PROCESSO Nº

REP 15/00651327

UNIDADE GESTORA

Prefeitura Municipal de Laguna

RESPONSÁVEL

Everaldo dos Santos, Prefeito Municipal

REPRESENTANTE

SADENCO SUL-AMERICANA DE ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.

ESPÉCIE

Representação - Art. 113, § 1º, da Lei (federal) nº 8666/93

ASSUNTO

Supostas irregularidades no Edital do Pregão Presencial nº 027/2015, para prestação de serviços técnicos especializados, com fornecimento de materiais, para gestão do serviço de iluminação pública – manutenção, modernização, e ampliação do sistema.  

 

 

 

 

 

 

DESPACHO Nº GAGSS 051/2015

 

Tratam os autos de exame de Representação interposta pela pessoa jurídica de direito privado SADENCO SUL-AMERICANA DE ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA (fls. 02-22), por meio do seu representante legal, Sra. Miriam do Rocio Haluch da Silva, Gerente Geral Administrativa de Licitações, devidamente habilitada (fls. 30-31) com fulcro no art. 113, §1º, da Lei (nacional) nº 8.666/93, disciplinado pela Resolução nº TC-07/2002 e pelo art. 25, VII, da Resolução nº TC-11/2002, alterado pela Resolução nº TC-10/2007, a qual veio acompanhada dos documentos de fls. 23-184.

A representante insurgiu-se contra o Edital do Pregão Presencial nº 027/2015, que tem por objeto a prestação de serviços técnicos especializados, com fornecimento de materiais, para gestão do serviço de iluminação pública, incluindo a manutenção, modernização, e ampliação do sistema do Município de Laguna (fls 02-22).

Para tanto, alegou as seguintes circunstâncias supostamente irregulares, as quais foram assim delimitadas pela diretoria técnica na fl. 184:

a) a ausência de dotação orçamentária;

b) a exigência de comprovação de destinação final e do selo procel;

c) da exigência da visita técnica;

d) da exigência de amostra sem os critérios de julgamento;

e) da autorização para utilizar equipamentos de terceiros exigindo inscrição cadastral e certificado de regularidade após a assinatura do contrato; e

f) da exigência de CRC ou homologação pela Celesc. .

 

Pede a concessão de medida cautelar para sustar o procedimento e, ao final, a supressão das exigências editalícias acima referenciadas.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) exarou o Relatório de Técnico nº 708/2015 e sugeriu a determinação cautelar de sustação do Edital do Pregão Presencial nº 027/2015 nos seguintes termos (fls. 184-198 f-v):

Considerando que a Instrução se manifestou conclusivamente sobre todos os fatos noticiados;

Considerando que os fatos noticiados pelo representante restringem a participação de empresas resultando em dano à competição;

 Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, §1°, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, contra o Edital de Pregão Presencial nº 27/15, lançado pela Prefeitura Municipal de Laguna (item 2.1 do presente Relatório.

3.2. Conceder o pedido da medida cautelar, para que o Sr. Everaldo dos Santos – Prefeito Municipal suspenda o Edital de Pregão Presencial nº 27/15, da Prefeitura Municipal de Laguna, com abertura prevista para o dia 17/12/15, até o pronunciamento definitivo deste Tribunal, em face dos seguintes fatos:

3.2.1. Exigência de comprovação de destinação final e selo Procel (INMETRO), prevista no item 8.5 do Edital (j.2.2.6), pois contraria o disposto no artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o ―in fine‖ do inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (item 2.2.2 do presente Relatório);

3.2.2. Da estipulação para a visita técnica, restringindo a competitividade do certame e afrontando os arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e 3º, §1º, inciso I da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.3 do presente Relatório);

3.2.3. Do aviso do Pregão que não atendeu o prazo de 8 (oito) dias úteis, contrariando o previsto no inciso V do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02 (item 2.2.3 do presente Relatório);

3.2.4. Exigência de amostra prevista no item 8.8.1 do Edital, sem a previsão dos critérios de julgamento, em contrariedade aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, previstos no caput do artigo 3º, no artigo 40, VII, 43, IV e V, no artigo 44, caput e no artigo 45, caput, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.4 do presente Relatório);

3.2.5. Exigência após a assinatura do contrato de inscrição e certificado prevista no item 13.2.1.1 do Edital, contraria a ordem do procedimento previsto no artigo 4º, VI e seguintes da Lei Federal nº 10.520/02, restringindo a competitividade do certame, afrontando os arts. 37, inciso XXI, da Constituição 29 Processo: REP-15/00651327 - Relatório: DLC - 708/2015 - Instrução Plenária. Federal, e 3º, §1º, inciso I da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.5 do presente Relatório);

3.2.6. Exigência do certificado de registro cadastral da CELESC junto à proposta de preço prevista no item 5.1.2.‘e‘ do Edital, não tem amparo na Lei Federal nº 10.500/02 e nem na Lei Federal nº 8.666/93, artigo 30 e esta compromete e restringe o caráter competitivo certame, contrariando o disposto no inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.6 do presente Relatório).

3.3. Determinar a audiência do Sr. Waldir José de Souza – Pregoeiro e subscritor do edital– com Endereço Profissional na Rua Osvaldo Cabral, 140 - Laguna/SC, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 7º da Resolução TC 07/02, do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, apresentar alegações de defesa acerca das irregularidades relacionadas no item 3.2.1 da presente Conclusão, apuradas no Edital de Pregão Presencial nº 27/15, lançado pela Prefeitura Municipal de Laguna.

3.4. Dar ciência do Relatório, ao representante e ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Laguna.

 

Vieram os autos a este Relator em 15.12.2015, às 19 horas, face à necessidade de apreciação do pedido cautelar.

É o relatório. Passo a decidir.

O pedido cautelar toma por fundamento o poder geral de cautela, inerente à atuação dos Tribunais de Contas no seu dever de zelar pela preservação do erário e do patrimônio público, bem como pela obediência aos princípios que regem a Administração Pública.

A possibilidade de a Corte expedir provimentos cautelares sem a oitiva da parte contrária, por meio de decisão fundamentada, compõe a esfera de atribuições institucionais, vocacionada pela própria Constituição da República a neutralizar hipóteses de lesividade e de dano atual, ou iminente, ao erário. Havendo poderes explícitos, tratados no artigo 71 da Constituição Federal (CRFB/88), pressupõe a conferência de poderes implícitos, a serem efetivados por meio de provimentos cautelares. Tal possibilidade foi, inclusive, referendada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por intermédio do MS 24.510-7[1].

Ademais, o § 3º do artigo 3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008 cumulado com o artigo 114-A do Regimento Interno desta Corte de Contas possibilita ao Relator mediante despacho monocrático, inclusive inaudita altera parte, a sustação do procedimento licitatório em casos de urgência:

Art. 3º. O Presidente do Tribunal de Contas ou o Relator da Unidade poderá determinar a formação de processo a partir das informações enviadas por meio informatizado ou documental, para verificação da legalidade dos Editais e posterior apreciação do Tribunal Pleno, se for o caso.

[...] § 3° Em caso de urgência, havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, determinará, através de despacho singular, à autoridade competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.

Art. 114-A. Em caso de urgência, havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou fundados indícios de favorecimento pessoal ou de terceiros, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento, ou por iniciativa própria, o Relator, com ou sem a prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, determinará, através de decisão singular, à autoridade competente a sustação do ato até decisão ulterior que revogue a medida ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.

 

Após esses esclarecimentos, passo à análise dos requisitos necessários para concessão de cautelar inaudita altera parte, que se trata de providência processual voltada, no caso, a acautelar os efeitos externos ou secundários da providência final.

Sem constituir um prejulgamento, a medida cautelar tem por finalidade proteger o patrimônio público, bem como a legalidade e/ou os princípios inerentes à Administração Pública, suspendendo os efeitos do ato lesivo até julgamento do mérito.

Os requisitos exigidos para a concessão da tutela cautelar são a fundada ameaça de grave lesão ao erário ou ao direito dos interessados no edital, o fumus boni iuris, e o periculum in mora, traduzido na situação de perigo da manutenção da questão supostamente ilegal.

Analisando o que dos autos consta, verifico que o periculum in mora diria respeito à sessão de julgamento e à abertura da sessão pública do Pregão Presencial em exame estar marcada para o dia 17.12.2015, às 09 horas.

Quanto ao fumus boni iuris, a DLC procedeu à análise preliminar do mérito das irregularidades apontadas, nos seguintes termos (Relatório de Instrução DLC – 708/2015 – Instrução Plenária):

Com exceção da primeira irregularidade, a Instrução entende por acolher todas as demais noticiadas por constituírem cláusulas ou condições que comprometem, restringem ou frustram o caráter competitivo do Pregão representado e se enquadrarem no disposto do inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 que prescreve:

Art. 3º [...] § 1º É vedado aos agentes públicos:

 I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (Redação dada pela Lei 12.349, de 15 dez de 2010).

Diante do procedimento prescrito na norma acima citada, bem como da flagrante ilegalidade que compromete o caráter competitivo do certame, contrariando dispositivos da Lei Federal nº 8.666/93 e princípios da Constituição Federal, não resta outra alternativa, senão sugerir a concessão da medida cautelar para determinar a sustação da licitação. (grifei).

 

Dentro dos limites de conhecimento das medidas cautelares, verifico que assiste razão à DLC nas suas conclusões. O fumus boni iuris para a concessão da medida liminar está presente nas circunstâncias ilegais apontadas pelo representante.

A exigência de documentos expedidos por terceiros para a comprovação da destinação final dos produtos descartados e do selo Procel (Inmetro) parece extravasar os limites postos pela legislação aplicável e pela Constituição Federal. É explícita a regra constitucional ao mencionar que as exigências de qualificação exigíveis serão aquelas “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (artigo 37, XXI, in fine, da Constituição da República Federativa do Brasil, CRFB/88). 

Em exame perfunctório, considero que os documentos acerca da comprovação da destinação final e do selo Procel, bem como a exigência de visita técnica - como um dever do licitante de comparecer, mostrando-se, e não um dever do poder público de oportunizar - poderiam ser supridas mediante declaração do licitante, na qual assumiria a responsabilidade em atender a legislação vigente e as exigências sobre o conhecimento do local, suas peculiaridades e necessidades (artigo 4º, VII, da Lei (nacional) nº 10.520/2002)[2]. Se assim não for, especial justificativa para exigência da visita técnica deve ser oferecida.

Ademais, a exigência de visita técnica no exíguo prazo de um Pregão Presencial (08 dias úteis), sem justificativa devidamente fundamentada para tanto, pode acarretar cerceamento de competitividade, em possível afronta ao princípio da isonomia, inscrito no artigo 3º, caput, da Lei (nacional) 8.666/93 e ao da ampla competitividade, artigo 3º, § 1º, inciso I, do referido diploma legal. Os elementos foram, em minha compreensão, bem analisados pela DLC, em seu Relatório de Instrução DLC – 708/2015 – Instrução Plenária (fls.186-190).  

Na mesma senda, em cognição não exauriente, afigura-se questão quanto ao prazo previsto no artigo 4º, inciso V, da Lei (nacional) nº 10.520/2002, pois aparentemente há impossibilidade em cumpri-lo. No edital, consta o dia 8 (oito) de dezembro de 2015 como data de assinatura (fl. 54 e fl. 184 v.). Ainda que tenha sido o aviso publicado e o instrumento disponibilizado na mesma data, o prazo, no pregão presencial, há de ser contado em dias úteis. Desse modo, a abertura da sessão provavelmente não pode ocorrer no dia 17 de dezembro, momento anterior ao termo final do prazo legalmente assinalado (Relatório de Instrução DLC – 708/2015 – Instrução Plenária, fls. 190).

Outro vértice de análise é o critério de exame das amostras exigidas no item 8.8.1 do Edital de Pregão Presencial nº 027/2015. Reparo que o instrumento editalício efetivamente exige as amostras e estabelece prazo de 05 (cinco) dias úteis para sua entrega, contados do resultado do julgamento da habilitação (item 8.1.1, fl. 45). Eventual reprovação das amostras enseja a desclassificação e o chamamento, por ordem de classificação, dos licitantes remanescentes, um a um (item 8.8.4, fl. 46 f/v).  

Com clareza, a DLC apontou que não há critérios de julgamento das amostras, de modo a tornar viável a eventual agressão aos imperativos da “vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo previstos no caput do artigo 3º, no artigo 40, VII, 43, IV e V, no artigo 44, caput e no artigo 45, caput, da Lei Federal nº 8.666/93” (Relatório de Instrução DLC – 708/2015 – Instrução Plenária, fls. 191 f/v).

Por fim, o item 5.1.2 do Edital foi impugnado pela representante, sob a alegação de repelir a participação de licitantes externos ao estado de Santa Catarina, uma vez que, no item “da proposta de preços” (5) inclui-se a exigência de “comprovação de que a empresa licitante possua autorização para trabalhar na rede da Concessionária de energia Elétrica – Celesc Distribuição S.A. Tal comprovação deverá ser feita através de apresentação do Certificado de Registro Cadastral – CRC ou Homologação Técnica de Empreiteiras – HTE, ambos expedidos pela Celesc autorizando a execução dos seguintes serviços (…)” (fl. 36 f.).

Lembrou a DLC que a exigência é ponto de discussão recorrente nesta Corte de Contas, trazendo à tona uma aceitação e duas rejeições. Posicionou-se para, no caso presente, rejeitar a exigência de CRC junto à CELESC, por três ordens de razões. Primeira, a etapa, proposta de preço. Nela, segundo as disposições legais, apresentam-se a indicação de objeto e o preço. Os demais documentos são exigíveis em momento posterior (artigo 4º, incisos VII e XII, da Lei (nacional) 10.520/2002). Nessa linha, soa que pode haver inversão da ordem preconizada em lei. Segunda, a exigência de CRC seria desproporcional ao objeto, em possível desrespeito à já mencionada regra do artigo 37, inciso XXI da CRFB/88. Terceira, haveria possibilidade de estreitamento de participação de licitantes de outros locais do país, em ocasional contenção do cunho competitivo típico dos processos licitatórios (Relatório de Instrução DLC – 708/2015 – Instrução Plenária, fls. 195-196).

Em juízo provisório, depreendo que as referidas condições podem vir a restringir o caráter competitivo do certame, maculando a isonomia do procedimento, e subverter a busca da proposta mais vantajosa pela Administração Pública. Em vista disso, deve esta Corte de Contas adotar as medidas necessárias a garantir a integridade dos mencionados princípios jurídico-administrativos.

Portanto, considero preenchido o requisito pertinente ao fumus boni iuris, fundamentado nos pontos acima suscitados.

Ressalto, ademais, que a negativa do pedido elaborado pela DLC pode retirar a utilidade de eventual medida futura deste Tribunal, o que fragilizaria o exercício das suas atribuições constitucionais.

Nessas circunstâncias, e considerando que a data de abertura ocorrerá no dia 17 de dezembro de 2015, às 09 horas, em Laguna/SC, entendo presentes os requisitos dispostos no art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa nº TC-05/2008, bem como no artigo 114-A do Regimento Interno desta Corte de Contas para o fim de sustar o procedimento até decisão definitiva ulterior.

Em vista disso, e por estarem presentes os pressupostos do § 3º do art. 3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008 c/c o artigo 114-A do Regimento Interno desta Corte de Contas, DEFIRO A MEDIDA CAUTELAR PARA SUSTAR O EDITAL, lançado pela Prefeitura Municipal de Laguna, até deliberação ulterior deste Tribunal. Determino, ainda, a audiência, nos termos sugeridos pela DLC.

Dê-se ciência imediata desta Decisão e do Relatório Técnico n° 708/2015 (fls. 184-198 f/v) ao Sr. Everaldo dos Santos, Prefeito Municipal de Laguna e ao Sr. Waldir José de Souza, pregoeiro subscritor do edital.

Dê-se ciência, também, ao representante.

Após, será a medida cautelar submetida ao Plenário na próxima Sessão, nos termos do § 1º do Artigo 114-A do Regimento Interno desta Corte de Contas.

Publique-se na íntegra.

Gabinete, em 16 de dezembro de 2015.

 

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator


[1] PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem. (MS 24510/DF – Relatora: Min. Ellen Gracie – Julgamento em 19.11.2003 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação no DJ em 19.03.2004).

[2] Transcrevo: “VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório”.