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Processo: |
REP-
13/00567667 |
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Unidade Gestora: |
Secretaria
de Estado da Educação |
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Responsável: |
Eduardo
Deschamps |
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Assunto: |
Irregularidades em 8
(oito) editais (idênticos) para construção de escolas de ensino médio nos
Municípios de Balneário Camboriú, Joinville, Itajaí, Dionísio Cerqueira,
Irani e Chapecó/SC. |
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Decisão Singular: |
GAC/HJN
- 31/2013 |
DECISÃO
SINGULAR
Trata-se
de Representação protocolada em 11/09/2013, subscrita por Lindaura Gomes da
Silva, denunciando possíveis irregularidades em 8 (oito) editais de
Concorrência Pública, todos lançados pela Secretaria de Estado da Educação
(SED), cujo objeto constitui-se na construção de escola de ensino médio em
vários Municípios (Balneário Camboriú, Joinville, Itajaí, Dionísio Cerqueira,
Irani e Chapecó), com áreas que variam de 5.596,60 m2 (cinco mil,
quinhentos e noventa e seis metros quadrados) a
7.133,68 m2 (sete mil, cento e trinta e três metros
quadrados), com aberturas prevista para os dias: 25/09/2013, 02/10/2013,
03/10/2013, 07/10/2013, 08/10/2013, 09/10/2013, 10/10/2013 e 14/10/2013,
respectivamente.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, por intermédio do Relatório
de Instrução n. 511/2013 (fls. 19-28), sugeriu o conhecimento da representação
e a suspensão cautelar dos procedimentos licitatórios tendo em vista a
caracterização de risco de lesão ao erário ou a direito dos licitantes em razão
do caráter restritivo das irregularidades.
Independentemente
da manifestação do Ministério Público de Contas, os autos vieram ao gabinete
deste Relator[1].
Em
sua manifestação acerca dos aspectos impugnados, a DLC focou sua análise nos
aspectos suscitados pela Representante:
·
Qualificação
Econômico-Financeira – “item 4.2.3”, comum a todos os Editais de Concorrência -
Exigência de índice de 0,40 no grau de endividamento, restringindo
indevidamente a participação de interessados, contrariando os arts. 3º, §1º, inc. I, e art. 31,
inc. I, §1º e § 5º, ambos da Lei Federal 8.666/93;
·
Comprovação de
qualificação técnica - item 4.2.4, b, do(s) edital(is) de Concorrência - Exigência
de engenheiro eletricista na data de apresentação das propostas, atribuindo-se
aos serviços de engenharia elétrica parcela de maior relevância que
efetivamente não existe, conforme o objeto do edital, restringindo
indevidamente a participação de interessados no certame, afrontando o art. 30 e parágrafos da Lei nº 8.666/93.
Com relação à primeira irregularidade
aventada, ressaltou a DLC que os índices a serem adotados devem ser os usualmente
utilizados para a análise de balanços e demonstrações financeiras das empresas,
não sendo plausível utilizar-se de índices restritos ou, na hipótese de escolha
de índices diferentes dos usuais, devem ser plenamente justificados. Isso
porque faz-se necessária a demonstração de que tal índice, em face do objeto
que se pretende contratar, é adequado metodologicamente e se presta aos fins
pretendidos pela Administração.
No presente caso, destacou a instrução que a
Administração exigiu dos licitantes um índice de 0,40 no grau de
endividamento, o que, segundo entendimento desta Corte de Contas não é considerado usual e, além
disso, não há, no edital, justificativa para sua utilização.
Ressaltou a DLC, parte de um artigo apresentado no XV Ciclo de
Estudos de Controle Público da Administração Municipal promovido pelo
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, nos seguintes termos: “Assim, sempre que os índices no
edital forem diferentes de um, será necessária a apresentação de justificativas” [2].
Portanto, segundo entendimento já sedimentado nesta
Corte de Contas, o índice adotado em editais de licitação que seja diferente de
1 (um) deve ser justificado, sob pena de afronta ao art. 3º, §1º, inciso I, c/c
o art. 31, inc. I, § 1º e § 5º, da Lei Federal nº 8.666/93.
Quanto à segunda irregularidade apontada, a
DLC destaca que também assiste razão à representante, já que o edital está
atribuindo ao engenheiro eletricista
e aos seus serviços, parcela de
maior relevância que efetivamente não existe, vez que conforme prevê o objeto
do edital a parcela de maior relevância é inegavelmente a “construção da
edificação”.
Salientou
que o valor total de cada uma dessas obras varia de R$ 7.031.138,93 a R$
8.459.376,71, sendo que a parte elétrica e telefônica, incluindo a baixa
tensão, conforme as planilhas/orçamentos representam cerca de 6% (seis por
cento) do total de cada obra, evidenciando, inequivocamente, que não se trata
da parcela de maior relevância da(s) obra(s).
A
Lei 8.666/93, ao dispor sobre a capacidade técnica exige que sejam apresentados
“atestados de capacidade técnica” que comprovem a aptidão da licitante para o
desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação
(inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93, e § §
1º e 3º), limitando ainda a exigência às parcelas de maior relevância.
Segundo
a área técnica não há justificativa para exigência de um engenheiro eletricista,
se configurando como limitação técnica à participação das empresas na
licitação, não condizendo com o objeto da licitação nem tampouco se refere à
parcela relevante da obra.
A
instrução ainda destaca que a empresa pode e deve usar da prerrogativa de
contratar, durante a execução da obra, engenheiro eletricista para executar a
parte do projeto referente à alta tensão, ou mesmo à baixa tensão, se assim o
desejar, sendo que a própria legislação ampara essa possibilidade. O Edital
inclusive poderia exigir que seja apresentado um “termo de compromisso” da
empresa para indicação e contratação deste profissional no momento da
assinatura do contrato, caso considere que essa condição lhe trará maiores
garantias; porém, não precisa impor-lhe a contratação quando a empresa não tem
demanda para a execução dos serviços dessa área (alta tensão).
Acrescenta
que se a Unidade pretendesse amparar essa exigência na parcela de maior
relevância, teria que justificar a exigência no processo administrativo
originário desta licitação, o que não fez. Ao menos não há nos autos provas de
que o tenha feito.
Por
fim, segundo a instrução, resta evidenciado que as restrições apontadas estão
em descordo com o art. 3º, §1º, inciso I da Lei 8.666/93, doutrina[3]
e jurisprudência [4] de
nossos Tribunais. Citou ainda a área técnica Decisão do Tribunal de Contas da
União[5]
e Decisão desta Corte de Contas[6]
corroborando seu posicionamento.
Caracterizada,
portanto, a ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes,
consubstanciado nas razões supracitadas especialmente na possibilidade de
contratação de empresa que não tenha a melhor proposta para a Administração (fumus boni iuris) e em caso de urgência
– periculum in mora (a data de
abertura do próximo edital é 02/10/2013), como medida preventiva, devem ser
sustados os procedimentos licitatórios analisados, com fundamento no § 3°[7], do
art. 3º da Instrução Normativa n. TC-05/2008 para que seja dado cumprimento aos
artigos 3º caput e parágrafo 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93 e art. 37, XXI da
Constituição Federal.
Diante
disso, acolhendo a proposta da Diretoria de Licitações e Contratações, DECIDO:
1. Determinar cautelarmente
com fundamento no § 3º do art. 3º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, ao Sr. Eduardo
Deschamps, Secretário de Estado da Educação a SUSTAÇÃO dos PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS Editais de Concorrência n.s
020/2013 (abertura em 25/09/2013, às 14h), 033/2013 (abertura em 02/10/2013, às
14h), 032/2013 (abertura em 03/10/2013, às 14h), 023/2013 (abertura em
07/10/2013, às 14h), 035/2013 (abertura em 08/10/2013, às 14h), 038/2013
(abertura em 09/10/2013, às 14h), 043/2013 (abertura em 10/10/2013, às 14h) e
048/2013 (abertura em 14/10/2013, às 14h),
na fase em que se encontrarem até manifestação ulterior que revogue a medida ex ofício,
ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno em face das irregularidades
listadas nos itens 3.4.1 e 3.4.2[8]
da Conclusão do Relatório Técnico n. 511/2013 (fls. 19-28):
2. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias a contar da comunicação desta Decisão, para que o Sr. Eduardo
Deschamps, qualificado anteriormente, comprove o ato de sustação junto a
este Tribunal e, além disso, apresente justificativas ou adote as
medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei com vistas à
anulação das licitações, se for o caso;
3. Determinar à
Secretaria Geral que proceda à ciência do presente despacho ao Sr. Eduardo
Deschamps, Secretário de Estado da Educação, remetendo-lhe cópia deste ato e do
Relatório DLC n. 511/2013 (fls.19-28).
4. Alertar à Secretaria
de Estado da Educação, na pessoa do Sr. Eduardo Deschamps, que o não
cumprimento desta determinação implicará na cominação das sanções previstas na
Lei Orgânica e no Regimento Interno deste Tribunal de Contas (art. 12, da Instrução
Normativa n. TC 05/2008).
5. Determinar à Secretaria Geral, nos termos do art. 36 da Resolução nº TC-09, de 11 de setembro de 2002, com a redação dada pelo art. 7º, da Resolução nº TC-05, de 29 de agosto de 2005, que dê ciência da presente Decisão aos Senhores Conselheiros e Auditores deste Tribunal de Contas;
Publique-se.
Florianópolis, em 01
de outubro de 2013.
HERNEUS DE NADAL
Conselheiro Relator