|
PROCESSO Nº |
REP
15/00180960 |
|
UNIDADE GESTORA |
Prefeitura
Municipal de São José |
|
RESPONSÁVEL |
Adelina
Dal Pont - Prefeita Municipal Waldemar
Bornhausen Neto |
|
ESPÉCIE |
Representação
- Art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93 |
|
ASSUNTO |
Supostas
irregularidades na Concorrência nº 004/2014 - concessão de serviço público
para remoção e guarda de veículos automotivos retidos em operações de
fiscalização de trânsito urbano e rodoviário no Município de São José |
DESPACHO Nº GAGSS 08/2015
Tratam os autos de Representação
formulada pelo Observatório Social de São José, noticiando supostas irregularidades no edital de Concorrência nº
004/2014, lançado pelo Município de São José, cujo objeto é a concessão de
serviço público para remoção e guarda de veículos automotivos retidos em
operações de fiscalização de trânsito urbano e a nível rodoviário no Município
de São José com valor anual previsto de R$ 886.140,00 (oitocentos e oitenta e
seis mil e cento e quarenta reais)[1].
O representante alega
em síntese:
a) ofensa ao
princípio da legalidade uma vez que a Lei Orgânica Municipal exige lei
complementar para a concessão de serviços públicos, porém, o Município
utiliza-se de lei ordinária para tanto (Lei nº 5.441, de 06 de outubro de
2014);
b) a lei municipal
utilizada para a concessão objeto da concorrência, além de imprópria, não fixou
os termos da concessão, infringindo o art. 2º, da Lei Federal nº 9.074/95 e o
art. 99, § 1º, da LOM;
c) ausência de ato
justificando a conveniência da outorga de concessão, contrariando o art. 5º, da
Lei nº 8.987/95;
d) ausência de estudo
econômico-financeiro para a fixação da tarifa e da viabilidade econômica da
concessão;
e) inexistência de
objetividade ou parâmetro na fixação dos montantes para os valores das remoções
e diárias, havendo ambiguidade entre os itens 11.2 e 6.1 do termo de referência;
f) exigência de
comprovação de capital social ou patrimônio líquido com valor mínimo de 12% do
montante estimado em afronta ao art. 31, § 3º, da Lei nº 8.666/93;
g) previsão de itens impertinentes ou irrelevantes para o
objeto da concessão;
h) prazo de 90
(noventa) dias para adequar o pátio (item 15.1.5 do Edital) e iniciar os
trabalhos (item 5.2 do Termo de Referência) é diferente do prazo previsto no
item 22.15, que prevê 30 (trinta) dias; e
i) indícios de
inexistência de parecer técnico ou jurídico em descompasso com o art. 38, VI,
da Lei nº 8.666/93.
Pede, ao final, a
análise técnica do edital, bem como a concessão de cautelar para o fim de sustar o procedimento
licitatório nos termos da Instrução Normativa nº TC-05/2008. Juntou os
documentos de fls. 08-36.
Os autos foram
encaminhados à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, que
emitiu o Relatório de Instrução nº 177/2015, no sentido de conhecer a Representação,
determinar a sustação cautelar do procedimento, diligência e audiência. São os
termos conclusivos do referido relatório:
3.1.
CONHECER a REPRESENTAÇÃO
interposta pelo Observatório Social de São José, pessoa jurídica de direito
privado, de finalidade não lucrativa, inscrito no CNPJ/MF sob o nº
14.651.032/0001-61, representado pelo seu Presidente, sr. Jaime Luiz Klein,
inscrito no CRC/SC nº 25.085/0-5, contra supostas irregularidades no edital de
Concorrência nº 004/2014, cujo objeto é a outorga de concessão do serviço
público para remoção e guarda de veículos automotivos retidos em operações de
fiscalização de trânsito urbano e rodoviário no município de São José, conforme
previsto no §1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/1993 c/c artigo 65 da Lei
Complementar Estadual nº 202/2000, por preencher os requisitos do artigo 2º da
Resolução nº TC-07/2002, conforme item 2.1. deste Relatório.
3.2. DETERMINAR CAUTELARMENTE
a sra. Adeliana Dal Pont, Prefeito Municipal de São José, inscrita no CPF/MF
sob o nº 445.313.039-20, a sra. Sinara Regina Simioni, Secretária Municipal de
Administração e ao sr. Carlos Schmidt, Presidente da Comissão Permanente de
Licitação, com base no art. 3º, §3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, a SUSTAÇÃO do Edital de Concorrência nº
004/2014 (abertura em 23/04/2015), na fase em que se encontra, até
manifestação ulterior que revogue a medida ex
ofício, ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno em face das
seguintes irregularidades, devendo a medida ser comprovada em até 30 (dias):
3.2.1. Autorização legislativa para concessão
dos serviços de remoção e estada de veículos apreendidos por meio de lei
municipal de natureza “ordinária” (Lei nº 5.441/2014) enquanto a Lei Orgânica
Municipal exige lei de natureza “complementar”, violando o §1º do artigo 99 da
Lei Orgânica Municipal, e prejudicando a continuidade do edital de Concorrência
nº 004/2014, conforme item 2.2.1. deste Relatório;
3.2.2. Ausência de publicação pelo Poder
Concedente de ato justificando a conveniência da outorga de concessão do
serviço público de guarda e estadia de veículo automotores, caracterizando seu
objeto, área e prazo, em violação ao artigo 5º da Lei Federa nº 8.987/95, conforme
item 2.2.3. deste Relatório; e
3.2.3. Exigência de comprovação de capital
social ou valor do patrimônio líquido mínimo de 12% do valor estimado da
contratação, em violação ao §3º do artigo 31 da Lei Federal nº 8.666/93,
conforme item 2.2.6. deste Relatório.
3.3. DETERMINAR aos Responsáveis nominados no item
3.2. desta conclusão que procedam a correção da parte final do item 6.1
do instrumento convocatório, no que tange à frase "os valores das remoções
e diárias definidos na Proposta financeira da Empresa Vencedora", visto
que a tarifa é previamente estabelecidos pelo Poder Concedente, conforme item
2.2.5. deste Relatório.
3.4. DETERMINAR
DILIGÊNCIA ao sr.
Carlos Schmidt, Presidente da Comissão Permanente de Licitação para que, com
fulcro no artigo 35 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000 c/c §4º do artigo
3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, no prazo máximo de até 5 (cinco) dias
do recebimento desta comunicação, apresente o procedimento interno do edital
de Concorrência nº 004/2014 (processo 408/2014), conforme item 2.2.9. deste
Relatório.
3.5. Após a manifestação do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas, DETERMINAR
AUDIÊNCIA Sra. Adeliana Dal Pont, Prefeita Municipal de São José, inscrita
no CPF/MF sob o nº 445.313.039-20, da sra. Sinara Regina Simioni, Secretária
Municipal de Administração e do sr. Carlos Schmidt, Presidente da Comissão
Permanente de Licitação, nos termos do art. 29, §1º, da Lei Complementar
Estadual nº 202/00 e no art. 6º, II, c/c o art. 13 da Instrução Normativa nº
TC-05/08, para que, no prazo de 15 dias,
a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, inc. I, b, do
mesmo diploma legal, apresente justificativas acerca das irregularidades
listadas nos itens 3.2.1. a 3.2.3. desta Conclusão ou adote medidas
corretivas necessárias ao exato cumprimento da Lei acerca das ilegalidades identificadas ou
promova a anulação do
edital de Concorrência nº 004/2014.
3.6. DAR CIÊNCIA deste Relatório e da Decisão ao
Representante e aos Responsáveis. (Os grifos são do original)
Vieram os autos a
este relator, face à necessidade de apreciação do pedido cautelar.
É o relatório.
Decido.
Tendo em vista que
ainda não houve a prévia manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal
de Contas, o que seria essencial para decisão acerca de todas as providências
sugeridas pelo Corpo Instrutivo no Relatório DLC nº 177/2015 (fls. 37-45), nos
termos do art. 96, § 2º, do Regimento Interno,[2]
passo a analisar apenas a questão alusiva ao pedido cautelar formulado pela
representante, visando à suspensão dos atos relacionados ao Edital de
Concorrência nº 004/2014, do Município de São José.
O pedido cautelar
toma por fundamento o poder geral de cautela, inerente à atuação dos Tribunais
de Contas no seu dever de zelar pela preservação do erário e do patrimônio
públicos, bem como pela obediência aos princípios que regem a Administração
Pública.
A possibilidade desta
Corte expedir provimentos cautelares sem a oitiva da parte contrária, por meio
de decisão fundamentada, compõe a esfera de atribuições institucionais, uma vez
vocacionado pela própria Constituição da República a neutralizar situações de
lesividade e de dano atual ou iminente ao erário. A atribuição desses poderes
explícitos, tratada pelo art. 71 da CF, pressupõe a conferência de poderes
implícitos, a serem efetivados por meio de provimentos cautelares. Tal
possibilidade foi, inclusive, referendada pelo Supremo Tribunal Federal por
intermédio do MS 24.510-7.[3]
Ademais, a Instrução
Normativa nº TC-05/2008 possibilita ao Relator através de despacho monocrático,
inclusive inaudita altera parte, a
sustação do procedimento licitatório em casos de urgência.
O § 3º do art. 3º do
referido ato normativo dá os contornos para a concessão da medida:
Art. 3º. O Presidente do Tribunal
de Contas ou o Relator da Unidade poderá determinar a formação de processo a
partir das informações enviadas por meio informatizado ou documental, para
verificação da legalidade dos Editais e posterior apreciação do Tribunal Pleno,
se for o caso.
[...]
§ 3° Em caso de urgência,
havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes,
bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento
fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a
prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas, determinará, através de despacho singular, à autoridade
competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que
revogue a medida ex officio, ou até a
deliberação pelo Tribunal Pleno.
Após estes
esclarecimentos, passo à análise dos requisitos necessários para concessão de
cautelar inaudita altera parte, que
se trata de providência processual voltada, no caso, a acautelar os efeitos
externos ou secundários da providência final. Sem constituir um prejulgamento
do mérito, tem por finalidade proteger o patrimônio público, bem como a
legalidade e/ou os princípios inerentes à Administração Pública, suspendendo os
efeitos do ato lesivo até julgamento do mérito.
Os requisitos
exigidos para a concessão da tutela cautelar são a fundada ameaça de grave
lesão ao erário ou a direito dos licitantes, e o periculum in mora, traduzido na situação de perigo da questão.
Analisando os autos, verifico
que o periculum in mora diria
respeito à abertura das propostas, prevista para o dia 23/04/2015 às 14h30min
(fl. 08), o que indica a proximidade da Concorrência.
O fumus boni iuris também está presente,
de acordo com os fundamentos lançados a seguir.
A inicial trouxe à
lume a existência de diversos indícios que, somados, apontam para a ilegalidade
do procedimento da Concorrência.
De fato, percebe-se que
esta Corte de Contas determinou ao Município de São José a regularização da
concessão de serviço objeto da Concorrência nº 004/2014. Como bem frisou a DLC,
tal determinação foi efetuada nos autos do Processo RPA 07/00527940 com os
seguintes termos:
6.1. Assinar o prazo de 90
(noventa) dias, com fundamento no art. 59, IX, da Constituição Estadual, a contar
da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal
de Contas, para que a Prefeitura Municipal de São José, na pessoa da Prefeita
Municipal, com vistas ao exato cumprimento da lei, adote as providências
necessárias para o afastamento da irregularidade evidenciada pela DLC no
Relatório de Reinstrução n. DLC-483/2012, abaixo transcrita, comprovando a
tomada das providências este Tribunal no mesmo prazo, sob pena da anulação do
contrato de concessão e aplicação das penalidades prescritas na Lei
Complementar n. 202/00:
6.1.1. Ausência de
autorização legislativa para concessão de serviço de remoção de veículos
automotivos retidos em operações de fiscalização de trânsito urbano em nível
municipal, no âmbito da circunscrição do Município, bem como a guarda destes
veículos até a entrega aos legítimos proprietários ou adquirentes em hasta
pública, se não recuperados pelos donos, respondendo a Concessionária pela
autorização, execução e controle desse procedimento, incluindo, ainda, o
serviço de registro, controle e monitoramento das operações, licitado através
do Edital de Concorrência Pública n. 008/2006 e delegado através do Contrato n.
111/2007.
6.2. Dar ciência desta
Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do
Relatório de Reinstrução DLC n. 483/2012 e do Parecer n. MPTC/13306/2012:[4]
Ao promover o
atendimento à referida decisão, o Município de São José, pelo que se extrai dos
autos, promoveu a autorização legislativa mediante lei ordinária afrontando a Lei
Orgânica do Município que assim prevê no seu art. 99, § 1º:
Art. 99. A ordem
econômica municipal, obedecidos os princípios constitucionais, é baseada no
primado do trabalho e tem por fim assegurar a todos uma existência digna,
conforme os ditames da justiça social.
§ 1º - O regime de concessão
e permissão da prestação de serviços e obras públicas, inclusive os de
saneamento básico e limpeza pública, dependerão de Lei Complementar específica
que lhes autorize e fixe os termos.
Portanto, a
autorização promovida pelo Município e efetivada por meio da Lei Ordinária nº
5.441/2014 está em desacordo com a Lei Orgânica Municipal, havendo, de fato,
relevância no argumento trazido por ocasião da representação.
Na esteira do
raciocínio trazido pela DLC entendo relevante o argumento que ataca a não
publicação do ato de justificativa da conveniência da outorga de concessão, bem
como a exigência de capital mínimo de 12%. Este porque viola frontalmente o
art. 31, § 3º da Lei nº 8.666/93.[5]
Aquele porque não há nos autos prova de que houve a justificativa exigida pelo
art. 5º, da Lei nº 8.987/95.[6]
Portanto, tais irregularidades, caso confirmadas, inquinam de ilegalidade o
edital, de maneira que se justifica a adoção de medida excepcional de sustação
do processo licitatório.
Nos termos do art.
37, inc. XXI, da CF, “...as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. A par
da infração à norma constitucional, infere-se a possível infração aos
princípios insertos na Lei de Licitações, no que se destaca o de obtenção da
proposta mais vantajosa para a Administração, conforme preceituado no art. 3º
da mesma lei:
Art. 3º. A licitação destina-se
a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010).
Portanto, a
permanência das irregularidades na forma apresentada, ou seja, com ofensa à Lei
Orgânica Municipal e exigência de comprovação de capital social ou patrimônio
líquido de 12% do valor estimado da contratação, há violação ao art. 3º, caput, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93.
Diante destas
questões suscitadas pelo representante a esta Corte de Contas, considero preenchimento
o requisito pertinente ao fumus boni
iuris, fundamentado apenas nos pontos acima suscitados.
Ressalto,
ademais, que a negativa do pedido elaborado pela DLC pode retirar a utilidade
de eventual medida futura deste Tribunal, o que fragilizaria o exercício das
atribuições constitucionais conferidas a esta Corte.
Nessas circunstâncias
e considerando a abertura do processo marcada para o dia 23.04.2015, entendo
presentes os requisitos dispostos no § 3º do art. 3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008
para o fim de sustar o procedimento até decisão definitiva ulterior.
Entendo, por
outro lado, que a DLC deve proceder a análise de todo o edital, apontando todos
os vícios porventura detectados, notadamente por ser tratar de uma concessão de
serviço público cujo valor é bastante significativo e de grande impacto social
e econômico.
Em vista
disso e por estarem presentes os pressupostos do § 3º do art. 3º da Instrução Normativa
nº TC-05/2008 DEFIRO A MEDIDA CAUTELAR
PARA SUSTAR O EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 004/2014, lançado pelo Município de
São José, até deliberação ulterior deste Tribunal.
Dê-se
ciência imediata desta Decisão e do Relatório Técnico nº 177/2015 (fls. 37-45) a
Srª Adelina Dal Pont, Prefeita Municipal.
Dê-se
ciência, também, ao representante.
Após, encaminhem-se
os autos ao Ministério Público junto a esta Corte de Contas, para manifestação
quanto ao Relatório DLC n.º 177/2015 ou quanto a qualquer outro ponto que
julgar conveniente, retornando os autos a este Gabinete.
Publique-se na
íntegra.
Gabinete, em 22 de abril
de 2015.
Auditor Gerson dos Santos Sicca
Relator
[1] Conforme estimativa de receita anual constante às fls. 25-26 dos autos.
[2] Regimento Interno - Resolução TC-06/2001. Art. 96. A
denúncia sobre matéria de competência do Tribunal deverá referir-se a
administrador ou responsável sujeito à sua jurisdição, ser redigida em
linguagem clara e objetiva, estar acompanhada de indício de prova da
irregularidade e conter o nome legível do denunciante, sua qualificação,
endereço e assinatura.
[...]
§ 2° Examinada a preliminar de admissibilidade, o
processo será encaminhado ao Relator, após ouvida a Procuradoria-Geral do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, para, mediante despacho
singular, decidir sobre o acolhimento da denúncia e, no caso de acolhimento,
determinar a adoção das providências que se fizerem necessárias para a apuração
dos fatos. (Redação dada pela Resolução n. TC-05/2005 – DOE de 06.09.05)
[3] PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA
DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes
de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei
e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade
ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de
Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação,
determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93),
examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu
Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares
para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A
decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação
e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução
não caracterizadas. Denegada a ordem. (MS 24510/DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 19/11/2003, Órgão Julgador: Tribunal
Pleno, Publicação DJ 19-03-2004 PP-00018)
[4] TCESC, Processo RPA 07/00527940, Rel. Cons. Herneus de Nadal, DOE n. 1462, de 09/04/2014.
[5] Art. 31. A
documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
[...]
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
[6] Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.