ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Gabinete do Auditor Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi

PROCESSO: RLA 12/00350909

UG/CLIENTE: Prefeitura Municipal de Chapecó

RESPONSÁVEL: José Cláudio Caramori

ASSUNTO: Auditoria in loco relativa a atos de pessoal no período de janeiro de 2011 a junho de 2012.

DECISÃO MONOCRÁTICA

AUDITORIA DE ATOS DE PESSOAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER TEMPORÁRIO (ACTS). NÚMERO EXCESSIVO. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO COMPROVADO. CARGO DE CONSULTOR JURÍDICO E REQUISITO DE ASSESSORAMENTO. CESSÃO DE SERVIDORES EFETIVOS A OUTROS ÓRGÃOS E ENTIDADES. AUSÊNCIA DE PRAZO DETERMINADO. PRAZO DE CESSÃO EXPIRADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO. CORREÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS IRREGULARIDADES. INEFICIÊNCIA NO CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE PARECER DO ÓRGÃO DE CONTROLE INTERNO SOBRE A REGULARIDADE DOS ATOS DE ADMISSÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER TEMPORÁRIO. RECOMENDAÇÃO. MULTA.

A Administração Pública poderá efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, desde que nas condições e nos prazos previstos em lei e para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Contudo, desestruturação organizacional interna não legitima a contratação temporária de servidores para exercer funções contínuas e permanentes, com fundamento no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Os cargos em comissão se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, cujos percentuais mínimos devem estar previstos em lei, sob pena de ofensa à determinação constitucional insculpida no art. 37, inciso V.

É permitida a cessão de servidor para exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como em organizações da sociedade de interesse social, em entidades reconhecidas de utilidade pública e que não possuam finalidade lucrativa, desde que as situações estejam previstas em leis específicas, acordos, convênios, ajustes ou congêneres, que a cessão seja feita mediante decreto e que haja demonstração do interesse público.

O controle da jornada de trabalho dos servidores públicos, sejam efetivos ou comissionados, se impõe por dever de probidade, moralidade e respeito ao interesse público, emanados dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública (art. 37, caput, da Carta Política).

I - RELATÓRIO

Tratam os autos de auditoria in loco realizada na Prefeitura Municipal de Chapecó para verificar a legalidade dos atos de pessoal referentes a remuneração, proventos, cargos efetivos e comissionados, cessão de servidores, contratações por tempo determinado, controle de frequência e controle interno, ocorridos a partir do exercício de 2011.

O presente processo teve seu rito modificado pelo o art. 98, § 2°, da Lei Complementar n. 202/2000, com redação dada pela Lei Complementar n. 666/2015, o que fundamenta a presente decisão monocrática. Importante observar que a presente lei está sendo objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 5453 e 5442, no entanto não havendo nenhuma deliberação administrativa do Tribunal de Contas do Estado ou decisão judicial negando ou suspendendo a validade da lei, adotar-se-á o procedimento fixado pela nova norma a fim de dar cumprimento aos prazos processuais.

O objeto do processo consiste na verificação da regularidade da execução contratual, o que firma a competência para o julgamento monocrático na forma do inciso VI do § 2º do art. 98 da Lei Orgânica (com a redação dada pela contestada Lei n. 666/2015).

Após a auditoria in loco, a Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP) elaborou o Relatório n. 4489/2012 (fls. 375-406), no qual sugeriu a realização de audiência dos responsáveis, Sr. José Cláudio Caramori (Prefeito Municipal de Chapecó), Sr. Américo do Nascimento Júnior (Secretário Municipal da Saúde de Chapecó), Sr. Pedro Milton Golfe (Controlador Geral do Município de Chapecó) e Sra. Kellen Braga Viella Sanches (Gerente de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de Chapecó), diante das seguintes irregularidades encontradas: a) excessivo número de servidores admitidos em caráter temporário (ACTs) para exercício da função de professor, considerando existirem vagas para provimento em caráter efetivo por via de concurso público; b) existência de servidores ocupantes de cargo comissionado de consultor jurídico com atribuições inerentes às funções permanentes da Prefeitura Municipal, em desvirtuamento aos pressupostos de direção, chefia ou assessoramento; c) cessão de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo a outro órgão e entidade, através de convênio firmado com a Prefeitura Municipal de Chapecó, sem prazo determinado no ato administrativo (Decreto) de cessão; d) cessão de servidores da Prefeitura para entidades assistenciais privadas do município sem a devida comprovação do interesse público; e) cessão de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo sem expedição de ato administrativo que especificasse as condições da cessão ao Centro de Internação Provisório (CIP); f) cessão de 04 (quatro) servidores titulares de cargo de provimento efetivo com o prazo de convênio expirado; g) cessão de 05 (cinco) servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo a outros órgãos sem embasamento legal ou termo de convênio; h) cessão de 09 (nove) servidores da Prefeitura à Justiça Eleitoral; i) existência de 05 (cinco) servidores federais cedidos para exercício de função na Prefeitura Municipal sem o devido ato administrativo de formalização das disposições; j) ineficiência no controle de frequência de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo e comissionados da Prefeitura Municipal; e k) ausência do parecer de legalidade/regularidade emitido pelo órgão de controle interno, com relação à admissão de servidores em caráter temporário.

Por meio do despacho de fls. 407-411, restou afastada a eventual responsabilidade do Sr. Pedro Milton Golfe, Controlador Geral do Município, por ausência dos elementos mínimos de prova, sendo determinada a realização de audiência em relação aos demais responsáveis.

Regularmente citados, o Sr. José Cláudio Caramori, Prefeito Municipal, manifestou-se às fls. 418-432 e juntou documentos às fls. 433-549, o Sr. Américo do Nascimento Júnior, Secretário Municipal de Saúde, ofereceu justificativas às fls. 552-553 e juntou documentação às fls. 556-557 e a Sra. Kellen Braga Viella Sanches, Gerente de Recursos Humanos, defendeu-se às fls. 560-562 e juntou os documentos de fls. 563-564.

Na sequência, foi elaborado o Relatório de Diligência Complementar n. 6611/2013 (fls. 576-577v) solicitando documentos e esclarecimentos à unidade gestora, tendo em vista os novos elementos trazidos por meio das manifestações de defesa.

A unidade gestora respondeu à diligência por meio da documentação juntada às fls. 585-1161.

Em seguida, foram acostadas aos autos cópias do Procedimento Preparatório n. 06201200011453-7 e respectiva decisão de arquivamento, oriundo do Ministério Público Estadual, relacionada à cessão de servidores do município em questão (fls. 1163-1172).

Posteriormente, a Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP) examinou as justificativas apresentadas e emitiu o Relatório n. 4371/2015 (fls. 1173-1196v), sugerindo:

4.1. CONHECER do Relatório de Auditoria n. 4371/2015, realizada na Prefeitura Municipal de Chapecó, com o intuito de verificar a legalidade dos atos de pessoal relativos a cargos comissionados e efetivos, contratação por tempo determinado, controle interno, servidores cedidos, controle de frequência e remuneração/proventos, ocorridos a partir do exercício de 2011 a 13/07/2012.

4.2. CONSIDERAR IRREGULARES, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, os fatos a seguir relacionados:

4.2.1 Manter no quadro funcional da Prefeitura Municipal de Chapecó um número excessivo de servidores contratados em caráter temporário para exercer a função de professor (1008), superior à quantidade existente de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo de professor (748), conforme quantitativo de servidores admitidos em caráter temporário (ACTs), ao mesmo tempo em que há vagas a serem preenchidas por concurso público, propiciando a desvirtuação da necessidade temporária de excepcional interesse público e configurando burla ao concurso público, visto que há mais servidores contratados temporariamente pela unidade gestora para exercício da função de professor do que admitidos em caráter efetivo para o cargo de Professor, em desrespeito ao art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal e à Lei Complementar n. 433/2011 (item 2.1 deste relatório);

4.2.2 Assinar os Decretos n. 23.073/2011 e n. 24.170/2011, e manter em vigor o Decreto n. 20.231/2009, admitindo servidores para o cargo comissionado de Consultor Jurídico com atribuições inerentes às funções permanentes da Prefeitura Municipal, em desvirtuamento aos pressupostos de direção, chefia ou assessoramento, propiciando burla ao concurso público e o desvirtuamento das atribuições inerentes às funções de direção, chefia e assessoramento, em desacordo ao art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal e ao Prejulgado 1911 desta Corte de Contas (item 2.2 deste relatório);

4.2.3 Manter em vigor a cessão de 18 servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo para entidades privadas sem a devida comprovação do interesse público nas referidas cessões, propiciando descumprimento ao art. 37, caput, da Constituição Federal e aos Prejulgados desta Corte de Contas que tratam da cessão de servidores, mais especificamente aqueles de n. 0423, 0515 e 1689 (item 2.4 deste relatório);

4.2.4 Manter em vigor a cessão de 02 (dois) servidores para a Universidade Federal de Santa Catarina com prazo de convênio da cessão expirado, propiciando o descumprimento do art. 80, inciso II, da Lei Complementar n. 130/2011, em infração ao princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, além do descumprimento e ao Prejulgado n. 1009 desta Corte de Contas (item 2.6 deste relatório);

4.2.5 Assinar os Decretos n. 24.640/2011, 25.642/2012, que cederam 02 servidores para exercício de função perante a Justiça Eleitoral, além de manter em vigor outras 02 cessões para a Justiça Eleitoral, sem prazo determinado e com ônus para o Município, ensejando a cessão de servidores em descumprimento ao disposto nos arts. 2º, § 1º; e art. 3º e §§ da Lei Federal n. 6.999/1982, causando prejuízo ao erário (item 2.8 deste relatório);

4.2.6 Omitir-se no dever de supervisionar o devido cumprimento da jornada de trabalho dos servidores da Prefeitura Municipal de Chapecó, possibilitando a inexecução ou execução incompleta da jornada de trabalho pelos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo e comissionados da unidade gestora, dada a precariedade no sistema de controle de frequência adotado, em desrespeito aos princípios da moralidade e eficiência, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.10 deste relatório).

4.3. APLICAR MULTA:

4.3.1 ao Sr. José Cláudio Caramori, CPF n. 342.398.719-72, Prefeito Municipal de Chapecó desde 01/04/2010 até a data da auditoria (13/07/2012), na forma do disposto no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n.º 202/2000, e art. 109, II, do Regimento Interno fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos art. 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, pelas irregularidades explicitadas nos itens 4.2.1 a 4.2.6 da conclusão deste Relatório.

4.4. DETERMINAR à Prefeitura Municipal de Chapecó que:

4.4.1. no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, comprove a este Tribunal de Contas a realização de concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição da República, para provimento de cargo efetivo de professor nos casos de vacância definitiva por motivo de aposentadoria, desligamento e falecimento de professor, em que haja necessidade de reposição, abstendo-se de promover ingresso de servidores sem concurso público, sob qualquer argumento que venha contrariar o disposto no art. 37, incisos II, IX, da Constituição Federal, especialmente quando se tratar de contratação de professores temporários - ACTs para substituição de professor efetivo afastado por motivo de férias, licenças prêmio, licença para trato de interesses particulares, considerando que tais situações são programáveis e que para suprir tais necessidades pode ser efetuado remanejamento de pessoal e realização de concurso público;

4.4.2. no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, comprove a este Tribunal de Contas a alteração de seu quadro funcional, pugnando pela criação e/ou provimento de cargo efetivo vinculado às atividades jurídicas, e a consequente extinção do cargo comissionado de Consultor Jurídico, reservando aos servidores comissionados as atribuições exclusivas de direção, chefia e assessoramento, de acordo com o previsto no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal e no Prejulgado 1911 deste Tribunal de Contas (item 2.2 deste relatório);

4.4.3. no prazo de 90 (noventa) dias, comprove a este Tribunal de Contas a adoção das providências necessárias a fim de regularizar as cessões irregulares de servidores, em cumprimento ao previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, e ao Prejulgado 1009 desta Corte de Contas (itens 2.4, 2.6 e 2.8 deste relatório);

4.4.4. no prazo de 90 (noventa) dias, comprove a este Tribunal a implantação de um sistema efetivo de controle da jornada de trabalho de todos os servidores através de rigoroso controle formal e diário da frequência, de maneira que fique registrado em cada período trabalhado os horários de entrada e saída, ressaltando-se que, quando a regulamentação do registro se der de forma manual, o ideal para evitar registro posterior ao dia trabalhado é a utilização de livro-ponto por setor ou lotação, com o registro obedecendo à ordem cronológica de entrada no local de trabalho, rubricado diariamente pelo responsável do órgão ou setor, em obediência aos princípios da eficiência e moralidade contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.10 deste Relatório);

4.5. DETERMINAR à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP que monitore o cumprimento das determinações expedidas nesta decisão, mediante diligências e/ou inspeções in loco e, ao final dos prazos nela fixados, se manifeste pelo arquivamento dos autos quando cumprida a decisão ou pela autuação de processo de monitoramento específico, se for o caso, quando verificado o não cumprimento da decisão, submetendo os autos ao Relator para que decida quanto às medidas a serem adotadas.

4.6. RECOMENDAR à Prefeitura Municipal de Chapecó que mantenha os procedimentos relacionados à emissão do parecer do controle interno sobre os atos de admissão de pessoal, de forma permanente, como parte integrante do processo de admissão correspondente, nos termos Instrução Normativa n. TC-11/2011, alterada pela Instrução Normativa n. TC-12/2012 (item 2.11).

4.7. DAR CIÊNCIA da competente decisão plenária ao responsável, ao Sr. Américo do Nascimento Júnior, a Srª Kellen Braga Viella Sanches e à Prefeitura Municipal de Chapecó. (grifos do original)

O Ministério Público de Contas, no Parecer n. 38.778/2015 (fls. 1198-1213), da lavra do Exmo. Procurador Dr. Diogo Roberto Ringenberg, acompanhou as conclusões da Diretoria, exceto quanto à cessão de servidores a outros órgãos e entidades por prazo indeterminado, por entender cabível a penalidade de multa (fls. 1204-1205), quanto à cessão de servidores para entidades privadas sem a devida comprovação do interesse público, por considerar necessária a instauração de tomada de contas especial no âmbito deste Tribunal de Contas (fls. 1205-1208), quanto à cessão de servidor efetivo ao Centro de Internação Provisório sem ato administrativo especificando as condições, por entender aplicável cominação de multa (fl. 1208), quanto à cessão de 04 (quatro) servidores titulares de cargo de provimento efetivo com o prazo de convênio expirado, entendendo aplicável a penalidade de multa (fls. 1208-1209), quanto à cessão de 05 (cinco) servidores efetivos sem embasamento legal ou termo de convênio, por considerar cabível a aplicação de multa (fls. 1209-1210), quanto à cessão de 08 (oito) servidores à Justiça Eleitoral, sendo aplicável a cominação de multa (fl. 1210) e quanto ao parecer de regularidade emitido pelo controle interno sobre admissões em caráter temporário, por entender aplicável a cominação de multa (fls. 1211-1212).

Vieram os autos conclusos.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Passo à apreciação das irregularidades apontadas entre os achados na mesma ordem consignada no relatório conclusivo, à luz das justificativas apresentadas pelas defesas.

II.1. Excessivo número de servidores admitidos em caráter temporário (ACTs) para exercício da função de professor, ao mesmo tempo em que existem vagas a serem providas em caráter efetivo por via de concurso público.

No Relatório n. 4371/2015 (fls. 1174v-1177v), o corpo técnico apontou que a Prefeitura Municipal de Chapecó possuía 1.008 (mil e oito) servidores contratados em caráter temporário para o exercício da função de professor, número superior ao existente de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, correspondente a 748 (setecentos e quarenta e oito), aliado ao fato de que tais contratações foram efetuadas, em diversas vezes, desrespeitando a necessidade temporária de excepcional interesse público, considerando a existência de vagas em cargos de provimento efetivo de professor a serem preenchidas por concurso público, nos termos do Quadro 01 (fl. 1175), contrariando o art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal e a Lei Complementar Municipal n. 433/2011.

Em suas alegações de defesa, às fls. 418-422, o Sr. José Cláudio Caramori, Prefeito de Chapecó, destacou, em síntese, que o município vem concentrando esforços na reestruturação do quadro de servidores efetivos do magistério, fato que repercutirá na redução do número de professores contratados temporariamente. Salientou que foi realizado o Concurso Público n. 001.2009, destinado justamente ao provimento de vagas em caráter efetivo para diversas áreas, sendo que já foram nomeados 153 (cento e cinquenta e três) novos professores efetivos. Esclareceu que em relação às disciplinas de artes e inglês todos os candidatos aprovados foram convocados, não subsistindo alternativa imediata, em face do transcorrer do ano letivo e da urgência, que não o preenchimento de vagas via admissão temporária.

Ressaltou que o preenchimento de vagas em caráter temporário não apenas se mantém adstrito à ordern classificatória como também se vincula a outros fatores emergenciais, como licenças e/ou afastamentos obrigatórios legalmente concedidos, atestados médicos, desdobramentos de turmas e demais eventos correlatos, ocasionalmente verificados e/ou de necessidade temporária (não-permanentes). Ademais, afirmou que em razão das hipóteses legais previstas no art. 29, § 12, da Lei Complementar Municipal n. 433/2011, há também os casos de afastamento para exercício de função de direção, chefia e assessoramento, que respondem por parcela significativa das contratações temporárias, dadas as 79 (setenta e nove) Unidades de Ensino e a sede da Secretaria de Educação, ensejando estrutura considerável de recursos humanos (gestores, vice-gestores, secretários, coordenadores pedagógicos e todo o aporte funcional dos quadros administrativo e pedagógico).

O responsável ainda citou a Lei Federal n. 11.738/2008 (art. 22, § 42) para justificar que é recente a obrigação de o Poder Público garantir o cumprimento de, no máximo, 2/3 da carga horária dos professores para desempenho de atividades em sala de aula e, portanto, 113 (cento e treze) para hora-atividade, dever esse que exigiu a contratação de maior número de profissionais temporários. Registrou que a partir da assinatura do Termo de Adesão ao Plano de Metas "Compromisso Todos pela Educação", instituído pelo Ministério da Educação, o Município de Chapecó passou a assumir a responsabilidade de criar mecanismos de articulação junto às demais Secretarias Municipais, no sentido de viabilizar atividades complementares aos alunos da Rede Pública e promover a inclusão de discentes com deficiência. Por fim, asseverou que apesar dos esforços da Administração Municipal é impossível reduzir drástica e imediatamente o número de professores contratados em caráter temporário, tendo em conta as inúmeras variáveis envolvidas nesse processo.

Consoante se infere do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público na Administração Pública direta e indireta, inclusive dos Municípios, depende de prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, assim como os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público serão definidos em lei.

Por sua vez, a Lei Complementar Municipal n. 433/2011, em seu art. 1º, dispõe que para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público os órgãos da Administração Municipal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos nela previstos. A referida lei considerou a admissão de professor substituto como “necessidade temporária de excepcional interesse público”, nos termos de seu art. 2º, inciso III, § 1º, desde que realizada “exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitação, afastamento ou licença de concessão obrigatória e afastamento para exercício de função de direção, chefia ou assessoramento no âmbito do magistério municipal”.

Conforme apurado na auditoria in loco, a Prefeitura Municipal de Chapecó apresentava 1.008 (mil e oito) professores contratados temporariamente (ACTs), comparado com 748 (setecentos e quarenta e oito) professores ocupantes de cargo de provimento efetivo, situação que revela claramente a desproporção entre concursados e temporários na unidade gestora, que, somado ao fato de existirem vagas em cargos de provimento efetivo pendentes de preenchimento por concurso público, evidencia o desvirtuamento deste instituto jurídico e afronta ao comando constitucional em razão da burla ao concurso público.

Registro que, além da desproporcionalidade entre concursados e temporários, a situação é agravada pelo fato de o responsável não ter suficientemente comprovado o excepcional interesse público das contratações, conforme também apontado pelo corpo técnico. As exigências constitucionais de temporariedade e excepcionalidade do interesse público não podem ser utilizadas pelo gestor para satisfazerem necessidades permanentes do município, tornando a exceção uma regra.

Em situação semelhante enfrentada por esta Corte de Contas, como no Prejulgado n. 2003, também salientado pelo corpo técnico, são permitidas contratações de pessoal, por curto prazo e sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente.

O mesmo se diga em relação ao fato de existirem 16 (dezesseis) professores ocupantes do cargo de provimento efetivo em licença para o tratamento de interesses particulares (fl. 127), circunstância que, por si só, não autoriza ou justifica a contratação temporária, na medida em que a liberação dos servidores não se coaduna com a necessidade do serviço, já que o gestor poderia requisitá-los em face da premência do exercício de suas atribuições, conforme também assentado no Prejulgado n. 2046 deste Tribunal.

Os argumentos da defesa no sentido de estar concentrando esforços para a reestruturação do quadro de servidores efetivos, a fim de reduzir o número de contratados temporários, não merece prosperar, vez que não estão acompanhados de provas materiais do propósito. Apesar da diligência complementar efetuada pela área técnica (fls. 576-577) para encaminhamento de outros documentos que pudessem comprovar a alegação, os documentos enviados (fls. 585-1160) continuam a evidenciar um número superior de professores admitidos em caráter temporário (1.145), comparado com os efetivos (689).

Aliás, este também tem sido o entendimento do Tribunal de Contas da União, para quem a desestruturação do quadro de servidores não legitima a contratação temporária, conforme já assentado em sua jurisprudência:

Pessoal. Admissão de pessoal. Contratação temporária. Requisito.

Desestruturação organizacional interna não legitima a contratação temporária, com fundamento no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal e na Lei 8.745/93, de servidores para exercer funções contínuas e permanentes (TCU. Acórdão n. 478/2016. Segunda Câmara. Rel.: Min. André de Carvalho).

Acrescento que o Ministério Público de Contas acompanhou a posição externada pela área técnica, nos termos de fls. 1201-1202.

Com efeito, tendo em vista que o responsável não logrou demonstrar que as contratações temporárias realizadas se encontravam legalmente amparadas pelas hipóteses autorizadoras de exceção à regra do provimento efetivo, acompanho o posicionamento do corpo técnico e do órgão ministerial para aplicar ao Sr. José Cláudio Caramori a multa arbitrada no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), por contrariar o disposto no art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal e no art. 2º, inciso III, § 1º, da Lei Complementar Municipal n. 433/2011. O valor acima do mínimo legal se justifica pela gravidade da conduta do agente, considerando a desproporcionalidade entre os servidores com afronta à regra do concurso público.

Demais disso, também acompanho os entendimentos do corpo instrutivo e do Ministério Público de Contas quanto à necessidade de assinar prazo ao Município para que comprove a realização de concurso público para provimento de cargo efetivo de professor nos casos de vacância definitiva, conforme art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal.

II.2. Servidores ocupantes de cargo comissionado de consultor jurídico, com atribuições inerentes às funções permanentes da Prefeitura Municipal, em desvirtuamento aos pressupostos de direção, chefia ou assessoramento.

Foi apontada no Relatório n. 4371/2015 (fls. 1177v-1179) a existência de 03 (três) servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão de consultor jurídico, desvirtuando as atribuições específicas de direção, chefia ou assessoramento, por desempenharem funções inerentes à necessidade permanente da Prefeitura Municipal, conforme demonstrado no Quadro 02 (fl. 1178), em desacordo com o art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal e o Prejulgado 1911 desta Corte de Contas.

O Sr. José Cláudio Caramori, em suas alegações de defesa às fls. 422-423, aduziu que o cargo de consultor jurídico tem por atribuição primordial "assessorar diretamente o Procurador-Geral do Município e o Procurador-Geral Adjunto do Município, no âmbito jurídico", nos termos da Lei Complementar Municipal n. 339/2009. Assim, sustentou que a atividade essencial do consultor jurídico é de assessoramento e, portanto, enquadra-se perfeitamente na dicção do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, que restringe os cargos em comissão às atribuições de "direção, chefia e assessoramento".

Lembrou que, no ano de 2010, o Ministério Público de Santa Catarina propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade objetivando que fosse declarada inconstitucional grande parte dos cargos comissionados existentes na estrutura administrativa do município, inclusive o cargo de consultor jurídico, restando julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça Estadual, que reconheceu a adequação dos cargos comissionados (autos n. 2010.067166-6). Ressaltou que no quadro de cargos da Administração, até recentemente, existiam 10 (dez) vagas para o cargo efetivo de Procurador Municipal, todas no momento preenchidas, conforme relatório emitido pela Gerência de Recursos Humanos. Por intermédio da Lei complementar Municipal n. 480/2011, afirmou que o número de vagas foi aumentado para 20 (vinte), projetando-se a ampliação do corpo de servidores efetivos lotados junto à Procuradoria-Geral do Município. Com isso, alegou que não há de se cogitar que houve substituição de servidores de carreira por servidores comissionados.

O corpo técnico sustenta que as funções desempenhadas pelo consultor jurídico estão compreendidas dentre aquelas atribuídas ao Procurador Municipal, salientando que a representação do município em juízo (atribuição do consultor jurídico) corresponde à atividade de cunho permanente, que deveria ser desempenhada apenas pelo Procurador Municipal.

Com amparo no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal, que dispõe sobre a regra do concurso público para o preenchimento de cargos na Administração Pública e sobre as atribuições de direção, chefia ou assessoramento necessárias para o provimento de cargos comissionados, o corpo instrutivo entende que os Anexos V das Leis Complementares Municipais n. 132/2001 e 339/2009, que trazem, respectivamente, as atribuições do cargo de provimento efetivo de Procurador Municipal e do cargo comissionado de consultor jurídico, são semelhantes, de maneira que o cargo de consultor demandaria admissão por concurso público. Tal entendimento também foi seguido pelo Ministério Público de Contas (fls. 1202-1204).

Verifico que em casos semelhantes julgados por esta Corte de Contas, como os de servidores ocupantes do cargo em comissão de consultor jurídico em Câmaras Municipais, com atribuições inerentes às funções permanentes, tal restrição tem sido afastada quando existe disposição legal acerca do cargo e do preenchimento do requisito direção, chefia e assessoramento. Nesse sentido, destaco a seguinte decisão em processo de minha relatoria:

AUDITORIA DE ATOS DE PESSOAL. NÚMERO EXCESSIVO DE CARGOS EM COMISSÃO. CARGO DE CONSULTOR JURÍDICO E REQUISITO DE ASSESSORAMENTO. NÚMERO DE CARGOS COMISSIONADOS OCUPADOS POR SERVIDORES EFETIVOS INFERIOR AO PREVISTO EM LEI. AUSÊNCIA DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. IRREGULARIDADES. RECOMENDAÇÃO. MULTA.

Na análise do número excessivo de cargos comissionados no Poder Legislativo, a melhor interpretação há de fundar-se não na mera aferição da proporção entre cargos de provimento efetivo e em comissão, mas na avaliação da aplicação da regra geral do concurso público ao órgão submetido ao controle, em especial a natureza de suas funções, em atenção ao comando inscrito no inciso II do art. 37 da Constituição Federal.

Os cargos em comissão se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, cujos percentuais mínimos devem estar previstos em lei, sob pena de ofensa à determinação constitucional insculpida no art. 37, inciso V. (...) (Acórdão n. 0862/2015. RLA 13/00431099. Câmara Municipal de Blumenau. Rel.: Cleber Muniz Gavi. Julg.: 25.11.2015) (grifei)

Ademais, conforme também salientado pela defesa, observo que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 2010.067166-6), proposta pelo Ministério Público Estadual contra disposições da Lei Complementar n. 339/09, do Município de Chapecó, sob o argumento de afronta ao disposto no art. 16, caput, e no art. 21, incisos I e IV, da Constituição Estadual, visando declarar inconstitucional parte dos cargos comissionados existentes na estrutura administrativa daquele município, entre eles o de consultor jurídico, foi julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça Catarinense em 04.04.2012. Eis a ementa da decisão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ELENCO DE CARGOS COMISSIONADOS. NATUREZA DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE MALFERIMENTO AO DISPOSTO NOS PRECEPTIVOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS PELA EXORDIAL. IMPROCEDÊNCIA.

À vista da natureza dos cargos questionados, todos eles notoriamente de direção, de chefia ou de assessoramento, nenhuma eiva de inconstitucionalidade sobre eles incide, ressaindo, por isso, positivada a compatibilidade das normas-objeto (Leis Complementares Municipais de Chapecó ns. 339/09, 131/01, 343/09 e 18/93 que os criaram) com as normas-parâmetro (arts. 16, caput, e 21, incs. I e IV da Constituição do Estado). (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2010.067166-6, de Chapecó, Rel. Des. João Henrique Blasi, Julg. 04-04-2012). (grifou-se)

Do corpo da decisão, colho alguns excertos que bem traduzem a situação ora enfrentada:

(...) Segundo o acionante portam tal tisnadura os cargos de diretor, de secretário-adjunto, de oficial de gabinete, de consultor, de gerente, de coordenador de certas áreas de atuação, de consultor jurídico, de assessor, de auditor, de procurador-geral adjunto e de contador-geral adjunto (fls. 12 a 14). (...)

Todavia, estou em que os cargos invectivados efetivamente ostentam natureza de direção, chefia ou assessoramento, o que os faz cônsonos com o mandamento constitucional invocado. (...)

De outro vértice, os cargos de procurador-geral adjunto, secretário-adjunto e contador-geral adjunto, na condição de substitutos naturais dos respectivos titulares, têm a mesma índole, devendo ser de livre nomeação e exoneração, até pelo vínculo de confiança que seus exercentes precisam ter com a(s) autoridade(s) superior(es).

Nessa tessitura, permito-me transcrever, como fundamentação do meu entendimento, o pronunciamento oral que fiz na sessão de julgamento desta ação, vincando a constitucionalidade dos preceptivos atacados. Veja-se:

"Vou me manifestar pela improcedência da ação, porque examinando um-a-um os cargos que foram tidos como inconstitucionais, porque não seriam de direção, de chefia, ou de assessoramento, entendo, data máxima venia da compreensão do eminente Relator, que o são e, por isso, devem ser literalmente de confiança. Menciono pelo menos alguns deles: Procurador-Geral adjunto (não tem como exercer essa função sem ser de confiança), Contador-Geral adjunto (deve ser de estrita confiança do Prefeito), Secretário de Educação adjunto, Secretário de Saúde adjunto, diretor de esporte e por aí afora...

Por outro lado, veio a calhar a distribuição feita hoje pela manhã pelo Presidente desta Corte, elogiável no contexto da transparência, de informações sobre o quadro de pessoal do Poder Judiciário de Santa Catarina, pois delas constam que o nosso Tribunal de Justiça tem 5.317 (cinco mil, trezentos e dezessete) servidores efetivos e 2.034 (dois mil e trinta e quatro) servidores comissionados, o que dá uma correlação de 38,25% (trinta e oito vírgula vinte e cinco por cento) de comissionados em relação aos efetivos.

Já no município de Chapecó (réu desta ADI), que tem quase 200.000 (duzentos mil) habitantes, e é o 6º (sexto) ou 7º (sétimo) em arrecadação no Estado de Santa Catarina, existem 3.071 (três mil e setenta e um) efetivos) e 384 (trezentos e oitenta e quatro) comissionados, englobados estes 122 (cento e vinte e dois) ora questionados, o que dá uma correlação de 12,50% (doze vírgula cinquenta por cento) de cargos comissionados em comparação com os cargos efetivos.

Mas não é só: o próprio Ministério Público, autor da ação sob exame, pela Lei Complementar n. 312/2005, modificada pela Lei Complementar n. 517/2010, criou na sua estrutura organizacional os cargos de coordenador de finanças e contabilidade e de gerente de contabilidade, ambos como (cargos) comissionados.

Ou seja, o Judiciário pode (ter um considerável número de servidores comissionados), o Ministério Público também pode, mas o Município não, ainda que bem menor a correlação efetivos/comissionados, porque, desde logo, quanto a ele, sobrevém a presunção de que é "questão política". (...)

Anoto, ainda, por oportuno, que a insurgência contra a hierarquização de cargos comissionados não tem como prosperar dada a cabal ausência de suporte constitucional, ademais do que se trata de procedimento coerente com a autonomia organizacional de que goza o Município, bem assim os demais entes federados, sendo, frequente, aliás, na Administração Pública, que diretores (comissionados) tenham abaixo de si gerentes (também comissionados).

A averbar, em remate, que todos os cargos increpados têm suas atribuições descritas pelas Leis Complementares em foco.

Dessa forma, tendo presente a compatibilidade das normas-objeto (Leis Complementares locais impugnadas: ns. 339/09, 131/01, 343/09 e 18/93) com as normas-parâmetro (arts. 16, caput, e 21, incs. I e IV da Constituição do Estado) impende proclamar a improcedência da ação. (...) (grifou-se)

Desse modo, em que pese as bem fundamentadas argumentações do corpo técnico e do órgão ministerial, firmo a convicção de que no presente caso concreto a questão envolvendo o cargo de consultor jurídico e suas atribuições de assessoramento junto aos Procuradores do Município, nos termos da Lei Complementar Municipal n. 339/2009, já foi objeto de análise e julgamento por parte do Tribunal de Justiça Catarinense, que a considerou dentro da legalidade, não havendo outro entendimento senão o de afastar a restrição, ainda que prevaleça o princípio da independência das instâncias. Some-se a isso o fato de que a representação judicial do Município é realizada por 10 (dez) Procuradores Municipais, ocupantes de cargo efetivo, o que corrobora a tese de assessoramento atribuído ao cargo de consultor jurídico no caso concreto.

II.3. Cessão de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo a outros órgãos e entidades, através de convênio firmado com a Prefeitura Municipal de Chapecó, sem o prazo determinado no ato administrativo (Decreto) que efetuou tal cessão.

A instrução indicou no Relatório n. 4371/2015 (fls. 1179-1181) a constatação in loco de emissão de atos administrativos autorizando a cessão de 61 (sessenta e um) servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, por meio de convênios firmados com a Prefeitura Municipal de Chapecó, sem prazo determinado no ato administrativo que efetuou tais cessões, conforme Quadro 03 (fls. 1179v-1180), descumprindo do previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, no art. 80, inciso II, § 3º da Lei Complementar n. 130/2011 e no Prejulgado 1009 desta Corte de Contas.

O Sr. José Cláudio Caramori alegou em defesa, às fls. 423-424, que a Administração Municipal de Chapecó sempre considerou suficiente, para fins de cumprimento dos preceitos legais relativos à cessão de servidores, que houvesse autorização legislativa (art. 80 da Lei Complementar n. 130/2001) e, em casos específicos, a formalização de instrumento de cooperação (convênio, por exemplo). Em função disso, e considerando que os instrumentos de convênio contêm em seu teor o prazo de vigência, entendera que tal previsão bastaria para estabelecer, também, a vigência da cessão dos servidores. Contudo, ressaltou que, a fim de adequar a conduta administrativa ao entendimento preconizado por esta Corte de Contas, foram retificados todos os 61 (sessenta e um) decretos de cessão de servidores mencionados no relatório, fazendo constar neles o prazo de vigência das cessões, coincidente com o prazo de vigência dos convênios.

Vale registrar, de modo geral, que a cessão constitui modalidade de afastamento temporário de servidor, titular de cargo efetivo ou emprego público, possibilitando-lhe que exerça atividades em outro órgão ou entidade, da mesma esfera de governo ou de esfera distinta, para ocupar cargo em comissão, função de confiança ou ainda para atender a situações legalmente previstas.

Conforme se infere do art. 80, inciso II, § 3º, da Lei Complementar n. 130/2001, que trata do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Chapecó, o servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, em organizações da sociedade de interesse social, em entidades reconhecidas de utilidade pública e que não possuam finalidade lucrativa, desde que as situações estejam previstas em leis específicas, acordos, convênios, ajustes ou congêneres e que a cessão seja feita mediante decreto.

Na mesma linha, destaco que esta Corte de Contas já se manifestou acerca da aplicação do instituto da cessão ou disposição de servidores a outros órgãos e entidades públicas, aludindo que deve estar respaldada em norma legal e formalizada por instrumento adequado (portaria, resolução etc.), como é o caso do Prejulgado n. 1009, também lembrado pelo corpo instrutivo.

A irregularidade apontada cinge-se à ausência de prazo determinado nos atos administrativos de cessão de servidores por meio de convênios firmados com a Prefeitura Municipal de Chapecó. Partindo do pressuposto de que o servidor cedido é titular de cargo integrante do quadro permanente, cujas atribuições são essenciais para o funcionamento do órgão ou entidade cedente, não resta dúvida de que o prazo de vigência da cessão deve ser previamente determinado em norma, em obediência aos princípios da legalidade, da moralidade e do interesse público.

Todavia, no presente caso concreto, em que pese a constatação da irregularidade durante a auditoria, o responsável efetuou a correção das falhas ao retificar os decretos de cessão, fazendo constar os respectivos prazos de vigência, nos termos de fls. 459-519, bem como a revogação do Decreto n. 22.872/2010, à fl. 526.

Muito embora a área técnica tenha concluído pelo afastamento da restrição, o órgão ministerial opinou pela manutenção da irregularidade por entender que, apesar da correção extemporânea, houve ausência de controle e/ou fiscalização por parte da unidade gestora. No entanto, acolho as alegações de defesa e da área técnica para afastar a eventual responsabilidade do gestor.

II.4. Cessão de servidores da Prefeitura para entidades assistenciais privadas do Município de Chapecó sem a devida comprovação do interesse público.

O corpo técnico apontou no Relatório n. 4371/2015 (fls. 1181-1183v) a existência de cessão de 19 (dezenove) servidores da Prefeitura Municipal a entidades privadas do referido município sem a devida comprovação do interesse público, conforme demonstrado no Quadro 04 (fls. 1181v-1182), contrariando o art. 37, caput, da Constituição Federal e os Prejulgados 423, 515 e 1689 do Tribunal de Contas.

Em suas alegações de defesa, às fls. 424-426, o Sr. José Cláudio Caramori afirmou que as cessões de servidores foram efetuadas paras as seguintes entidades: Associação dos Diabéticos e Hipertensos de Chapecó (ADHI), Centro de Internação Provisório (CIP), Fraternidade Cristã de Doentes e Deficientes (FCD), Liga Chapecoense de Futebol, Associação de Deficientes Visuais do Oeste de Santa Catarina (ADEVOSC), Centro Associativo de Atividades Psicofísicas Patrik (CAPP), Organização Mundial para Educação Pré-Escolar (OMEP) e Voluntários Amigos dos Bichos. Destacou que tais entidades são reconhecidamente de utilidade pública por leis municipais, em função dos relevantes serviços prestados à sociedade chapecoense em áreas nas quais o Poder Público ainda apresenta deficiências de atendimento, não obstante os esforços administrativos empreendidos. Sendo entidades de reconhecida utilidade pública, prestam serviços à coletividade, e não em benefício próprio de seus associados ou integrantes, nas áreas de saúde, assistência social, educação, desporto e proteção ao meio ambiente.

Justificou que em razão de as entidades privadas, sem fins lucrativos e com objetivos assistenciais, estarem ganhando cada vez mais espaço e reconhecimento da sociedade, houve a necessidade de o Poder Público cooperar com a manutenção das atividades dessas entidades, seja por meio do repasse de recursos financeiros ou pelo apoio em atividades administrativas, inclusive mediante cessão de servidores. Citou, como exemplos, a entidade ADEVOSC, que mantém um centro de habilitação e reabilitação de deficientes visuais, área em que não há em todo o Estado de Santa Catarina, segundo a defesa, nenhum centro público acessível à população, assim como o Centro Associativo de Atividades Psicofisicas Patrik (CAPP), que tem natureza semelhante à APAE, por atuação voltada ao atendimento de crianças e adolescentes com deficiências psicomotoras. Em casos como tais, de entidades voltadas ao atendimento de demandas da coletividade, entende que o Poder Público não teria condições de assumir integralmente as funções, razão pela qual deve incentivar a custear suas despesas, ainda que em parte e mediante cessão de servidores.

Sustentou não haver irregularidades nas cessões de servidores a entidades privadas sem fins lucrativos que prestam serviços de relevância pública, vez que a parceria fortalece a integração entre a Administração e a sociedade civil organizada, além de possibilitar aos cidadãos melhores condições de vida e convivência social. Destacou, ainda, que as cessões se encontram inseridas em projetos maiores de cooperação técnica e financeira, contemplando simultaneamente o apoio técnico, financeiro ou administrativo do Poder Público, de um lado, e os objetivos a serem atingidos pela entidade como contrapartida, de outro. No caso específico da servidora cedida à entidade Voluntários Amigos dos Bichos, informou que a cessão foi revogada em 06.07.2012, conforme Decreto n. 26.160/2012 (fl. 526).

O art. 80, caput, da Lei Complementar n. 130/2001, que trata do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Chapecó, já salientado, permite a cessão de servidor, entre outros, para exercício em organizações da sociedade de interesse social, em entidades reconhecidas de utilidade pública e que não possuam finalidade lucrativa, nas hipóteses ali determinadas.

A par da citada disposição legal, observo que a legislação municipal autoriza a cessão de servidores a entidades privadas. Porém, confrontando os cargos ocupados pelos servidores na Administração Municipal com as funções exercidas nas entidades privadas, verifico que todas as cessões ocorreram às expensas do erário municipal e a sua grande maioria não atendeu ao interesse público.

Anoto que em relação às entidades Associação de Deficientes Visuais do Oeste de Santa Catarina (ADEVOSC) e Centro Associativo de Atividades Psicofísicas Patrik (CAPP) ainda é possível extrair eventual atendimento ao interesse público. No tocante à entidade ADEVOSC, observo que os servidores são ocupantes dos cargos efetivos de técnico em administração, professor com magistério, professor com licenciatura plena, auxiliar de administração e administrador escolar com licenciatura plena (Decretos de fls. 191-196) e foram cedidos para a “prestação de serviço de apoio especializado para atendimento educacional aos alunos da rede pública municipal de Educação Básica, encaminhados pela Secretaria Municipal de Educação, bem como para implementação do Projeto de Produção do Livro Acessível e alunos com Deficiência Visual, através do NAPPB – Núcleo de Apoio Pedagógico e Produção Braile” (Convênio de fls. 257-260).

No mesmo sentido a entidade CAPP, em que os servidores são ocupantes dos cargos efetivos de professor com licenciatura plena e professor com magistério (Decretos de fls. 206-209) e foram cedidos para a “prestação de serviço de apoio especializado para atendimento educacional aos alunos da rede pública municipal de educação infantil e ensino fundamental, encaminhados pela Secretaria Municipal de Educação” (Convênio de fls. 264-267).

No caso dessas duas entidades, ADEVOSC e CAPP, as atribuições dos cargos efetivos guardam alguma relação de especificidade com aquelas exercidas junto às entidades cessionárias, podendo assim ser considerado atendido o interesse público.

Entretanto, o mesmo não pode ser dito quanto às demais. No caso da Associação dos Diabéticos e Hipertensos de Chapecó (ADHI), as servidoras são ocupantes dos cargos efetivos de auxiliar de administração e auxiliar de serviços externos (Decretos de fls. 156-157) e foram cedidas para desempenhar a função genérica de “prestação de serviço” (Convênio de fls. 221-223). A ausência de especificação das atribuições desenvolvidas na entidade impede a devida demonstração do atendimento ao interesse público. A mesma situação se dá em relação à entidade Fraternidade Cristã de Doentes e Deficientes (FCD), em que os servidores são ocupantes dos cargos efetivos de monitor social pedagogo e auxiliar de serviços (Decretos de fls. 177-178) e foram cedidos por solicitação, sem qualquer especificação das atribuições que pudesse evidenciar o interesse público na cessão (Convênio de fls. 234-236).

No caso da Liga Chapecoense de Futebol, em que a servidora é ocupante do cargo efetivo de assistente administrativo (Decreto de fl. 181) e foi cedida por solicitação (Convênio de fls. 243-245), também não há qualquer registro que demonstre o interesse público no ato da cessão, porquanto ausente a especificação das atribuições desenvolvidas pela servidora na entidade. Some-se a isso, conforme bem explicitado pelo órgão ministerial (fl. 1206), o fato de o ente público ter se responsabilizado pela remuneração da servidora colocada à disposição da entidade, ao mesmo tempo em que esta se comprometeu a “proporcionar treinamento aos funcionários cedidos, com vista a melhor habilitá-los ao exercício das atividades que lhes competem”, situação incompatível com as funções exercidas no município.

No tocante ao Centro de Internação Provisório (CIP), verifico que o servidor é ocupante do cargo efetivo de auxiliar de serviços gerais (Decreto de fl. 158) e foi cedido para “atuar no serviço de monitoramento de adolescentes privados de liberdade em caráter provisório por determinação judicial” (Convênio de fls. 224-226). Como se percebe, as atribuições do cargo efetivo não condizem com a atividade de monitoramento de adolescentes privados de liberdade junto à entidade, o que revela clara ausência de interesse público no ato de cessão.

No caso da entidade Organização Mundial para Educação Pré-Escolar (OMEP), a servidora é ocupante do cargo efetivo de professor com pós-graduação (Decreto de fl. 210) e foi cedida, por solicitação, para a Associação Catarinense de Educação Pré-Escolar Florianópolis/SC (ACEF), através da OMEP/Chapecó, visando à cooperação técnica para melhoria da qualidade de ensino (Convênio de fls. 268-271). Desse modo, ainda que considerado que as atribuições do cargo efetivo guardam alguma relação de especificidade com aquelas exercidas junto à entidade, chama à atenção o fato de que a servidora é presidente da entidade intermediadora da cessionária (OMEP) (fl. 271). Tal situação também exigiria motivação no interesse público da cessão, o que não ocorreu, denotando inclusive ofensa ao princípio da impessoalidade.

O mesmo se diga em relação à entidade Voluntários Amigos dos Bichos, em que a servidora é ocupante do cargo efetivo de auxiliar de administração (Decreto de fl. 217) e foi cedida para colaborar com a “assistência a animais abandonados no município de Chapecó” (Convênio de fls. 282-284). Nessa situação, não apenas as atribuições do cargo efetivo não guardam relação de especificidade com aquelas exercidas junto à entidade, como também chama à atenção o fato de que a servidora é presidente da entidade cessionária (fl. 284). Ademais, verifico do termo do convênio que a entidade se comprometeu a “proporcionar treinamento aos funcionários cedidos, com vista a melhor habilitá-los ao exercício das atividades que lhes competem”, o que não se coaduna com o objetivo da cessão. Além disso, ainda que comprovada a revogação do ato de cessão, nos termos de fl. 526 (Decreto n. 26.160/2012), o argumento da defesa não pode ser acolhido como elemento suficiente para afastar a irregularidade porque a servidora Sra. Jovane Bottin era também presidente da entidade cessionária (fl. 284), revelando ofensa aos princípios da impessoalidade e do interesse público.

Não se deve olvidar de que o escopo da norma é permitir a cessão de servidores a outras entidades públicas, por meio de convênios ou acordos, para fins de colaboração mútua entre as administrações, revigorando provisoriamente as estruturas de pessoal dos órgãos cessionários e atendendo ao interesse público. A regra é que os servidores municipais devem exercer suas atividades nos órgãos e nas entidades a que se encontram vinculados, bem como nas atribuições dos respectivos cargos, tendo em vista a admissão no serviço público municipal. A cessão para entidades privadas constitui caráter excepcional, devendo ser devidamente demonstrado o seu interesse público.

Em que pese a manifestação do Ministério Público de Contas no sentido de, além de corroborar o entendimento da área técnica quanto à caracterização das irregularidades, sugerir a instauração de tomada de contas especial para apurar eventuais prejuízos aos cofres municipais (fls. 1207-1208), constato que não há nos autos evidências concretas de dano ao erário, em razão da difícil quantificação das atividades desenvolvidas.

Portanto, excetuadas as cessões feitas à Associação de Deficientes Visuais do Oeste de Santa Catarina (ADEVOSC) e ao Centro Associativo de Atividades Psicofísicas Patrik (CAPP), remanesce a irregularidade quanto às demais, de maneira que acolho os argumentos do corpo técnico para aplicar ao Sr. José Cláudio Caramori a multa arbitrada no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), por ceder servidores municipais a entidades privadas sem a devida comprovação do interesse público, contrariando o disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal. O valor acima do mínimo legal se justifica pela gravidade da conduta praticada pelo gestor, que priorizou o interesse particular em detrimento do interesse coletivo.

II.5. Cessão de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo sem expedição de ato administrativo que especificasse as condições da referida cessão pela Prefeitura Municipal de Chapecó ao Centro de Internação Provisório (CIP).

Restou apurada no Relatório n. 4371/2015 (fls. 1183v-1184v) a cessão do servidor Sr. Zaire Antônio Lemes da Rosa, ocupante de cargo de provimento efetivo de eletricista, ao Centro de Internação Provisório (CIP), por meio do Termo de Convênio n. 136/2011, vigente até 31.12.2012, sem a emissão de ato administrativo que especificasse suas condições, em desacordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal e com o art. 80, inciso II, § 3º, da Lei Complementar n. 130/2001.

O Sr. José Cláudio Caramori se pronunciou à fl. 427 esclarecendo que a irregularidade apontada foi regularizada mediante a edição do Decreto n. 26.425/2012, que determinou a cessão do servidor com a observância do prazo de vigência do convênio firmado com a entidade (31.12.2012).

Consoante se extrai da literalidade do art. 80, inciso II, § 3º, da Lei Complementar n. 130/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Chapecó), dentre os requisitos para a cessão de servidores está a obrigatoriedade de efetuá-la por meio de decreto, na forma da Lei Orgânica Municipal.

No caso do servidor em comento, restou apurado que sua cessão se dera apenas mediante termo de convênio, sem, no entanto, estar acompanhada da emissão do respectivo decreto.

Contudo, a defesa demonstrou em suas alegações e por meio do documento juntado à fl. 527 que, extemporaneamente, emitiu o Decreto n. 26.425/2012, visando à formalização da cessão do servidor, conduta que, para a área técnica, possui o condão de sanar a irregularidade inicialmente apontada.

Embora o Ministério Público de Contas não compartilhe do mesmo entendimento, por achar que restou caracterizada a irregularidade pela falta de fiscalização e controle por parte do município (fl. 1208), entendo que no presente caso concreto o gestor procurou sanar a restrição, ainda que intempestivamente, fato que não resultou em prejuízo ao erário, motivo pelo qual afasto a mencionada irregularidade.

II.6. Cessão de 04 (quatro) servidores titulares de cargo de provimento efetivo com o prazo de convênio expirado.

No Relatório n. 4371/2015 (fls. 1184v-1185v) foi identificada a existência de 04 (quatro) servidores, ocupantes de cargo de provimento efetivo da Prefeitura Municipal, cedidos para prestarem serviços à Junta Comercial do Estado de Santa Catarina (JUCESC), ao 2º Batalhão de Polícia Militar e à Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), com o prazo de convênio da cessão expirado, sem que houvesse renovação e sem o devido retorno dos servidores ao órgão de origem (Quadro 05), descumprindo o princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, o art. 80, inciso II, da Lei Complementar n. 130/2011 e o Prejulgado n. 1009 do Tribunal de Contas.

Em suas alegações de defesa, à fls. 427-428, o Sr. José Cláudio Caramori aduziu que quanto à cessão de servidor à Junta Comercial a situação foi regularizada mediante a assinatura do Termo de Convênio n. 136/2012. Em relação à Universidade Federal de Santa Catarina, afirmou que as cessões de servidores estão sendo discutidas entre as partes, em função das alterações ocorridas no ensino superior à distância, a partir de 2008, oportunidade em que a Fundação Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES) passou a estabelecer novos parâmetros de funcionamento da "Universidade Aberta do Brasil". Ressaltou que o Município de Chapecó aderiu a esta nova sistemática, tendo firmado termo de compromisso no ano de 2008, e que em razão disso, vencidos os convênios anteriores (como é o caso do Convênio n. 104/2006), novos termos de cooperação devem ser firmados, agora não mais com a Universidade, e sim com a CAPES, os quais preveem, também, a cessão de servidores.

A defesa destacou que, a respeito desse novo termo de cooperação, o município tem mantido tratativas permanentes com a CAPES, porém o documento ainda não foi formalizado. Asseverou, quando da elaboração de sua defesa nos autos, que esperava que o novo convênio fosse firmado até o final do mês de outubro de 2012, oportunidade em que remeteria a este Tribunal de Contas.

Observo que a irregularidade apontada diz respeito ao fato de a Administração Municipal ter cedido servidores à Junta Comercial do Estado de Santa Catarina (JUCESC), ao 2º Batalhão de Polícia Militar e à Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) sem atentar que os prazos de cessão estavam expirados, não comprovando a renovação dos convênios ou o retorno dos servidores ao órgão de origem.

Tanto na situação da servidora cedida para a JUCESC quanto para aquela cedida para o 2º Batalhão de Polícia Militar, o responsável juntou cópia dos Termos de Convênio n. 136/2012 (fls. 528-530) e n. 181/2013 (fls. 590-592), respectivamente, nos quais fixa o prazo de vigência das cessões (31.12.2012 e 31.12.2016). A par disso, entendo que a irregularidade apontada deve ser considerada sanada.

De outra parte, quanto às cessões de servidores efetuadas para a UFSC, o responsável informou que estavam sendo discutidas entre as partes, por conta dos novos parâmetros de cooperação que seriam firmados naquele momento com a CAPES. Nesse caso, discordo da posição adotada tanto pelo corpo técnico (fls. 1184v-1185v) quanto pelo órgão ministerial (fls. 1208-1209), no sentido da manutenção da restrição, por entender que o mencionado convênio apresenta como suporte um vínculo de cooperação com a CAPES, que se encontrava em fase de mudança para novos parâmetros, componente que influenciaria a própria manutenção dos convênios firmados.

Com efeito, afasto a sugestão de penalidade de multa por entender que nesse caso se mostra suficiente a determinação ao responsável para que comprove a renovação dos convênios, o retorno dos servidores ao órgão municipal ou, ainda, a solução encontrada em face das mudanças ocorridas no termo de cooperação com a CAPES.

II.7. Cessão de 05 (cinco) servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo da Prefeitura Municipal a outro órgão e entidade sem embasamento legal ou termo de convênio.

O corpo técnico apontou no Relatório n. 4371/2015 (fl. 1185v-1186v) a existência de 05 (cinco) servidores, titulares de cargo de provimento efetivo da Prefeitura Municipal, cedidos para prestar serviços em outro órgão e entidade, sendo 01 (um) para a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN) e 04 (quatro) para a Câmara Municipal de Vereadores do Município, sem norma específica (lei, acordo, convênio, ajuste ou congênere), conforme explicitado no Quadro 06 (fl. 1186), contrariando o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, o art. 80, incisos I e II, da Lei Complementar n. 130/2011 e o Prejulgado n. 1009.

Em suas alegações de defesa, à fl. 428, o Sr. José Cláudio Caramori afirmou que a cessão de servidores à Câmara Municipal de Vereadores de Chapecó foi regularizada mediante a assinatura do Termo de Convênio n. 135/2012. E, quanto à ausência de convênio para cessão de servidor à CASAN, informou que o município já elaborou o respetivo documento, o qual se encontra em poder daquela Compahia para análise e assinatura (fl. 537), de maneira que tão logo seja encaminhado à Administração será remetido ao Tribunal de Contas.

Conforme já destacado nos itens anteriores, a Lei Complementar n. 130/2001, em seu art. 80, dispõe expressamente que a cessão de servidores a outros órgãos ou entidades deve estar amparada em lei específica, acordos, convênios ou ajustes e efetuada mediante decreto municipal.

Da análise dos autos, observo que o responsável juntou cópia do Termo de Convênio n. 135/2012 às fls. 533-536, firmado com a Câmara de Vereadores para regulamentar a cessão de servidores, regularizando, assim, os Decretos n. 14.923/2005 (fl. 302), n. 19.767/2009 (fl. 303), n. 19.878/2009 (fl. 304) e n. 26.102/2012 (fl. 305). Do mesmo modo, no que concerne à cessão da servidora à CASAN, verifico que o Termo de Convênio n. 134/2013, juntado às fls. 586-589, regulariza o Decreto n. 25.534/2012 (fl. 301).

Pelo exposto, não obstante o parecer do órgão ministerial no sentido de que a medida intempestivamente adotada pelo responsável não afasta a caracterização da irregularidade, acompanho o entendimento da área técnica para considerar sanada a restrição inicialmente apontada, notadamente por registrar que os servidores elencados no Quadro 06 (fl. 1186) foram cedidos à CASAN e à Câmara Municipal de Chapecó para exercer as mesmas atribuições do cargo que ocupavam na Prefeitura Municipal de Chapecó. Por outro lado, isso não afasta a possibilidade de recomendação à unidade gestora para que nas próximas cessões atente para a obediência aos requisitos legais.

II.8. Irregularidades na cessão de 09 (nove) servidores da Prefeitura Municipal de Chapecó à Justiça Eleitoral.

Restou apontada no Relatório n. 4371/2015 (fls. 1186v-1188) a cessão irregular de 09 (nove) servidores da Prefeitura Municipal para a Justiça Eleitoral, considerando não haver prazo determinado para o seu fim, de acordo com o Quadro 07 (fls. 1186v-1187), em desacordo com o disposto no art. 2º, § 1º, e no art. 3º, §§ 1º e 2º, da Lei Federal n. 6.999/1982.

O Sr. José Cláudio Caramori se pronunciou à fl. 429 esclarecendo que as cessões de servidores à Justiça Eleitoral foram realizadas mediante requisições feitas pelos Juízes Eleitorais da 35º e da 94º Zonas Eleitorais, sediadas em Chapecó/SC, com amparo na Lei Federal n. 6.999/1982. Salientou ter mantido contato com os magistrados eleitorais, a fim de regularizar a situação, os quais solicitaram na ocasião que o assunto fosse tratado na semana seguinte, em virtude da proximidade da data do pleito eleitoral, que ocorreria no próximo domingo (07.10.2012). Em função disso, requereu a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que pudesse apresentar manifestação específica acerca desse item.

No caso em comento, observo que a cessão de servidores do município não se deveu à mera discricioariedade do administrador, mas, sim, a requisições por parte da Justiça Eleitoral, com base na Lei Federal n. 6.999/1982, que dispõe acerca da requisição por aquele órgão. A referida lei, em seu art. 2º, § 1º, estabelece que as requisições para os Cartórios Eleitorais deverão recair sobre servidor lotado na área de jurisdição do respectivo Juízo Eleitoral, salvo em casos especiais, a critério do Tribunal Superior Eleitoral, e serão efetuadas pelo prazo de 01 (um) ano, prorrogável. Em seu art. 3º, § 1º, prevê, no caso de acúmulo de serviço, a possibilidade de requisição de outros servidores pelo prazo máximo de 06 (seis) meses. Portanto, extrai-se que as requisições não se darão por prazos indeterminados, assim como os prazos fixados somente poderão ser excedidos em situações excepcionais.

Constato dos autos que a área técnica solicitou cópia das requisições à Justiça Eleitoral, por meio do Relatório de Diligência Complementar n. 6611/2013 (fls. 576-577v), visando à comprovação das referidas cessões. Os documentos da Justiça Eleitoral foram posteriormente juntados às fls. 538-545 (requisições) e às fls. 593-601 (prorrogações), dos quais se depreende que houve prorrogação das cessões dos servidores Sra. Clarice Teresinha Filipi Chiela Casaril, Sra. Simone Andrea Maciel, Sr. Alan Henrique Martins, Sr. Daniel Ricardo Utzig, Sr. Anderson Guimarães Machado e Sra. Lindacir Campeol Santin. Nos termos do ofício de fl. 597, verifico ainda que a servidora Ana Cristina da Silva Franco retornou às suas atividades laborais na municipalidade.

O corpo instrutivo entendeu que a unidade gestora deixou de encaminhar os documentos comprobatórios das cessões de 04 (quatro) servidores, razão pela qual pugnou pela manutenção da irregularidade, o que foi acompanhado pelo órgão ministerial, que acrescentou o argumento da intempestividade das providências adotadas pela Administração Municipal (fl. 1210).

Em que pese a obrigação do responsável de comprovar a esta Corte de Contas todas as cessões efetuadas, observo que deixou de fazê-lo em relação a apenas 03 (três) servidores - Sra. Beatriz de Fátima dos Santos, Sr. Valmiro Carniel e Sra. Cintia Trindade Palaoro. Logo, no caso vertente, entendo que deva ser efetuada uma ponderação quanto à ausência de comprovação dos prazos de cessão de alguns dos servidores requisitados pela Justiça Eleitoral, notadamente em razão de que os atos de cessão e prorrogação não estavam ao livre arbítrio do responsável, por se tratarem de ordens emanadas da Justiça Eleitoral em face da carência de servidores em diversos cartórios eleitorais do Estado, conforme mencionado no ofício de fls. 538-539.

Desse modo, afasto a sugestão de penalidade de multa por entender que no presente caso se mostra suficiente a recomendação ao responsável para que nos próximos atos de cessão dessa natureza atente para a comprovação do prazo determinado pela legislação de regência.

II.9. Existência de 05 (cinco) servidores federais cedidos para exercício de função na Prefeitura Municipal de Chapecó sem o devido ato administrativo que formalizasse as disposições.

No Relatório n. 4371/2015 (fls. 1188v-1189v) foi apontado que a Prefeitura Municipal possui em seu quadro funcional 05 (cinco) servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo na Administração Pública Federal, sem qualquer ato administrativo de formalização, desvirtuando os objetivos firmados em convênio entre o Ministério da Saúde e o Executivo Municipal, através de sua Secretaria Municipal de Saúde, conforme Quadro 08 (fl. 188v), contrariando o previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, no Prejulgado n. 1009 desta Corte de Contas e no Convênio n. 1456/2011.

Em suas alegações de defesa, às fls. 429-430, o Sr. José Cláudio Caramori aduziu que a cessão dos 05 (cinco) servidores da Administração Pública Federal para o município está amparada no Convênio n. 1456/2011, que previu que o Ministério da Saúde publicaria, no prazo de 30 (trinta) dias, a relação do pessoal cedido. Informou que, após a auditoria, manteve contato com o Ministério da Saúde em busca do ato de disposição dos servidores, que fora publicado no DOU n. 221/2011, que restou juntado aos autos. Ao final, pugnou pelo afastamento da irregularidade.

Conforme se infere do art. 10, inciso XIV, da Lei Orgânica do Município de Chapecó, é permitido ao município firmar convênio com a União e o Estado, mediante cooperação técnica, para prestar serviços de atendimento à saúde da população. Nesse sentido, verifico que o município firmou o Convênio n. 1456/2011 com o Ministério da Saúde, por meio de sua Secretaria, publicado no DOU n. 202/2011 (fl. 547), a fim de implementar o Sistema Único de Saúde (SUS) na municipalidade, nele constando a lista de nomes dos servidores cedidos, os quais se coadunam com aquela juntada à fl. 315.

Com efeito, constato que o ato administrativo já existia à época da auditoria, apenas não tendo sido disponibilizado à área técnica, o que comprova que a cessão fora devidamente formalizada. Dessa forma, acompanho o entendimento do corpo técnico e do Ministério Público de Contas para afastar a irregularidade anteriormente apontada.

II.10. Ineficiência no controle de frequência de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo e comissionados da Prefeitura Municipal de Chapecó.

A instrução indicou no Relatório n. 4371/2015 (fls. 1189v-1192v) inconsistências no controle de frequência dos servidores de Prefeitura Municipal, quanto à averiguação do cumprimento da jornada de trabalho pelos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo e comissionados, assim como a ausência do controle de frequência de 06 (seis) servidores comissionados (fl. 25), em desacordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal, o Decreto Municipal n. 24.668/2011 e reiteradas decisões desta Corte de Contas.

O Sr. José Cláudio Caramori alegou em defesa, às fls. 430-431, que a Administração Municipal tem concentrado esforços para aprimorar os mecanismos de controle de cumprimento de jornada de trabalho pelos servidores públicos e que por isso já foram instalados relógios-ponto eletrônicos, com identificação biométrica, nas unidades administrativas com maior concentração de trabalhadores. Destacou que o equipamento tem um custo de aquisição impeditivo para locais onde o número de servidores é muito reduzido (por exemplo, para instalação em locais com dois ou três servidores lotados), de maneira que nesses persiste o controle manual de frequência e cumprimento de jornada mediante a utilização de cartões-ponto. O responsável reconhece que esse mecanismo de controle é suscetível a burlas, vez que incumbe ao próprio trabalhador o seu preenchimento, sendo inviável o seu controle diário individualizado.

Ao final, salientou que até o final do mês de outubro de 2012 seria implantado nas unidades administrativas que não dispusessem de relógio-ponto eletrônico o controle de frequência mediante a utilização de livro-ponto, extensivo a todos os servidores (efetivos e comissionados), tal como preconizado nos prejulgados referidos no relatório de auditoria. A par disso, informou ter sido editada a Portaria n. 3.564/2012, pugnando pelo afastamento da irregularidade.

De acordo com a área técnica, durante a auditoria foi constatado que o controle de frequência dos servidores, tanto ocupantes de cargos de provimento efetivo quanto comissionados, era efetuado de modo meramente formal, já que as folhas-ponto dos servidores estavam preenchidas com os mesmos horários de entrada e saída em todos os dias do mês (fls. 1190v-1191), situação que não permitia verificar, com exatidão, a regularidade da jornada de trabalho pelo servidor. Além disso, o corpo técnico também se deparou com a ausência do controle de frequência de 06 (seis) servidores ocupantes de cargos comissionados (fl. 1191).

O art. 17 da Lei Complementar n. 130/2001 (Estatuto dos Servidores do Município de Chapecó) dispõe que os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de 40 (quarenta) horas e de 08 (oito) horas diárias, à exceção dos locais de trabalho, que por interesse público, funcionem 24 (vinte e quatro) horas ininterruptamente, quando será fixada escala de revezamento. Já o Decreto Municipal n. 24.668/2011, que dispõe acerca do horário de funcionamento das repartições da Administração Pública Municipal, estabelece que os horários de expediente serão das 13h às 19h, de segunda a sexta-feira (arts. 1º, 3º e 4º).

O controle da jornada de trabalho dos servidores públicos, sejam efetivos ou comissionados, se impõe por dever de probidade, moralidade e respeito ao interesse público. Cuida-se de imposição que emana dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Carta Política. Ademais, esse controle permite identificar os servidores que efetivamente desempenham seus serviços e sua jornada de trabalho, servindo de suporte para a liquidação da despesa, em cumprimento ao art. 63, caput, da Lei Federal n. 4.320/1964. Por isso, revela-se inconcebível que o servidor remunerado com recursos públicos não possa comprovar a contraprestação do respectivo serviço.

A exigência de tal controle não é novidade nas decisões desta Corte de Contas, conforme bem destacado pela instrução às fls. 1191v-1192, que reiteradamente tem assentado que a comprovação da assiduidade e da regularidade do comparecimento do servidor atende aos princípios norteadores da Administração Pública insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Da análise dos documentos encaminhados pelo responsável, às fls. 603-609 e 670-1160, verifico que as marcações nos controles de ponto dos servidores apresentam, em sua esmagadora maioria, horários “inteiros” de frequência, situação que coloca em dúvida a assiduidade que pretende evidenciar. Na mesma linha de avaliação do corpo instrutivo, as inconsistências no ponto dos servidores também são constatadas nos documentos juntados às fls. 991-1042, onde há registros realizados de forma manual e com os mesmos horários diariamente anotados.

Portanto, acompanho os argumentos do corpo técnico e do órgão ministerial para aplicar ao Sr. José Cláudio Caramori a multa arbitrada no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), em razão da falta de controle de frequência dos servidores, infringindo o art. 37, caput, da Constituição Federal, o Decreto Municipal n. 24.668/2011 e as decisões reiteradas desta Corte de Contas. O valor, acima do mínimo legal, atende à gravidade da conduta praticada pelo agente, consubstanciada em violação normativa que dificultou a atuação do controle externo quanto à fiscalização da legalidade, impessoalidade, economicidade, eficiência e finalidade das despesas públicas.

II.11. Ausência do parecer de legalidade/regularidade emitido por órgão de controle interno sobre as admissões de servidores em caráter temporário.

O corpo técnico apontou no Relatório n. 4371/2015 (fls. 1193-1194v) a ausência de parecer de legalidade/regularidade emitido pelo órgão de controle interno sobre os atos de admissão de servidores em caráter temporário, sujeitos ao registro pelo Tribunal de Contas, realizados pela Prefeitura Municipal de Chapecó, descumprindo o disposto no art. 74, inciso IV, da Constituição Federal, no art. 2º da IN/TC n. 07/2008 (alterada pela IN/TC n. 08/2010), e nos arts. 12 e 15, inciso I, da IN/TC n. 11/2011, c/c o art. 37 da Resolução TC n. 06/2001, vigentes à época das referidas admissões.

Em suas alegações de defesa, às fls. 431-432, o Sr. José Cláudio Caramori afirmou que havia entendimento sufragado pelo Controlador-Geral do Município no sentido de que para as contratações temporárias não seria cabível a emissão de parecer pelo controle interno, na medida em que tais contratações se dão por prazo determinado. Resaltou, porém, que após analisar a normatização expedida pelo Tribunal de Contas, a qual não era de seu conhecimento, modificou o entendimento determinando ao Controlador-Geral do Município que emitisse parecer sobre todas e quaisquer admissões de servidores pela municipalidade, sejam efetivos, comissionados, temporários ou empregados públicos.

Cumpre registrar que o art. 74, inciso IV, da Constituição Federal dispõe que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. De outra parte, o art. 60 da Lei Complementar n. 202/2000 (Lei Orgânica) reforça a disposição constitucional, enquanto a Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno) prevê em seu art. 37 que a autoridade administrativa responsável pelo ato de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadoria, reforma, pensão e transferência para a reserva submeterá os dados necessários ao respectivo órgão de controle interno, ao qual caberá emitir parecer sobre a legalidade dos atos e torná-los disponíveis para apreciação do Tribunal.

À época da realização da auditoria, a matéria também estava disciplinada na Instrução Normativa n. TC-07/2008, alterada pela Instrução Normativa n. TC-08/2010, deste Tribunal de Contas, que dispunha sobre o envio de documentos e informações necessários à apreciação e ao registro de atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadoria, reforma e transferência para a reserva e pensão pelo Tribunal. Atualmente, o parecer de legalidade/regularidade a ser emitido pelo órgão de controle interno da unidade gestora é regido pela Instrução Normativa n. TC-11/2011.

Por sua vez, conforme também salientado pela área técnica, o art. 66, inciso IV, da Lei Orgânica do Município de Chapecó dispõe que o controle interno, a ser exercido pela Administração Direta e Indireta Municipal, deve abranger a verificação e o registro da fidelidade funcional dos agentes da Administração e de responsáveis por bens e valores públicos.

Não é demais lembrar, como fez a instrução, que na Administração o sistema de controle interno representa o órgão responsável pela verificação da legalidade da atividade administrativa, certificando o devido respeito às regras constitucionais e legais dos atos emitidos, constituindo o primeiro controle realizado sobre esses atos, inclusive com a função de auxiliar os órgãos de controle externo.

Contudo, muito embora reste patente a irregularidade vislumbrada durante a auditoria, importa destacar que a unidade gestora adotou providências visando à regularização dos pareceres por parte do controle interno, comprovando-as por meio dos documentos de fls. 610-664. A par disso, discordo da manifestação do órgão ministerial, por entender que não mais subsiste a restrição apontada e, consequentemente, eventual responsabilidade do administrador, conforme também sugerido pelo corpo técnico.

III – DO REEXAME DE OFÍCIO

Considerando o não acolhimento de algumas conclusões da Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP) e do Ministério Público de Contas, esta decisão monocrática está sujeita ao reexame de ofício pelo Plenário, a fim de que seja ratificada a pertinência deste julgamento no que tange às propostas de imputação de multas, determinações e de instauração de tomada de contas especial contidas no Relatório n. 4371/2015 e no Parecer n. 38.778/2015.

Considerando as recentes inovações legislativas, é importante delimitar-se alguns paradigmas, a fim de que as partes processuais não sejam induzidas a erro, pressupondo que somente após a análise do reexame necessário abrir-se-á o prazo para os recursos cabíveis.

Primeiramente, cabe destacar que tão logo publicada a presente decisão já se inicia o prazo para recurso voluntário, o qual, se não apresentado em tempo pelo responsável ou Ministério Público de Contas, tornar-se-á ato processual precluso. Assim, o prazo para o recurso voluntário contra esta manifestação tem sua contagem iniciada a partir da sua publicação, nos termos do art. 77 da Lei Orgânica, e não somente após o julgamento do reexame de ofício. Importante mencionar que o marco para contagem do prazo dos recursos permanece o mesmo (publicação da decisão no Diário Oficial Eletrônico), não tendo a Lei Complementar n. 666/2015 promovido qualquer alteração quanto a esta disciplina (arts. 77 a 82 da Lei Orgânica).

Ademais, para casos como o aqui analisado, a remessa necessária refere-se aos pontos objeto de divergência desta decisão com a área técnica e o Ministério Público de Contas. Assim, sob pena de transitar em julgado ao término de 30 dias, não se dispensa a interposição de recurso voluntário no que tange aos pontos para os quais não haja divergência.

Estas duas conclusões decorrem da interpretação lógica que se extrai da leitura do §4° do art. 98 da Lei Orgânica (com redação dada pela LC n. 666/2015), pois se a divergência é o fundamento para o reexame de ofício, ele não deve se estender para os pontos em que existe uniformidade entre a decisão e demais manifestações.

Trata-se de evitar procedimentos incongruentes. Veja-se que para este caso não haveria reexame de ofício se este signatário aplicasse todas as multas sugeridas pela área técnica. Logo, não aplicadas alguma ou algumas delas, a remessa necessária deve se limitar a tais questões.

A não adoção deste entendimento, inclusive, levaria a um paradoxo interpretativo. Os julgamentos mais rigorosos (nos quais houvesse acolhida integral de todas as proposições da área técnica e do Ministério Público) não estariam sujeitas ao reexame de ofício, enquanto aqueles nos quais houvesse parcial afastamento de penalidades estariam sujeitas à revisão integral pelo Plenário, independente do recurso voluntário da parte. Por outro lado, isto também subverteria a natureza do instituto, que se equivaleria (pela sua extensão ilimitada) ao reexame do art. 81 da Lei Orgânica.

Ademais, tal linha de raciocínio é plenamente compatível com a adotada no Poder Judiciário, conforme se explica a seguir.

Embora a Lei Complementar n. 666/2015 o tenha nominado como reexame, este instituto se assemelha à remessa necessária praticada no âmbito dos processos judiciais civis, com rito descrito pelo art. 475 do ainda vigente CPC e 496 do Novo Código de Processo Civil. Instituto semelhante também é encontrado na Lei de Ação Popular (art. 19 da Lei n. 4.717/65), na Lei do Mandado de Segurança (art. 14, §1°, da Lei n. 12.016/2009) e na Lei das Desapropriações (art. 28, §1°, do Decreto-lei n. 3.365/1941).

Invariavelmente, sua lógica visa a resguardar o interesse público, em face de decisões que afetem o patrimônio público, que não reconheçam a ilegitimidade de atos administrativos ou que não condenem responsáveis por condutas tidas como prejudicais aos entes públicos.

Significa dizer que o legislador o criou para resguardar a Administração Pública, submetendo a sentença a ela adversa ao reexame por instância superior, mas no limite em que é prejudicial ao interesse público.

A remessa necessária não é recurso, mas sim condição de eficácia da sentença que visa a proteger o erário. Quando a parte apresenta recurso significa que há um inconformismo com a decisão prolatada. No reexame não há irresignação. A lei apenas diz ser necessário, como condição de eficácia, que a decisão passe pelo crivo do colegiado.

No Poder Judiciário, o efeito modificativo do reexame necessário é limitado à parte da decisão que contraria a Administração ou interesse público. Ou seja, não estamos tratando de instituto que visa rever integralmente a decisão.

O reexame necessário em Ação Popular, por exemplo, segue esta lógica: de proteção à Fazenda Pública e do interesse público. Assim, mesmo no caso de parcial procedência da ação, impõe-se a remessa necessária, mas limitadamente aos pontos não acolhidos no julgamento:

RECURSO OFICIAL. AÇÃO POPULAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE NÃO SE SUJEITA AO REEXAME NECESSÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 19 DA LEI DA AÇÃOPOPULAR. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. – O art. 19, caput, da Lei n. 4.717 dispõe que só está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença que concluir pela carência ou improcedência da ação. - No presente caso, a sentença foi de parcial procedência, de forma só está sujeita à remessa oficial na parte que julgou improcedente o pedido formulado na inicial da ação popular. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00032399420088150371, - Não possui -, Relator DES JOAO ALVES DA SILVA, j. em 27-10-2015) Sem grifos no original 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO EM APELAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. ART. 19 DA LEI DA AÇÃO POPULAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE NÃO SE SUJEITA AO REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. O art. 19, caput, da Lei n. 4.717 dispõe que só está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença que concluir pela carência ou improcedência da ação. 2. No presente caso, a sentença foi de parcial procedência, de forma só está sujeita à remessa oficial na parte que julgou improcedente o pedido formulado na inicial da ação popular. 3. A parte procedente determinou a anulação do ato de nomeação da requerida Martha Paiva Costa, o que não pode ser modificado por meio do Reexame Necessário. 3. O acórdão combatido, porém, modificou todo o teor da sentença, o que não poderia ter ocorrido, pois só estava sujeita a reexame necessário a parte improcedente do decisum. 4. Assim, o reexame necessário não deve ser provido, pois a parte procedente da ação popular só poderia ser modificada se a parte tivesse interposto apelação, o que não ocorreu. 5. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos, para suprir a omissão apontada, emprestando-lhes efeitos infringentes, para reformar o acórdão vergastado, no sentido de julgar desprovido o Reexame Necessário, mantendo a sentença monocrática em todos os seus termos.

(TJPE - Embargos de Declaração ED 2462959. Relator Des. Erik de Souza Dantas Simões)

Idêntica referência se extrai das causas de natureza patrimonial envolvendo a Fazenda Pública, conforme se vislumbra na seguinte decisão do STJ:

PROCESSUAL CIVIL - ART. 535, II, DO CPC - INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO A ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DISTINTO - REEXAME NECESSÁRIO - EFEITO TRANSLATIVO - AUSÊNCIA DE APELAÇÃO - PRECLUSÃO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÕES - FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

1. Inexiste omissão se o Tribunal de origem manifestou-se adequadamente acerca da tese. Os embargos declaratórios têm por objetivo a supressão de omissões, obscuridades ou contradições verificadas na decisão impugnada, sendo descabida sua oposição para os casos em que se pretende obter uma interpretação distinta de determinada norma, porque o recurso destinado a tal fim é outro.

2. O reexame necessário, instituído como mecanismo de proteção do interesse público, tem por finalidade devolver ao Tribunal o conhecimento, tão-somente, das questões decididas em prejuízo do Estado.

3. Eventual reforma da decisão na parte desfavorável à Fazenda Pública, sem que exista recurso voluntário da parte adversa, implica a reformatio in pejus. Inteligência da Súmula 45/STJ.

4. Nas hipóteses em que aplicável a remessa obrigatória, o vencido em relação aos temas decididos favoravelmente ao ente público há de interpor o cabível recurso sob pena de, não o fazendo, operar-se a preclusão com respeito a essas questões. Precedentes.

5. Assim, à mingua da interposição do recurso de apelação, resta não-configurada contrariedade ao art. 535, II, do CPC.

6. Inadmissível o recurso especial se o Tribunal a quo resolveu a controvérsia com base em fundamento exclusivamente constitucional.

7. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

(STJ, REsp 628502/RS. Rel. Ministra Eliana Calmon. DJ 22.05.2006)

Consideradas essas primeiras premissas e voltando atenção ao instituto denominado pela Lei Complementar n. 666/2015 como “reexame de ofício”, notamos as grandes semelhanças. O objetivo foi submeter a nova apreciação a análise de questões postas pela área técnica e pelo Ministério Público, mas não acolhidas pelo julgador monocrático.

O que ocorre, de fato, é que a LC n. 666/2015 quando se referiu à decisão dos Auditores, ao invés de utilizar a expressão julgar improcedente utilizou de forma imprópria o termo divergir. O instituto, no entanto, é absolutamente o mesmo.

Logo, conclui-se que não se trata propriamente de recurso e sim de uma condição de eficácia da decisão monocrática que, amoldando-se à hipótese descrita em lei, deve ser levada à Câmara ou ao Plenário para passar a ter eficácia e transitar em julgado.

Diante de todo o exposto, por analogia, adota-se o rito do art. 475 do CPC ainda vigente ou do 496 do Novo Código de Processo Civil, nos termos do art. 308 do Regimento Interno.

No caso da divergência, esta reanálise deve ficar limitada à mesma, não sendo válido supor que a lei imponha a revisão integral da decisão, o que, se aceito, conflitaria com a sólida construção judicial existente sobre o tema.

Por conseguinte, somente no caso de interposição do recurso pela parte é que estaria autorizada a revisão integral do julgamento, sendo este o motivo que fundamenta o alerta quanto ao início do prazo para a interposição dos recursos voluntários. Ausente o referido recurso e redistribuídos os autos por força apenas do “reexame de ofício”, devem os autos seguir diretamente ao Conselheiro relator, mas neste caso – por analogia ao procedimento judicial –para revisão dos pontos de divergência.

Além disso, o processamento a ser observado merece seguir o instituído nos procedimentos judiciais. Se o prazo para o recurso da parte tem início a partir da publicação da decisão no Diário Oficial Eletrônico, conforme art. 77 da Lei Orgânica, devem os autos permanecer na Secretaria até o seu término. Encerrado este prazo, deve o processo ser distribuído a Conselheiro para apreciação de forma conjunta do reexame de ofício (dentro dos mesmos autos) e do recurso voluntário (somente este último sujeito à prévia apreciação pela DRR, em autos apartados).

IV - DISPOSITIVO

Ante o exposto, no exercício das atribuições de judicatura previstas no § 4º do art. 73 da Constituição Federal, no § 5º do art. 61 da Constituição Estadual e no art. 98 da Lei Complementar n. 202/2000, decido:

1. Conhecer do Relatório n. 4371/2015, que trata da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Chapecó, com o objetivo de verificar a legalidade dos atos de pessoal relativos a cargos comissionados e efetivos, contratação por tempo determinado, controle interno, servidores cedidos, controle de frequência e remuneração/proventos, ocorridos a partir do exercício de 2011 a 13/07/2012.

2. Aplicar multas, com fundamento no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, c/c o art. 109, inciso II, da Resolução n. TC 06/2001, ao Sr. José Cláudio Caramori, devidamente qualificado nos autos, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da Decisão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal (DOTC-e), para comprovar a esta Corte de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (arts. 43, inciso II, e 71 do mesmo diploma legal), conforme segue:

2.1. R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), em face do número excessivo de servidores contratados em caráter temporário (ACTs) para exercer a função de professor (total de 1008), superior à quantidade existente de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo (total de 748), ao mesmo tempo em que há vagas para serem preenchidas por concurso, configurando desvirtuação da necessidade temporária de excepcional interesse público e burla ao concurso público, em desrespeito ao art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal e à Lei Complementar n. 433/2011 (item 2.1 do Relatório n. 4371/2015, às fls. 1174v-1177v);

2.2. R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), em face da cessão de 18 (dezoito) servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo para entidades privadas, sem a devida comprovação do interesse público, contrariando o art. 37, caput, da Constituição Federal e Prejulgados desta Corte de Contas (n^s. 0423, 0515 e 1689 (item 2.4 do Relatório n. 4371/2015, às fls. 1181-1183v);

2.3. R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), em face da omissão no dever de supervisionar a frequência dos servidores na Prefeitura Municipal de Chapecó, possibilitando a inexecução ou execução incompleta da jornada de trabalho pelos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo e comissionados, infringindo os princípios da moralidade e eficiência contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal e o Decreto Municipal n. 24.668/2011(item 2.10 do Relatório n. 4371/2015, às fls. 1189v-1192v).

3. Assinar prazo de 180 (cento e oitenta) dias à Prefeitura Municipal de Chapecó para que comprove a este Tribunal de Contas a adoção de providências com vistas à realização de concurso público para provimento de cargo efetivo de professor nos casos de vacância definitiva, por motivo de aposentadoria, desligamento e falecimento, em que haja necessidade de reposição, abstendo-se de promover ingresso de servidores sem concurso público, especialmente quando se tratar de contratação de professores temporários (ACTs) para substituição de professor efetivo afastado por motivo de férias, licença-prêmio ou licença para tratar de interesses particulares, em conformidade com o disposto no art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal (item 2.1 do Relatório n. 4371/2015, às fls. 1174v-1177v).

4. Assinar prazo de 90 (noventa) dias à Prefeitura Municipal de Chapecó para que comprove a este Tribunal de Contas a adoção das providências necessárias a fim de regularizar as cessões irregulares de servidores, em cumprimento ao previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal e em Prejulgados desta Corte (itens 2.4 e 2.6 do Relatório n. 4371/2015, às fls. 1181-1183v e 1184v-1185v).

5. Assinar prazo de 90 (noventa) dias à Prefeitura Municipal de Chapecó para que comprove a este Tribunal a implantação de um sistema efetivo de controle da jornada de trabalho de todos os servidores através de rigoroso controle formal e diário da frequência, de maneira que fique registrado em cada período trabalhado os horários de entrada e saída, ressaltando-se que, quando a regulamentação do registro se der de forma manual, o ideal para evitar registro posterior ao dia trabalhado é a utilização de livro-ponto por setor ou lotação, com o registro obedecendo à ordem cronológica de entrada no local de trabalho, rubricado diariamente pelo responsável do órgão ou setor, em obediência aos princípios da eficiência e moralidade contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.10 do Relatório n. 4371/2015, às fls. 1189v-1192v).

6. Recomendar à Prefeitura Municipal de Chapecó que nos próximos atos de cessão de servidores atente para a obediência aos requisitos legais concernentes à elaboração de convênios e decretos, bem como à fixação de prazo determinado (itens 2.7 e 2.8 do Relatório n. 4371/2015, às fls. 1185v-1188).

Decisão sujeita a reexame de ofício, nos termos do art. 98, §4°, da Lei Complementar n. 202/2000, com redação dada pela Lei Complementar n. 666/2015.

Aguarde-se em Secretaria até o transcurso do prazo para recurso voluntário pelo responsável ou pelo Ministério Público de Contas.

Transcorrido o prazo sem interposição de recurso, distribuam-se os autos a Conselheiro para fins de reexame de ofício da divergência entre esta decisão e as manifestações da área técnica (itens 2.2, 2.6 e 2.8 do relatório) e do Ministério Público de Contas (itens 2.2 a 2.8 e 2.11 do parecer), conforme art. 98, § 5°, da Lei Complementar n. 202/2000, com redação dada Lei Complementar n. 666/2015.

Dê-se ciência ao Sr. José Cláudio Caramori e ao Município de Chapecó/SC.

Publique-se na íntegra.

Gabinete, em 15 de março de 2016.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro