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PARECER
nº: |
MPTC/4947/2010 |
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PROCESSO
nº: |
RLA-09/00594098 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Educação |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO: |
Inexigibilidade de Licitação n. 05/2009 - Aquisição de
170.000 kit's Coletânea da Cidadania. |
Trata-se de auditoria in loco realizada na Secretaria de
Estado da Educação, executada entre os dias 21/07/2009 a 31/07/2009, referente à Inexigibilidade de Licitação nº 05/2009 – Aquisição de
170.000 kit’s “Coletânea da Cidadania”.
Foram juntados o projeto preliminar de auditoria e os documentos
relativos ao seu objeto às fls. 2-110.
A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu relatório de
auditoria DLC/Insp.2/Div.5/ nº 187/09 (fls. 111-128), sugerindo a realização de
audiência dos responsáveis para apresentação de justificativas, em face das
seguintes irregularidades:
4.1.1
– Contratação direta de material didático sem a realização de licitação
pública, em afronta ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, bem como
ao art. 2º da Lei nº 8.666/93;
4.1.2
– Ausência de justificativa quanto à escolha do fornecedor do material didático
contratado, em afronta ao inciso II do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº
8.666/93;
4.1.3
– Ausência de justificativa quanto ao valor dos bens fornecidos, em
contrariedade ao previsto no inciso III do parágrafo único do artigo 26 da Lei
nº 8.666/93;
4.1.4
– Execução irregular do contrato por parte da Unidade Gestora, em afronta ao
princípio da obrigatoriedade do contrato previsto no art. 66 da Lei nº.
8.666/93.
4.2.
Seja procedida AUDIÊNCIA,
nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº. 202/00, do Sr. Antônio Elízio Pazeto
– Diretor de Educação Básica e Profissional da Secretaria de Estado da
Educação, com domicílio profissional na Rua João Pinto, nº. 111, Centro,
Município de Florianópolis/SC, CEP 88.010-410 para apresentação de
justificativas, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa,
a respeito das irregularidades constantes do presente Relatório, sujeita à
aplicação de multa, prevista na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento
Interno, conforme segue:
4.2.1
– Contratação direta de material didático sem a realização de licitação
pública, em afronta ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, bem como
ao art. 2º da Lei nº 8.666/93;
4.2.2
– Ausência de justificativa quanto à escolha do fornecedor do material didático
contratado, em afronta ao inciso II do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº
8.666/93;
4.2.3
– Ausência de justificativa quanto ao valor dos bens fornecidos, em
contrariedade ao previsto no inciso III do parágrafo único do artigo 26 da Lei
nº 8.666/93.
4.3.
Seja procedida AUDIÊNCIA,
nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº. 202/00, do Sr. Arnóbio José Marques
– Diretor Administrativo-Financeiro da Secretaria de Estado da Educação, com
domicílio profissional na Rua João Pinto, nº. 111, Centro, Município de
Florianópolis/SC, CEP 88.010-410 para apresentação de justificativas, em
observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a respeito das
irregularidades constantes do presente Relatório, sujeita à aplicação de multa,
prevista na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, conforme
segue:
4.3.1
- Execução irregular do contrato por parte da Unidade Gestora, em afronta ao
princípio da obrigatoriedade do contrato previsto no art. 66 da Lei nº.
8.666/93.
4.4.
Seja procedida AUDIÊNCIA,
nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº. 202/00, do Sr. Zito Carlos Baltazar
– Gerência de Materiais e Serviços da Secretaria de Estado da Educação,
matrícula 293923-1, com domicílio profissional na Rua João Pinto, nº. 111,
Centro, Município de Florianópolis/SC, CEP 88.010-410 para apresentação de
justificativas, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa,
a respeito das irregularidades constantes do presente Relatório, sujeita à
aplicação de multa, prevista na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento
Interno, conforme segue:
4.4.1
– Entrega de material didático-pedagógico às Gerências Regionais de Educação –
GERED’s, em quantidade menor do que a quantidade adquirida da contratada, em
afronta às normas de contabilidade patrimonial contidas na Lei nº. 4.320/64.
O Conselheiro
Relator, em seu despacho de fl. 129, acolheu a manifestação do relatório e
determinou a audiência de todos os responsáveis, sendo estes devidamente
citados por meio de ofícios e via AR, conforme as fls. 130 a 139.
As justificativas e
documentos foram apresentados em conjunto pelos responsáveis, de acordo com as
fls. 151-160.
A Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações emitiu relatório de reinstrução nº
401/2010 (fls. 172-186) sanando algumas das irregularidades e mantendo outras, e
opinou pela aplicação de multas aos responsáveis pelas restrições restantes.
É o relatório.
Passo à
1. De
responsabilidade solidária dos Srs. Paulo Roberto Bauer – Secretário de Estado
da Educação, e Silvestre Heerdt – Diretor Geral da Secretaria de Estado da
Educação.
1.1 Contratação
direta de material didático sem a realização de licitação pública, em afronta
ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, bem como ao art. 2º da Lei nº
8.666/93.
A alegação dos
responsáveis se apóia, principalmente, na tentativa de justificar o uso da
modalidade de Inexigibilidade de Licitação para aquisição de kit’s pedagógicos
intitulados “Coletânea da Cidadania”, de acordo com o inciso I do art. 25 da
Lei nº 8.666/93. Veja-se o seguinte trecho da defesa:
“A regra de licitar para se obter a proposta
mais vantajosa dentro de um universo de fornecedores dá lugar à sua exceção de
não licitar, pois o objeto assume uma característica de tamanha singularidade
que se torna impossível realizar uma competição, em razão de que apenas um
fornecedor possui o objeto almejado pela Administração.
[...]
No tocante à aquisição da Coletânea da
Cidadania, observou-se o disposto no art. 25, I da Lei nº 8.666/93, pois o
material em questão é único e exclusivo; o mercado não apresenta material
didático e/ou paradidático, com abordagem específica e regional, das questões
referentes a cidadania, como a referida coletânea.
De acordo com a análise do material, a
coletânea apresenta em seu Volume 2, a temática ‘Órgãos Públicos a Serviço do
Cidadão’, oferecidos exclusivamente no Estado de Santa Catarina, numa linguagem
acessível e informativa. E neste sentido, o artigo 25, inciso I, da Lei nº
8.666/93, determina que a inexigibilidade a licitação, poderá ocorrer quando
houver inviabilidade de competição para aquisição de materiais que só possam
ser fornecidos por empresa exclusiva, devendo a comprovação de exclusividade
ser feita através de a fornecido pelo órgão de registro, que é o caso do
material em questão.”
No entanto, esta
representante ministerial concorda com o relatório de reinstrução ao entender
que a inexigibilidade de licitação, neste caso, é ilegítima. Vale destacar que
não foi apresentada uma conclusão detalhada referente à análise do material
didático adquirido nos kit’s.
Cabe ressaltar que a
temática “Cidadania e Direito Humanos” é muito ampla, sendo que abarca uma infinidade
de títulos e obras pertinentes ao assunto. No caso em tela, como a finalidade
da aquisição é obter “material de consulta” para “subsidiar as escolas e
professores” com o intuito de “debate e reflexão” (fl. 6), entende-se que o kit
“Coleção da Cidadania” não é o único material que atende a finalidade almejada.
E, ainda, constata-se que
a justificativa para a aquisição do referido material sustenta-se no fato de
que o kit “Coletânea da Cidadania” atende “as exigências estabelecidas na
Proposta Curricular de Santa Catarina” (fl. 6), entretanto, não existe nos
autos especificação alguma sobre essa proposta. Sendo assim, é impossível
concluir que o material adquirido seja o único a atender as necessidades dos
estudantes.
Assim, haveria a
necessidade de demonstrar nos autos que somente o conteúdo do kit
fornecido pela empresa Gráficos Alvart Ltda - ME atenderia adequadamente à
proposta curricular, para que a inexigibilidade fosse considerada legal,
conforme o inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93, que diz:
Art. 25. É inexigível a
licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais,
equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão
de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou
o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas
entidades equivalentes;
[...]
Ao apreciar esse tema,
assim prelecionam os doutrinadores Marçal Justen Filho[1] e
Lucas Rocha Furtado[2],
esclarecendo que é fundamental restar devidamente caracterizada a
impossibilidade de um mercado concorrencial como pré-requisito necessário à
inexigibilidade de licitação. Veja-se:
Outra hipótese consiste nas características do
mercado privado envolvendo o tipo de prestação pretendida pela Administração
Pública. Embora possam existir diferentes alternativas para satisfação do
interesse sob tutela estatal, não se configura um mercado na acepção de
conjunto de fornecedores em disputa permanente pela contratação. Não há
ofertas permanentes de contratação, eis que os particulares em condições de
executar a prestação não competem entre si formulando propostas. Esses
particulares aguardam as propostas de possíveis interessados, não estabelecendo
diferença mesmo em relação ao setor público. Ou seja, configura-se um mercado
peculiar, eis que não existe a dimensão concorrencial encontrada no âmbito de
compras, obras e outros serviços. Daí a referência à inexistência de um mercado
concorrencial.
[...]
Nas situações assim consideradas, a convocação
de interessados para formular propostas é inútil. Não existem ofertantes para
disputar entre si. É inviável a competição porque a peculiaridade do mercado
consiste na ausência de competição direta e frontal. A Administração tem de
formular propostas. Logo não existirá disputa formal entre particulares para
contratar o objeto necessário a satisfazer a necessidade estatal.
A primeira hipótese prevista no citado
dispositivo como situação de inexigibilidade de licitação (art. 25, I) diz
respeito à existência de fornecedor exclusivo. As situações de unicidade
de produtor, fornecedor ou representante, vedada a preferência de marca, não
permitem a realização de licitação porque os materiais, equipamentos ou
gêneros, somente podendo ser fornecidos por uma única pessoa, tornam
absolutamente inviável qualquer tentativa de se obter mais de uma proposta.
Entretanto, a vedação à preferência de marca seve para que não fique
caracterizada a exclusividade à marca e sim ao tipo de produto. Se
existirem diversas marcar de um mesmo tipo de produto, obviamente, pode-se
proceder a competição [grifei].
Assim, considerando as
razões expostas pela instrução, as quais levam à conclusão cristalina de que
não havia, no presente caso, a citada “ausência de um mercado concorrencial”;
ao contrário, comprovou-se que era possível sim, o chamamento de vários
fornecedores do mesmo tipo de produto, resta evidenciada a irregularidade.
Diante do exposto,
mantenho a opinião de que não houve justificativa plausível para configurar a
necessidade de processo de inexigibilidade de licitação, motivo pelo qual
mantenho a restrição.
1.2 Ausência de justificativa quanto à escolha do
fornecedor do material didático contratado, em afronta ao inciso II do
parágrafo único do artigo 26 da Lei nº
8.666/93.
Conforme sustentado no
item anterior, não houve justificativa adequada na escolha do fornecedor
(empresa Gráficos Alvart Ltda – ME) para a aquisição do kit “Coleção da
Cidadania”.
Ficou claramente
comprovado que a contratação direta da empresa não poderia ser aceita, uma vez
que, conforme já dito, a instrução comprovou que há no mercado outras obras ou
títulos com a mesma abordagem do assunto.
Ao apreciar o tema, o
Tribunal de Contas da União[3] consignou
como pressuposto dessa contratação direta a obrigatoriedade de a Administração
registrar as razões que levaram à conclusão inequívoca de que não havia
viabilidade de competição. Eis o que diz o seguinte julgado:
“Nas contratações por inexigibilidade, deve
constar nos processos a razão da escolha do fornecedor ou executante, em
cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei de
licitações, atentando para o fato de que a simples declaração de que há
inviabilidade de competição, sem indicar as razões desta situação, é
insuficiente para amparar as contratações”.
Sendo assim, concordo com
o relatório de reinstrução em manter a restrição apontada no que se refere à
ausência de justificativa cabível para a razão da escolha do fornecedor.
1.3 Ausência de justificativa quanto ao valor dos
bens fornecidos, em contrariedade ao previsto no inciso III do parágrafo único
do artigo 26 da Lei nº 8.666/93.
Dando continuidade aos
dois itens anteriores, verifica-se que não houve justificativa apropriada a
respeito do preço contratado na aquisição dos referidos kit’s.
Nota-se que o valor
contido no Termo de Referência (fl. 07) tem como base a proposta de autoria da
própria empresa contratada (fl. 11), totalizando o valor de R$ 3.986.500,00
(três milhões novecentos e oitenta e seis mil e quinhentos reais). No entanto,
não consta nos autos outros elementos que permitam estimar que a proposta
relativa ao kit “Coletânea da Cidadania” está em conformidade com os valores
pagos no mercado, relativos a outras obras ou títulos do mesmo gênero.
Logo, como existem outros
produtos semelhantes, o preço ajustado deve ser coerente com os praticados no
mercado, devendo essa adequação restar comprovada nos autos, pois a
legitimidade da contratação depende da razoabilidade do valor a ser pago pela
Administração Pública. A respeito do assunto, colho os dizeres de Marçal Justen
Filho[4]:
A validade da contratação depende da
verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração
Pública. A regra não se vincula precipuamente à contratação direta – afinal, não
se admite, em hipótese alguma, que a Administração Pública efetive a
contratação por valor desarrazoado. Ainda quando exista uma licitação, deve-se
verificar se a proposta classificada em primeiro lugar apresenta valor
compatível com a realização dos interesses protegidos pelo Direito.
Proposta de valor excessivo deverá ser desclassificada (Lei nº 8.666, art. 48).
Mas a questão adquire outros contornos em
contratações diretas, em virtude da ausência de oportunidade para fiscalização
mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados. Diante
da ausência de competição, amplia-se o risco de elevação dos valores
contratuais. Bem por isso, o art. 25, § 2º, alude à figura do
“superfaturamento” como causa de vício da contratação. Eventualmente, a conduta
dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura de natureza penal.
[grifei].
Ressalta-se, ainda, a
informação trazida pela instrução, de que material com o mesmo conteúdo poderia
ser obtido gratuitamente.
Ante o que foi dito,
opino pela manutenção da restrição apontada.
1.4 Execução irregular do contrato por parte da
Unidade Gestora, em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato
previsto no art. 66 da Lei nº 8.666/93.
Este item trata do atraso
nos pagamentos efetuados à empresa contratada, em afronta ao disposto na
Cláusula V do Contrato de Fornecimento de Material nº 12/09, que estabelece
regras sobre as condições de pagamento, dentre as quais se destaca a contida no
item I, in verbis:
I – O pagamento e liquidação da Nota Fiscal ou
da Nota Fiscal-Fatura, emitida regularmente pela CONTRATADA, será feito através
da Agência CONAG do Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC, 30 (trinta)
dias corridos, contados da data do recebimento da nota no Protocolo da
Diretoria Administrativa Financeira, desta Secretaria, com o certificado aposto
na nota e respectiva guia de entrada do material.
O referido contrato foi
assinado pelos contratantes em 26/02/2009 (fl. 45) e a Autorização de
Fornecimento nº 003/2009 foi emitida pela Secretaria de Estado da Educação na
mesma data (fls. 62-63).
A entrega dos kits foi
divida em duas partes iguais, sendo que a primeira leva de materiais (85.000
kits) foi entregue em 17/03/2009, conforme a Nota Fiscal nº 000005 (fl. 64) e
Guia de Entrada nº 1421/2009 (fl. 65), cujo pagamento ocorreu em 20/03/2009
(fl. 68), ou seja, dentro do prazo pactuado pelas partes.
Já a segunda entrega dos
kits remanescentes ocorreu em 15/04/2009, conforme a Nota Fiscal nº 000008 (fl.
66) e Guia de Entrada nº 1783/2009 (fl. 69), porém com pagamento realizado fora
do prazo de trinta dias entre a data de recebimento da nota e do efetivo pagamento,
sendo este efetivado em 20/05/2009 (fl. 68), violando, assim, o disposto no
item I da Cláusula V do Contrato nº 12/09.
No entanto, trago as
justificativas apresentadas pelos responsáveis à fl. 156:
A execução de qualquer pagamento de credores
da Secretaria de Estado da Educação só pode ocorrer de acordo com o calendário
da Secretaria de Estado da Fazenda. No pagamento em questão, o empenho foi
liquidado em 14.05.2009, às 16horas e 45 minutos, pela servidora Clarice Ana
Mazaro Barbosa, porém só foi transmitido no dia 19.05.2009, obedecendo ao
calendário da Secretaria de Estado da Fazenda, sendo confirmado o pagamento no
dia 20.05.2009, conforme documentos em anexo.
Em face da manifestação e
dos documentos comprobatórios juntados às fls. 158 e 159, mantenho a opinião do
relatório de reinstrução em afastar a restrição, haja vista que a administração
cumpriu com suas obrigações, mesmo em prazo diverso do constante no contrato, o
que não implicou, no meu entender, em grave irregularidade passível de aplicação
de multa.
2. De responsabilidade do Sr. Antônio Elízio Pazeto
– Diretor de Educação Básica e Profissional da Secretaria de Estado da
Educação:
2.1 Contratação direta
de material didático sem a realização de licitação pública, em afronta ao
inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, bem como ao art. 2º da Lei nº
8.666/93.
2.2 Ausência de justificativa quanto à escolha do
fornecedor do material didático contratado, em afronta ao inciso II do
parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 8.666/93.
2.3 Ausência de justificativa quanto ao valor dos bens
fornecidos, em contrariedade ao previsto no inciso III do parágrafo único do
artigo 26 da Lei nº 8.666/93.
As três irregularidades
acima já foram objeto de análise nos itens 1.1, 1.2 e 1.3 deste Parecer e, diante
das justificativas dos responsáveis, cujo Sr. Antônio Elízio Pazeto também faz
parte, mantenho as restrições acima descritas, pelas razões antes expostas.
3. De responsabilidade do Sr. Arnóbio José Marques
– Diretor Administrativo-Financeiro da Secretaria de Estado da Educação:
3.1 Execução irregular do contrato por parte da
Unidade Gestora, em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato
previsto no art. 66 da Lei nº 8.666/93.
Assim como no item
anterior, esta irregularidade já foi tema de análise neste Parecer no item 1.4,
e, assim como já foi comentado, opino por afastar a restrição haja vista que a
administração da Secretaria de Estado da Educação cumpriu com suas obrigações,
mesmo em prazo diverso do constante no contrato.
4. De responsabilidade do Sr. Zito Carlos Baltazar
– Gerência de Materiais e Serviços da Secretaria de Estado da Educação:
4.1 Entrega de material didático-pedagógico às
Gerências Regionais de Educação – GERED’s em quantidade menor do que a
quantidade adquirida da contratada, em afronta às normas de contabilidade
patrimonial contidas na Lei nº 4.320/64.
De acordo com o contrato
firmado, a empresa Gráficos Alvart Ltda – ME deveria entregar 170.000 (cento e
setenta mil) coleções do material didático-pedagógico “Coletânea da Cidadania”
à Secretaria de Estado da Educação.
Ocorre que se constatou
que a quantidade de material distribuído foi de 169.958 (cento e sessenta e
nove mil novecentos e cinqüenta e oito) coletâneas, ou seja, 42 (quarenta e
dois) a menos do que fora pactuado.
O responsável, em sua
defesa, afirmou que o montante que não foi entregue (42 coletâneas) foi
reservado para distribuição em caráter emergencial. E alega, ainda, que tais
coletâneas já foram distribuídas à EBB Maria Garcia Pessi, do município de
Araranguá, que havia sido afetada pelos fenômenos meteorológicos ocorridos na
região, conforme requisição juntada à fl. 160.
Diante da justificativa
do responsável e da juntada da requisição, opino em concordância com o
relatório de reinstrução em excluir a restrição apontada.
Ante o exposto, o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência
conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000,
manifesta-se:
1. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, §
2º, letra “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, dos atos descritos nos itens
3.2.1, 3.2.2 e 3.2.3 da conclusão do relatório de reinstrução nº. 401/2010;
2. pela
Florianópolis,
16 de agosto
de 2010.
Cibelly Farias
Procuradora do Ministério Público
junto ao Tribunal de
Contas
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: 11ª ed. Dialética. São Paulo, 2005. p. 273.
[2] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos: Fórum. Belo Horizonte, 2007. p. 92-93.
[3] Tribunal de Contas da União, Decisão nº. 745/2002 –
Plenário.
[4] FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª
ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 295.