ainda, os quantitativos para cada lote, impossibilitando a formação dos custos e, consequentemente da proposta de preço. (fl. 20).

9) “ (...) o edital deixou de trazer a freqüência dos pedidos de entrega mensais, o que impossibilita também a formação de custos e, conseqüentemente, a formação do preço (...)”. (fl. 22)

Junto à representação, foram anexados diversos documentos, tais como: comprovação de que a empresa representante ICE Cartões Especiais Ltda. é homologada no DENATRAN como produtora de lacres com sistema de controle integrado a serem aplicados nas placas de veículos automotores (fl. 51); o Edital do Pregão Eletrônico (fls. 63/89), Portaria DENATRAN 272/2007 (fls. 91/97), cópia da impugnação apresentada em sede administrativa (fls. 99/131); cópia da resposta encaminhada pela Secretaria de Estado da Administração, relativamente à impugnação (fls. 165/168).

Apensado aos presentes autos, o processo REP 13/00007017 trata de representação interposta pela empresa AFP Lacres Ltda., em face do mesmo edital, tendo sido ambos os processos (este e aquele) unificados pelo relator original para julgamento conjunto (fls. 211 destes autos). Na inicial daquele procedimento de representação, a mencionada empresa ofereceu os seguintes argumentos:

1) “(...) objetiva-se com a presente DENÚNCIA evitar um eventual direcionamento da contratação, tendo em vista processo de doação do sistema de tecnologia (software) para o controle, rastreabilidade e identificação biométrica durante o procedimento fabril” (fl. 03)

2) “(...) o Edital (...) contém exigências que maculam o procedimento tendo em vista a forma que solicita a apresentação do objeto, uma vez que em seu Anexo I (Especificações mínimas do item) descreve a aquisição dos lacres mais o sistema de tecnologia (software) enquanto na peça principal do Edital descreve apenas a aquisição de lacres físicos, sem o sistema que gera o arquivo para controle, rastreabilidade, e identificação biométrica durante a fabricação dos lacres. (fl. 04)

3) “(...) a Portaria 272/2007 do DEPARTAMENTO NACIONAL DE TRÂNSITO – DENATRAN, preconiza que a fabricação de lacres para placas automotivas deverá ser acompanhada dos sistema de tecnologia a fim de promover maior segurança ao consumidor e, com isso, o valor da proposta deverá considerar esses dos itens (lacres mais sistema de tecnologia). Ora, a empresa fabricante dos lacres é a mesma que desenvolve o sistema, ou seja, o DENATRAN, entende que cada empresa possui tecnologia tanto para a fabricação quanto para o controle, se não for assim, geraria um conflito de linguagens entre os sistemas de tecnologia, por não serem compatíveis as versões dos sistemas.” (fl. 05)

4) “(...) se encontra em processo de doação no órgão requisitante o sistema de tecnologia (software) a fim de promover este controle e arquivos para consulta, que foi doado por fornecedor exclusivo, o que pode gerar um conflito de versões, ou seja, a incompatibilidade entre o sistema doado e o sistema a ser adquirido. Assim, percebemos o potencial prejuízo que as demais licitantes poderão sofrer, pois o objeto ofertado por elas poderá ser diverso daquele solicitado no Edital, tendo em vista a incompatibilidade de sistemas, já que o único compatível é o sistema do fornecedor exclusivo. Logo, a Administração não está garantindo a igualdade entre as licitantes concorrentes, uma vez que só o sistema desenvolvido pelo fornecedor exclusivo será aceito como única solução compatível para a apresentação do objeto. Além disso, entendemos que a tal conduta, supostamente, trata- se de venda casada, ou seja, a Administração adquirirá os lacres do fornecedor que tem compatibilidade com o sistema em processo de doação; isto faz com que haja a restrição à competitividade, direcionando a um fornecedor.” (fl. 05).

Conjuntamente à representação da empresa AFP Lacres Ltda. também foram anexados documentos (fls. 20/48 do apenso proc. REP 13/00007017).

Os autos foram encaminhados à DLC, que se manifestou pela admissibilidade da representação. Suscitou não estarem presentes os requisitos para concessão da cautelar, sugerindo o posterior retorno dos autos à DLC pra complementação da instrução processual.

Num primeiro momento, houve a negativa de cautelar pelo relator original do processo em virtude da manifestação da DLC (Decisão de fls. 209/211, publicado no DOTC-e de 05.02.2012).

Ocorre que, posteriormente (em 20.02.2013), foi submetido à apreciação deste relator o pedido de cautelar solicitada no proc. REP 13/00027638, processo este que trata, não da compra dos lacres, mas da aquisição do software para rastreabilidade dos lacres, o qual seria adquirido através de procedimento denominado “Chamamento Público” objetivando a aquisição do sistema informatizado por doação. Tendo sido deferida a cautelar naqueles autos e considerando tratar-se de matéria vinculada aos outros dois procedimentos, solicitei o apensamento de todos os processos, providência efetivada pela Secretaria Geral após o “de acordo” do relator dos processos REP 13/00023306 e REP 13/00007017 (fl. 197 do apenso proc. REP 13/00027638).

Solicitei o encaminhamento dos autos ao Gabinete, tendo em vista a presença de novas circunstâncias que demandariam reapreciação do pedido cautelar, quais sejam: i) o deferimento da providência acautelatória no proc. REP 13/00027638, que trata de matéria conexa e cujos fundamentos aludem ao futuro processo para aquisição dos lacres; ii) e a retificação do Edital de Licitação de n. 187/2012, ocorrido na data de 21.02.2013, por meio da qual se incluiu a exigência de que a empresa vencedora apresentasse documento de certificação de empresa inscrita no DENATRAN como produtora de lacres com sistema de controle integrado.

É o relatório.

Decido.

Tendo em vista que ainda não houve a prévia manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, passo a analisar apenas a questão alusiva ao pedido cautelar formulado pela representante, visando à suspensão dos atos relacionados ao Edital de Licitação n.º 187/2012, da Secretaria de Estado da Administração.

O pedido cautelar toma por fundamento o poder geral de cautela, inerente à atuação dos Tribunais de Contas no seu dever de zelar pela preservação do erário e do patrimônio públicos, bem como pela obediência aos princípios que regem a Administração Pública.

A possibilidade desta Corte expedir provimentos cautelares sem a oitiva da parte contrária, por meio de decisão fundamentada, compõe a esfera de atribuições institucionais, uma vez vocacionado pela própria Constituição da República a neutralizar situações de lesividade e de dano atual ou iminente ao erário. A atribuição desses poderes explícitos, tratada pelo art. 71 da CF, pressupõe a conferência de poderes implícitos, a serem efetivados por meio de provimentos cautelares. Tal possibilidade foi, inclusive, referendada pelo Supremo Tribunal Federal por intermédio do MS 24.510-7.

Além do mais, analisando-se os termos do edital ora analisado, verifica-se haver a estimativa de consumo da quantidade de 3.700.000 (três milhões e setecentos mil) lacres. Considerando o valor atual da taxa para aquisição dos lacres (R$ 38,75), quantifica-se uma provável receita de mais de R$ 140.000.000,00 (cento e quarenta milhões de reais), fato que, por si só, demanda uma atuação mais eficaz por parte desta Corte de Contas.

Tais fatos induzem a aplicação da Instrução Normativa TC n. 05/2008, que estabelece:

Art. 1° O exame, pelo Tribunal de Contas, de editais de procedimentos licitatórios na modalidade de concorrência de que trata a Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993 e suas alterações, incluindo os procedimentos de licitação para concessões e permissões de que tratam a Lei Federal n° 8.987, de 23 de fevereiro de 1995, com as alterações posteriores, e a Lei Federal n° 11.079, de 30 de dezembro de 2004, bem como os de Pregão nas formas presencial e eletrônica de que trata a Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, realizados pela Administração Pública do Estado e dos Municípios, far-se-á na forma prevista nos arts. 2° a 17 desta Instrução Normativa.

Art. 3º O Presidente do Tribunal de Contas ou o Relator da Unidade poderá determinar a formação de processo a partir das informações enviadas por meio informatizado ou documental, para verificação da legalidade dos Editais e posterior apreciação do Tribunal Pleno, se for o caso.

[...]

§3º Em caso de urgência, havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, determinará, através de despacho singular, à autoridade competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.

Art. 13. As disposições dos arts. 3°, §3°, e 5° ao 8° desta Instrução Normativa aplicam-se, no que couber, aos processos de Representação contra Edital de Concorrência e de Pregão fundadas no § 1° do art. 113 da Lei n. 8.666/93.

[...]”

Após estes esclarecimentos, passo a análise dos requisitos necessários para concessão de cautelar inaudita altera parte, que se trata de providência processual voltada, no caso, a acautelar os efeitos externos ou secundários da providência final. Sem constituir um prejulgamento do mérito, tem por finalidade proteger o patrimônio público, bem como a legalidade e/ou os princípios inerentes à Administração Pública, suspendendo os efeitos do ato lesivo até julgamento do mérito.

Os requisitos exigidos para a concessão da tutela cautelar são o fumus boni iuris que nada mais é do que verossimilhança do direito alegado, e o periculum in mora, traduzido na situação de perigo da questão.

Analisando o que dos autos consta, verifico que o periculum in mora diria respeito à provável conclusão do procedimento licitatório, o que levaria a formalização do da tabela de “registro de preço” de uma única empresa, julgada como melhor classificada na fase de lances do pregão eletrônico.

O fumus boni iuris também está presente, de acordo com os fundamentos arguidos a seguir.

Nos autos do proc. REP n. 13/00027638, onde proferi decisão cautelar para sustação do Edital de Chamamento Público n. 203/SSP/2012, suscitei o provável risco de direcionamento das futuras aquisições de lacres de placas de veículos automotivos, que só poderiam ser fornecidos pelas empresas com tecnologia compatível com o software doado através daquele certame destinado à aquisição do sistema informatizado de rastreabilidade de lacres. Para melhor esclarecimento, transcrevo as razões que fundamentaram a Decisão Singular GAB/CMG n. 06/2013:

Consoante informa a representante, o software cuja aquisição é pretendida pela Secretaria de Segurança Pública é baseado no sistema denominado como “LACRESNET”, sendo destacado na peça inicial “...o direcionamento que gerará o sistema para aquisição dos lacres de segurança, posto que a partir do momento que for utilizado o módulo de produção da LACRESNET (item 2.1.2, fls. 19), somente as fabricantes de lacres que possuírem e utilizarem esse módulo poderão fornecer lacres físicos.” (fl. 16).

Trata-se de situação bastante peculiar, eis que a partir do momento em que aceita a doação e implantado o sistema, o Estado estará, aparentemente, criando as condições que inviabilizaram a futura competição entre empresas interessadas no fornecimento de lacres, tendo em vista que somente aquelas que participam do grupo que ofereceu em doação o software possuiriam tecnologia compatível. Nestas circunstâncias, ficará a Administração Pública a mercê dos preços fixados pelos fornecedores que já se utilizam de tecnologia compatível e integram, segundo leva a crer a representante, a Associação das Empresas Fabricantes e Lacradoras de Placas Automotivas do Estado de Santa Catarina – APLASC e a Associação Catarinense de Fabricantes de Placas de Veículos do Estado de Santa Catarina – AFAPV.

Não obstante ser esta uma alegação suscitada pela parte representada e ainda não sujeita ao contraditório, entendo que se constitui em ponto relevante na medida em que a iniciativa para a doação do sistema de software partiu da APLASC e da AFAPV, sendo bastante verossímil a possibilidade de que se pretenda firmar as condições que assegurariam a continuidade do fornecimento dos lacres apenas por parte das empresas catarinenses associadas.

Aferindo-se o teor dos documentos de fls. 90, 98/99 e 117, percebe-se que, inicialmente, a pretensão do Estado era a contratação de empresa para o fornecimento de lacres e a implantação do sistema informatizado, apenas havendo a decisão pela separação das contratações após a proposta de doação de software para rastreabilidade oferecida pelas associações catarinenses APLASC e AFAPV.

Mencione-se, ademais, o teor do Ofício Conjunto n. 02/2012, dirigido ao Secretário de Estado da Administração pelas Associações APLASC e AFAPV, onde consignam que:

“(...) visando aprimorar a exitosa parceria entra as empresas fabricantes e lacradores de placa e o Estado de Santa Catarina e considerando a premente necessidade de adequação da rastreabilidade dos lacres e conseqüentemente da lacração das placas na estrutura dos veículos, nos termos da Portaria n. 272/2007 do Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN, propõe-se o que segue:

Sabedoras da real necessidade do DETRAN/SC em dispor de um sistema informatizado que controle todas as etapas de fabricação, distribuição, armazenamento, laxação e descarte final dos lacres, as entidades requerentes propõem disponibilizar ao Estado, a título gratuito, sistema informatizado que atenda as necessidades técnicas do DETRAN/SC e que esteja plenamente em conformidade com as exigências trazidas pela Portaria n. 272/2007 do DENATRAN.

(fl. 88).”

Embora o negócio entabulado como “doação” possa induzir à idéia de vantagem econômica para o Estado, uma breve comparação de custos leva a crer que todas as cautelas devem ser adotadas na condução deste processo, o que, aliás, justifica a sustação do certame até a prestação dos esclarecimentos necessários.

No documento de fls. 98/99, firmado pelo Diretor do DETRAN de Santa Catarina, consta a informação de que “nos Estados que atualmente já estão adequados aos preceitos desta Portaria [Portaria DENATRAN 272/2007], o custo médio de aquisição do lacre em conjunto com o sistema de rastreamento é de R$ 16,00 (dezesseis reais) (...)”.

Ocorre, entretanto, que atualmente no Estado de Santa Catarina é cobrada uma taxa de R$ 38,75 (trinta e oito reais e setenta e cinco centavos) apenas para o lacração das placas (ou seja, sem que se fale nos custos de manutenção do software). No mesmo documento assinado pelo Diretor do DETRAN, datado de 25.04.2012, menciona-se que “... os lacres são adquiridos diretamente pelos fabricantes de placas do estado sem a intervenção do DETRAN e estes cobram diretamente do usuário.” (fl. 98). Ora, se atualmente os fabricantes de placas locais cobram o valor de R$ 38,75 pelo lacre, não é crível supor que numa futura licitação (que pode ser a eles favorável), promovam uma drástica redução de valor. Por conseqüência – e não obstante a aparente contradição – a doação do sistema de software poderá redundar em um custo maior, pois o cidadão usuário dos serviços terá que pagar um preço bem mais elevado para aquisição do lacre, quando comparada a situação de outros Estados em que conjuntamente foram adquiridos (sem se falar em doação) o software de rastreabilidade e o fornecimento de lacres.

Mencione-se, ademais, que o documento de fls. 98/99 também indica a substituição gradativa de toda a frota do Estado de Santa Catarina, de cerca de 3.700.000 (três mil e setecentos mil) veículos. Considerando-se o valor da taxa de R$ 38,75, chega-se a uma estimativa arrecadatória de mais de R$ 140.000.000,00 (cento e quarenta milhões), o que revela a presença de relevante interesse econômico a ser devidamente sopesado por todos os órgãos envolvidos.

Importante salientar que a avaliação da questão econômica não diz respeito apenas ao lucro empresarial ou à arrecadação das taxas pelo Estado. Qualquer aferição também deve focar a situação do consumidor, ou seja, o cidadão usuário dos serviços de emplacamento, que será ao final quem arcará com os custos da aquisição dos lacres. Devem ser aferidas, portanto, todas as possibilidades voltadas à garantia de menor custo possível ao usuário final, mormente quando se considera que as taxas devem ter seu valor arbitrado para fazer face ao custo do exercício regular do poder de polícia, ou da utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. O aumento arbitrário dos lucros ou o mero fomento da atividade de arrecadação do Estado são finalidade incompatíveis com tal modalidade tributária (taxa).

Diante destas circunstâncias, embora não se vislumbre, a princípio, impedimento para o processo de Chamamento Público, fica claro que deveria o Estado promover todos os estudos técnicos destinados a garantir que o software doado não crie as condições que levarão ao futuro direcionamento da licitação para aquisição dos lacres, circunstância que prejudica a competitividade e a possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa.

Considerando que mais de um interessado compareceu ao processo a fim de “doar” o sistema informatizado ao Estado, resta evidente que existe um interesse econômico subjacente, não sendo tarefa simples assimilar a convicção de que os objetivos visados são neutros. Tal interesse econômico não está devidamente dimensionado, na verdade sequer esclarecido.

Registre-se, inclusive, que na ata da “Reunião – Concorrência n. 02/2012”, resultante de um encontro entre servidores do Estado e membros da APLASC, AFAPV e da empresa de informática Bludata, oportunidade em foi demonstrado o funcionamento do sistema LACRESNET, foram abordadas algumas questões relacionadas à funcionalidade da aquisição do sistema de software em separado da aquisição dos lacres, bem como à necessidade de melhor esclarecimento acerca de algumas questões econômicas envolvidas (fls. 82/84). Dentre os questionamentos apresentados por alguns dos participantes da citada reunião, destaca-se:

“(...) O Senhor Paulo e a senhora Andrea pedem a palavra e relatam que muitos órgãos deixam a logística para a empresa que vence o certame, não sendo preciso que o Governo se preocupe com este procedimento, situação nos Estados que consideram o lacre um insumo para as fábricas de placas. Na sequência, o senhor Francisco informa que este procedimento precisa ser amadurecido, junto com o diretor do DETRAN e as empresas que desenvolverão o sistema, ou seja, CIASC e Associações, uma vez que neste cenário o Estado passará a adquirir e precificar os lacres, e, portanto, a responsabilidade pela logística seria do DETRAN. Assim será preciso que o sistema possa prever esta capacidade de responsabilizar todos ou envolvidos, seja no sistema Lacresnet ou no sistema DETRANNET. (...) O senhor Nei sugeriu que na ata fosse colocados os itens que poderiam sofrer evolução e que não estariam sendo contemplados nem pelo DETRANNET e nem pelo LACRESNET. Assim os itens necessários para evolução do sistema seriam os seguintes:

Precificar os preços dos lacres;

Especificar o modelo de negócio a ser utilizado na distribuição dos lacres aos lacradores;

Especificar os custos de integração;

Especificar os curtos de manutenção mensal a ser cobrado pelo CIASC durante a absorção da tecnologia doada;

Especificar detalhadamente as regras de negociar entre os sistemas, com a participação da gerencia de Veículos do DETRAN/SC/Gerencia de Informática;

Identificar regras de negócios das Fábricas de Lacres e Lacradores Credenciados;

Obter o aval definitivo dos gestores envolvidos após a apresentação dos custos;

Especificar o prazo e metodologia de implantação.”

Tais apontamentos, ao menos pelo que se extrai dos autos, não foram devidamente solucionados ou esclarecidos.

Especificadas as questões fáticas que levam ao juízo de verossimilhança acerca das alegações apresentadas pela representante, passa-se a análise dos fundamentos jurídicos, aparentemente violados.

Nos termos do art. 37, inc. XXI, da CF, “...as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...”, estando presentes os indícios que demonstram violação ao preceito, na medida em que não há garantia de que a futura disputa para aquisição de lacres não estará comprometida em função do sistema de software obtido em doação.

A partir da matriz constitucional, também a Lei de Licitações (Lei 8.666/93) prevê em seus dispositivos que:

“Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento)

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^o a 12 deste artigo e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

[...].

Art. 7^o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

[...]

§ 5^o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.”

Como conseqüência, firmam-se indícios de que também referida norma restaria violada, pois haveria comprometimento à observância do princípio da isonomia.

Cumpre também acentuar que consagra o texto constitucional, no art. 37, caput, o princípio da eficiência, como norte a ser seguido pela Administração Pública. Para o caso específico, impõem-se todos os esclarecimentos necessários para demonstração da lisura do procedimento adotada e da vantagem econômica para o Estado e para os usuários, considerando todo o processo relacionado ao sistema de aquisição de lacres para placas de veículos automotivos e ao correspondente sistema de rastreamento.

Reporte-se, também, ao conteúdo dos arts. 170, inc. IV, e do art. 173, § 4º, da CF, o primeiro prevendo a livre concorrência como princípio da Ordem Econômica, e o segundo prevendo a repressão, por meio de lei, do “...abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Neste norte, considerando os riscos acima descritos, relativos à possibilidade de restrição à competitividade no futuro certame para aquisição de lacres, cumpre que tais preceitos constitucionais também sejam observados, garantindo-se que não serão afrontados a partir do processo ora analisado.

Não obstante a presença destas questões – passíveis de apuração e eventual correção –, cumpre acentuar que não há nos autos nenhum indício de conluio ou má-fé por parte dos gestores públicos envolvidos no processo que redundou na publicação do Edital de Chamamento Público ora analisado. O que se verifica, na verdade, é que foram efetuados diversos estudos e reuniões voltadas à análise da questão, tendo sido a iniciativa de publicar-se o edital uma orientação da Consultoria Jurídica da Secretaria de Segurança Pública, a fim de garantir a ampla participação de qualquer interessado em doar semelhante sistema informatizado (91/96). Cabe ressaltar, inclusive, que todas as informações que subsidiam a representação e a presente decisão foram extraídas de documentos produzidos por servidores da Secretaria de Segurança Pública, o que revela que havia transparência na condução do processo. Ademais, inicialmente era intenção da SSP promover a licitação para aquisição do software e do lacre, o que somente fora revisto diante da iniciativa das associações em doarem o sistema informatizado.

A questão, na verdade, perpassa por uma nova abordagem sobre o assunto, a qual pôde ser melhor aferida a partir da representação formulada pela empresa Ice Cartões Especiais Ltda. perante esta Corte de Contas. Quando se amplia o âmbito de discussão e análise e há o envolvimento de outros setores (particulares e órgãos de fiscalização exógenos), surgem novas questões que, eventualmente, revelam a necessidade de revisão de certos aspectos, diante da presença de graves vícios que necessitam ser corrigidos. E a meu sentir, esta é a situação detectada nos autos, não se vislumbrando elementos que levem a conclusão de que houve atuação desidiosa da SSP; o que há, de fato, é a necessidade de aprimoramento e melhor esclarecimento acerca das questões acima tratadas.

Também considero relevante, como fundamento para este juízo cautelar, a alegação alusiva a situação irregular da Associação dos Fabricantes de Placas do Estado de Santa Catarina – AFAPV perante o fisco estadual e a utilização de uma de suas associadas (Placa de Veículos Norte LTDA) como responsável pela doação dos sistemas de software no processo de habilitação e julgamento do chamamento público ora analisado.

Analisando os documentos constantes dos autos, fica claro que foi de iniciativa daquela associação, juntamente com a Associação das Empresas Fabricantes e Lacradoras de Placas Automotivas do Estado de Santa Catarina – APLASC, promover o desenvolvimento e posterior doação do sistema informatizado ao Estado (fls. 77/89). Verifica-se, além disto, que o sistema atualmente utilizado pelo DETRAN também resultou de processo de doação efetuado pela mesma associação AFAPV (fl. 117), o que torna evidente a presunção de que esta seja a real fornecedora, figurando a empresa Placa de Veículos Norte Ltda. apenas diante da impossibilidade de participação direta da associação, em vista de sua irregular situação perante o fisco.

Destaque-se que o grau de importância da funcionalidade do sistema informatizado de rastreamento demanda que o Estado possa efetivamente cobrar resultados e melhorias daquela empresa que figurar no contrato como responsável. Sendo a situação formal (partes no contrato) incompatível com a realidade (efetivos fornecedores do software), surgem, sim, riscos para a Administração Pública.

Diante destas questões suscitadas, considero presente o requisito pertinente ao fumus boni iuris, fundamentado nos pontos acima suscitados. Quanto aos demais questionamentos argüidos na representação (violação de direitos autorais, ausência de homologação dos sistemas de rastreabilidade pelo DENATRAN, ausência de registro do software no INPI etc.), entendo tratarem-se de questões não dotadas da plena verossimilhança, própria do juízo antecipatório/cautelar. Tais pontos, portanto, serão melhor analisados no decorrer da instrução processual

ANTE O EXPOSTO, considerando o exercício do poder geral de cautela, o conteúdo do § 3º do art. 3º da Instrução Normativa TC 05/2008 e em face da existência dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, determino, cautelarmente, a sustação do Edital de Chamamento Público n. 203/SSP/2012, lançado pela Secretaria de Estado de Segurança Pública, cujo objeto é a aquisição, por doação, de sistema informatizado de rastreabilidade, para o controle de todas as etapas de fabricação, distribuição, armazenamento, lacração e descarte final, com identificação de identificação dos lacradores e de lacres de seguranças para placas veiculares. Caso já superada a fase de julgamento das propostas, determino, subsidiariamente, a suspensão de qualquer providência destinada à assinatura ou execução do contrato, até ulterior deliberação desta Corte de Contas.

Dê-se ciência imediata desta decisão Secretaria de Estado de Segurança Pública, para que tome as necessárias providências no âmbito administrativo acerca da promoção da sustação do procedimento licitatório, comprovando-as a este Tribunal no prazo de 05 (cinco) dias.

Dê-se ciência, também, à representante.

[fim da citação da Decisão emitida no REP 13/00027638]

Veja-se, portanto, que se tratando de matérias umbilicalmente vinculadas, torna-se imprescindível também a sustação deste certame, a fim de que em conjunto seja analisada a regularidade de um e outro edital. Especificamente, cabe avaliar se a aquisição do software, em procedimento licitatório distinto, não gera o risco de direcionamento da posterior licitação para aquisição de lacres. Importante também perquirir se não seria mais prudente a aquisição dos lacres e do software em um único procedimento, a fim de se garantir a ampla competitividade das empresas interessadas, sem o risco de exclusão de empresas cujos lacres não sejam compatíveis com o software prematuramente adquirido pelo Estado.

Saliente-se que tal fundamento fora apresentado por ambas as empresas representantes em suas peças iniciais, o que torna plausível a suposição de que há, sim, risco de restrição à participação no procedimento licitatório para aquisição dos lacres.

Aliado a isto, também reputo como procedente o questionamento firmado pela empresa representante AFP Lacres Ltda., acerca da existência de incerteza quanto ao objeto do edital n.º 187/2012 (aquisição de lacres), visto que não está claro se a empresa vencedora também deverá fornecer o sistema de controle integrado.

Após o “Termo de Retificação n. 2”, datado de 21.02.2013, o item 11.4 do edital passou a figurar com a seguinte redação:

11.4 – Juntamente com a amostra apresentada, a empresa considerada vencedora deverá apresentar documento de certificação de empresa inscrita no DENATRAN como produtora de lacres com sistema de controle integrado.

A partir deste contexto, torna-se pertinente a alegação da empresa AFP Lacres Ltda, que menciona que:

(...) a empresa fabricante dos lacres é a mesma que desenvolve o sistema, ou seja, o DENATRAN entende que cada empresa possui tecnologia tanto para fabricação quanto para o controle, se não for assim, geraria um conflito de linguagens entre os sistemas de tecnologia, por não serem compatíveis as versões do sistema.

(fl. 05 do apenso REP 13/00007017).

Tal ponto também fora levantado pela empresa representante ICE Cartões Especiais Ltda, a qual aduziu que

Se a fabricante de lacres deve obrigatoriamente possuir um sistema de informações com requisitos técnicos e funcionalidades mínimas e essa é quem recebe a certificação do DENATRAN, por via de conseqüência, os Departamentos Executivos Estaduais de Trânsito ou quem lhe faça às vezes, podem contratar apenas empresas que forneçam os lacres com o sistema de controle integrado.

(fl. 13 destes autos)

Diante destas questões suscitadas e também me reportando à motivação legal contida na Decisão Singular n. 06/2013 (transcrita acima), considero presente o requisito pertinente ao fumus boni iuris, fundamentado nos pontos acima suscitados.

Por fim (embora não o adote como fundamento para a decisão cautelar), também merece atenção o argumento apresentado pela empresa ICE Cartões Especiais Ltda., acerca da inexistência de quantitativos mínimos de aquisição.

Percebe-se que ao mesmo tempo em que se apresenta uma estimativa de aquisição de 3.700.000 (três milhões e setecentos mil) lacres ao longo de 12 (doze) meses, não subsiste para o Estado nenhuma obrigação para compra de um quantitativo mínimo. Embora de um lado haja vantagem neste tipo de negociação, porquanto o Estado só adquirirá o necessário para atendimento da demanda, por outro, tal incerteza afeta a possibilidade de maior redução do preço, prejudicando a obtenção de um valor mais vantajoso para o Estado. Certamente, considerando o ganho de escala, a proposta para venda de três milhões de lacres será uma; para venda de cem mil, será outra; para mil lacres, provavelmente um valor maior; e assim por diante.

Obviamente, é de se reconhecer que o sistema de registro de preço tem por funcionalidade exatamente esta liberdade conferida à Administração para aquisição, apenas na quantidade desejada, dos bens cujos preços estão registrados. Entretanto, considerando que se trata de um fornecimento contínuo e a enorme quantidade de lacres a serem adquiridos, poderia o ente licitante indicar através de uma previsão mais conservadora qual seria (ao lado da previsão máxima) o quantitativo mínimo que seria adquirido ao longo de 12 (doze) meses.

Esta questão, no entanto, poderá ser melhor aferida ao longo da instrução processual, sendo suscitada neste momento apenas para nortear a atividade da área técnica desta Corte e os esclarecimentos a serem prestados pela entidade licitante. Nestes temos, considerando os princípios da eficiência (art. 37 da CF), da economicidade (art. 70 da CF) e o objetivo de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei n. 8.666/93), deve também tal ponto ser considerado pelo Corpo Instrutivo, para futuro esclarecimento pelo órgão licitante.

Quanto aos demais questionamentos argüidos nas representações (intempestividade da decisão sobre a impugnação apresentada, inadequação da classificação dos lacres como artigos e utensílios de escritório, inadequação do sistema de registro de preços etc), entendo tratarem-se de questões não dotadas da plena verossimilhança, própria do juízo antecipatório/cautelar. Tais pontos, portanto, também serão analisados no decorrer da instrução processual.

Dê-se ciência imediata desta decisão à Secretaria de Estado da Administração, para que tome as necessárias providências no âmbito administrativo acerca da promoção da sustação do procedimento licitatório, comprovando-as a este Tribunal no prazo de 05 (cinco) dias.

Dê-se ciência, também, à Secretaria de Estado de Segurança Pública e às representantes.

Após, encaminhem-se os autos à DLC para instrução complementar.

Publique-se na íntegra.

Gabinete, em 06 de março de 2013.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator