ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Gabinete do Auditor Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Galvi

PROCESSO: REP 14/00508336

UG/CLIENTE: Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. - EPAGRI

RESPONSÁVEL: Luiz Ademir Hessmann

INTERESSADO: Júlia Gabriella Silva Pfleger

ASSUNTO: Supostas irregularidades no edital do pregão eletrônico n. 164/2014

DECISÃO SINGULAR GAB CMG n.º 53/2014

Tratam os autos de representação oferecida por Júlia Gabriella Silva Pfleger, representante da empresa JG Comércio e Locação de Equipamentos Eireli, comunicando supostas irregularidades no Edital do Pregão Eletrônico nº 164/2014, da EPAGRI, cujo objeto seria a adequação da subestação de medição e proteção 300 kVA, com fornecimento de grupo gerador para atender a demanda da Gerência Regional em Florianópolis (CEDAP, PECA e CETRE), no valor previsto de R$920.497,08.

Segundo afirmou a representante, são restritivos os itens 6.1.2 do referido edital e 1.4.7.6 de seu Anexo II, as quais versam sobre exigência de apresentação de documentos que comprovem a fabricação e montagem de quadros elétricos de acordo com normativa expedida pela ABNT, por meio de certificações específicas ou licença de fabricação emitida por terceiros.

A representante alegou que tal exigência afrontaria o disposto no art. 37, XXI, da CF/88, e 3º, I, §1º, da Lei nº 8.666/93, que vedam a exigência de qualificação técnica que não seja indispensável para o cumprimento do objeto do contrato.

Ao final de sua exposição, requereu a este Tribunal suspensão liminar da licitação e, em decisão final, a modificação das condições de tratamento dos licitantes, para que fossem preservados os princípios legais que regem o processo licitatório.

Em seu Relatório n° 601/2014 (fls. 97-104v), a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) concluiu pela admissibilidade da representação e pela realização de diligências junto à EPAGRI, bem como pela ausência dos requisitos para suspensão cautelar da licitação.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se manifestou (fl. 106), acompanhando o entendimento da DLC.

Vieram os autos a este relator.

É o relatório.

Decido.

Conforme depreende-se da leitura dos documentos juntados pelo representante e analisados pela área técnica, os fatos relatados alinham-se, em essência, a suposta irregularidade decorrente da inobservância dos arts. 37, XXI, da CF/88, e 3º, I, §1º, da Lei nº 8.666/93, que vedam a exigência de qualificação técnica quando esta não for indispensável para o cumprimento do objeto do contrato.

No tocante ao requerimento para suspensão liminar do certame licitatório, cabem algumas explanações.

O pedido cautelar possui como fundamento o poder geral de cautela, inerente à atuação dos Tribunais de Contas no seu dever de zelar pela preservação do erário e do patrimônio públicos, bem como pela obediência aos princípios que regem a Administração Pública.

A possibilidade desta Corte expedir provimentos cautelares por meio de decisão fundamentada compõe a esfera de atribuições institucionais, uma vez vocacionado pela própria Constituição da República a neutralizar situações de lesividade e de dano atual ou iminente ao erário. A atribuição desses poderes explícitos, tratada pelo art. 71 da CF, pressupõe a conferência de poderes implícitos, a serem efetivados por meio de provimentos cautelares. Tal possibilidade foi, inclusive, referendada pelo Supremo Tribunal Federal por intermédio do MS 24.510-7.

No âmbito desta Corte de Contas, o regramento para a providência acautelatória está disciplina na Instrução Normativa TC n. 05/2008, que no seu art. 3º estabelece:

Art. 3º O Presidente do Tribunal de Contas ou o Relator da Unidade poderá determinar a formação de processo a partir das informações enviadas por meio informatizado ou documental, para verificação da legalidade dos Editais e posterior apreciação do Tribunal Pleno, se for o caso.

[...]

§3º Em caso de urgência, havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, determinará, através de despacho singular, à autoridade competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.

[...]”

Os requisitos exigidos para a concessão da tutela cautelar são o fumus boni iuris, que nada mais é do que verossimilhança do direito alegado, e o periculum in mora, traduzido na situação de perigo da questão.

Quanto ao primeiro requisito, observo que a irregularidade suscitada pela representante está relacionada à qualificação técnica exigida pelo edital do Pregão Eletrônico n. 164/2014, que tem como objeto o fornecimento de grupo gerador para atender a diversas unidades da EPAGRI.

Com efeito, o item 6.1.2 do edital exige que o licitante apresente uma série de documentos autenticados que comprovem sua aptidão técnica para a montagem e instalação de quadros elétricos. Tais documentos conteriam a certificação dos laboratórios de ensaios em nome da empresa ou a licenças de fabricação emitida por terceiros.

Segundo o entendimento da área técnica (fls. 102-103), a verificação em laboratório é obrigatória e tem por fim comprovar se o que foi executado atende as premissas do projeto, de modo que os quadros construídos devem estar acompanhados dos ensaios, caracterizando-se tais certificações como elementares ao mercado de atuação da licitante.

Sob outro aspecto, cabe ressalvar que a construção dos quadros elétricos representa 23% do total do orçamento. Assim, seria necessário verificar se o mercado de atuação das empresas que fabricam e montam quadros elétricos abrangeria também a execução de outros serviços pertinentes ao objeto da contratação e descritos no orçamento básico.

Semelhante perquirição mostra-se pertinente para que se verifique se o referido serviço não seria passível de subcontratação, hipótese em que poderia restar confirmada a restrição indevida à ampla concorrência dos licitantes.

Saliento, contudo, que, considerando o contexto fático apresentado, faz-se necessário efetuar diligência à unidade gestora para que esta apresente justificativas acerca da exigência contida no Edital do Pregão Eletrônico nº 164/2014, quanto a seus termos técnicos e financeiros, bem como a respeito do mercado de atuação das empresas que montam e fabricam quadros elétricos.

Assim, seguindo o raciocínio adotado pela DLC, observo que, no caso em análise, não se vislumbra hipótese caracterizadora do fumus boni iuris, pois, conforme bem salientou o corpo instrutivo, os fatos trazidos ao conhecimento desta Corte de Contas não são suficientes para, de plano, corroborar as assertivas da representante de que o edital conteria cláusula restritiva do amplo acesso à participação no certame.

Destaco, neste sentido, que a análise da suposta irregularidade demandaria maiores esclarecimentos quanto à situação de fato, observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Do mesmo modo, entendo que não se verifica nos autos a iminência de perigo da demora na prestação jurisdicional, considerando que a publicação do edital impugnado ocorreu em 19/09/2014, com a previsão de realização da sessão em 23/09/2014, o que tornaria inócua a concessão de medida cautelar neste momento processual, haja vista a provável ocorrência de homologação do certame.

Ante o exposto, decido:

1. Em preliminar, conhecer a representação, tendo em vista o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 100 a 102 da Resolução n. TC-06/2001 c/c arts. 65, § 1º, e 66 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000.

2. Negar o pedido de medida cautelar, ante a ausência do fumus boni iuris e do periculum in mora.

3. DETERMINAR à Diretoria de Licitações e Contratações – DLC deste Tribunal que sejam adotadas demais providências, inclusive diligências, inspeções e auditorias que se fizerem necessárias, com vistas à apuração dos fatos apontados como irregulares nos presente autos.

4. DETERMINAR à Secretaria Geral (SEG/DICE), nos termos do art. 36 da Resolução n. TC-09/2002, alterado pelo art. 7º da Resolução nº TC-05/2005, que proceda à ciência do presente despacho aos Conselheiros e aos demais Auditores.

5. Dar ciência desta Decisão à representante.

Cumpra-se.

Gabinete, em 10 de dezembro de 2014.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator