PARECER nº:

A.3 – Meta Fiscal de resultado primário prevista na LDO, não alcançada, em desacordo ao disposto na Lei Complementar nº 101/2000, art. 4º, § 1º e art. 9º, à Lei Municipal nº 432/2008;

A.4 – Remessa com atraso do relatório de Controle Interno relativo ao 1º bimestre (16 dias) e 6º bimestre (5 dias), remetidos em 15.4.2009 e 4.2.2010, respectivamente, denotando descumprimento ao disposto no art. 3º da LC 202/00 c/c o art. 5º, § 3º da Resolução nº TC – 16/94, alterada pela Resolução nº TC – 11/2000;

A.5 – Ausência de previsão da Reserva de Contingência na lei Orçamentária Anual em desatendimento ao estabelecido no art. 5º, III, da Lei Complementar nº 101/2000.

B – DE RESPONSABILIDADE DA GESTÃO ANTERIOR (2008), MAS COM REFLEXO NA ESTÃO ATUAL

B.1 - RESTRIÇÃO DE ORDEM REGULAMENTAR:

B.1.1 – Ausência de previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias da Meta Fiscal do Resultado Nominal, em desacordo ao disposto na L.C. nº 101/2000, art. 4º, § 1º e art. 9º, sujeitando o ente às sanções previstas no artigo 5º da Lei 10.028/2000.

O relator exarou despacho à fl. 453, determinando a abertura de prazo para manifestação do Prefeito Municipal de Formosa do Sul, em face das restrições contidas nos itens A.1, A.2 e A.5 da conclusão do relatório de instrução.

O Prefeito Municipal apresentou informações e documentos às fls. 455-479.

A Diretoria de Controle dos Municípios apresentou novo relatório técnico (fls. 481-527 e anexos fls. 528-532) e, ao analisar as informações prestadas pela Origem, manteve as restrições A.3, A.4, A.5 e B.1, identificando a ocorrência de novas restrições:

A.1 – Não abertura de crédito adicional no 1º trimestre de 2009 e consequente realização da despesa com o saldo remanescente dos recursos do FUNDEB do exercício de 2008 (R$ 577,39), em descumprimento ao art. 21, § 2º da lei Federal nº 11.494/2007;

A.2 – Abertura de crédito adicional e realização da despesa com o saldo remanescente dos recursos do FUNDEB do exercício de 2008 (R$ 155.816,28), após o 1º trimestre de 2009, em descumprimento ao art. 21, § 2º da Lei nº 11.494/2007;

A.3 – Meta Fiscal de resultado primário prevista na LDO, não alcançada, em desacordo ao disposto na Lei Complementar nº 101/2000, art. 4º, § 1º e art. 9º, à Lei Municipal nº 432/2008;

A.5 – Ausência de previsão da Reserva de Contingência na lei Orçamentária Anual em desatendimento ao estabelecido no art. 5º, III, da Lei Complementar nº 101/2000.

A.6 – Remessa irregular das informações relativas às alterações orçamentárias realizadas no exercício de 2009, por meio do sistema e-Sfinge, em afronta ao art. 3º da Lei Complementar 202/2000 c/c a Instrução Normativa TC-04/2004 alterada pela Instrução Normativa TC-01/2005, prejudicando a análise das referidas informações.

B – DE RESPONSABILIDADE DA GESTÃO ANTERIOR (2008), MAS COM REFLEXO NA ESTÃO ATUAL

B.1 - RESTRIÇÃO DE ORDEM REGULAMENTAR:

Após análise de toda a documentação dos autos e do Relatório Técnico, esta Procuradoria constatou que foram obtidos os seguintes dados relativos aos pontos de controle realizados pela instrução, concernentes aos Poderes Executivo e Legislativo:

1. O resultado da execução orçamentária (consolidado) do exercício em exame apresentou um superávit na ordem de R$ 688.025,25, equivalente a 9,83% da receita arrecadada no exercício;

2. O resultado financeiro do exercício apresentou superávit na ordem de R$ 2.227.177,22 atendendo ao princípio do equilíbrio de caixa exigido pelo art. 48, letra “b” da Lei 4.320/64 e Lei de Responsabilidade Fiscal;

3. Foi aplicado, pelo menos, 25% das receitas resultantes de impostos em manutenção e desenvolvimento do ensino, conforme exige o art. 212 da CF/88;

4. Foi aplicado, pelo menos, 60% dos recursos recebidos do FUNDEB para remuneração dos profissionais do magistério, conforme exige o art. 22 da Lei n. 11.494/2007;

5. Foi aplicado o percentual mínimo de 95% dos recursos oriundos do FUNDEB em despesas com a manutenção e desenvolvimento da educação básica, conforme o art. 21 da Lei n. 11.494/2007;

6. Não foi verificada a abertura de crédito adicional e consequente não realização da despesa com os recursos remanescentes do FUNDEB no primeiro trimestre do exercício de 2009, relativos ao percentual de 5% do montante recebido em 2008 (R$ 577,39), em descumprimento ao disposto no art. 21, § 2º, da Lei n. 11.494/2007;

7. Foi verificada a abertura do crédito adicional e realização da despesa com o saldo remanescente dos recursos do FUNDEB do exercício de 2008 (R$ 155.816,28), após o 1º trimestre de 2009, em descumprimento ao disposto no art. 21, § 2º, da Lei n. 11.494/2007;

8. Foi aplicado, em ações e serviços públicos de saúde, valores superiores ao percentual mínimo do produto de impostos exigidos no art. 198 da Constituição Federal c/c o art. 77, inciso III e § 1º, do ADCT;

9. Os gastos com pessoal do Município no exercício em exame ficaram abaixo do limite máximo de 60% da Receita Corrente Líquida,conforme previsto no art. 169 e regulamentado pelo art. 19, inciso III, da Lei de Responsabilidade Fiscal;

9. Os gastos com pessoal do Poder Executivo no exercício em exame ficaram abaixo do limite máximo de 54% da Receita Corrente Líquida, conforme exigido pelo art. 20, inciso III, “b”, da Lei de Complementar nº 101/2000;

10. Os gastos com pessoal do Poder Legislativo e com a remuneração dos vereadores ficaram abaixo dos limites máximos previstos nos arts. 29, incisos VI e VII, 29-A, caput e § 1º da Constituição Federal e no art. 20, inciso III, letra “a”, da Lei Complementar n. 101/2000.

Verifica-se, ainda, as seguintes informações decorrentes da análise técnica:

1. A remessa do Plano Plurianual ao Poder Legislativo obedeceu aos prazos prescritos no art. 35, § 2º, inciso I, do ADCT;

2. A remessa da Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Orçamento Anual não obedeceu ao disposto no art. 35, § 2º, incisos II e III, do ADCT;

3. Foram realizadas audiências públicas para elaboração e discussão dos Projetos do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária Anual, em cumprimento ao disposto no art. 48 da Lei Complementar n. 101/2000;

4. Não foi prevista na Lei de Diretrizes Orçamentárias a Meta Fiscal do Resultado Nominal, em desacordo com o disposto na Lei Complementar nº 101/2000, art. 4º, § 1º e art. 9º;

5. Foi alcançada a meta fiscal de resultado primário previstas na LDO, em cumprimento ao disposto no art. 4º, § 1º, e art. 9º, da Lei Complementar n. 101/2000;

6. Não foram alcançadas as metas bimestrais de arrecadação, em descumprimento ao disposto no art. 4º, §1º c/c art.8º, 9º e 13 da Lei Complementar n. 101/2000;

7. Não houve atendimento ao previsto no art. 5º, § 3º, da Resolução TC-16/94, na elaboração dos relatórios de controle interno do 1º ao 6º bimestres de 2009, em virtude da remessa com atraso dos relatórios do 1º e 6º bimestres;

8. Foi constatada a remessa irregular das informações relativas às alterações orçamentárias realizadas em 2009, por meio do sistema e-Sfinge, em afronta ao art. 3º da Lei Complementar 202/2000 c/c a Instrução Normativa TC-04/2004, alterada pela Instrução Normativa nº TC-01/2005;

9. Foi constatada ausência de previsão da Reserva de Contingência na lei Orçamentária Anual, em descumprimento ao estabelecido no art. 5º, III, da Lei Complementar nº 101/2000.

Analisando todos os dados apresentados nestes autos em confronto com o disposto na Decisão Normativa n. TC-06/2008 tem-se que as impropriedades apontadas não são consideradas irregularidades gravíssimas a ensejar a rejeição das contas apresentadas.

Entretanto, as restrições apontadas nos itens A.1, A.2 e A.4 da conclusão do relatório final de instrução podem configurar grave infração à norma legal de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, devendo constar, na conclusão do parecer prévio, a determinação para formação de autos apartados para fins de exame desses atos de gestão.

Além das divergências anotadas pelo Corpo Técnico, essa representante ministerial verificou a existência dos seguintes gastos relacionados no item A.2.3.2 – Demonstrativo das Despesas Empenhadas por Elemento segundo os Grupos de Natureza de Despesa:

DESPESA POR ELEMENTOS	2007		2008		2009
DESPESA POR ELEMENTOS	VALOR (R$)	%	VALOR (R$)	%	VALOR (R$)	%
Vencimentos e Vantagens fixas – pessoal civil	1.578.066,63	29.31	1.917.160,29	15,20	2.205.103,56	34,94
Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Física	66.380,73	1,23	48.657,96	0,39	65.998,81	1,05
Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica	1.005.417,33	18,67	1.056.233,43	8,37	1.065.231,48	16,88

Da análise dos dados apresentados, verifica-se que as despesas realizadas no exercício de 2009 com contratações temporárias e terceirizadas correspondem, em percentual, a 51,30% do montante gasto com vencimentos e vantagens fixas dos servidores e/ou empregados públicos no mesmo exercício.

A progressão anual indica que os gastos com os contratações de Serviços de Terceiros – Pessoa Física, tiveram acréscimo de 35,64% de 2008 para 2009 e que as contratações de Serviços de Terceiros – Pessoa

Jurídica, tiveram um incremento de 5,05% do ano de 2007 para o ano de 2008 e de mais 0,85% de 2008 para 2009.

1. Terceirização das contratações

Inicialmente, cumpre registrar que não consta nestes autos (referente ao exercício de 2009)  como já houve outrora em outras análises anuais de prestações de contas efetivadas pela DMU , o demonstrativo das despesas empenhadas, liquidadas e pagas nas rubricas “outros serviços de terceiros – pessoa física” e “outros serviços de terceiros – pessoa jurídica”, o que, por si só, impossibilita a análise detalhada da natureza dessas contratações e aponta, já à primeira vista, para a necessidade de se apreciar o tema em outro processo, em face da análise numérica apresentada.

Além de se perquirir a natureza dessas contratações, faz-se necessária uma apreciação acerca dos motivos que ensejam a manutenção dos referidos gastos, para que se possa aferir a legalidade e a legitimidade dos mesmos.

No que tange especificamente às despesas relativas a “outros serviços de terceiros – pessoa física”, se correspondem ou não a atividades de caráter permanente, conforme dito, somente a devida análise em um processo apartado dirá e, ainda que possam, segundo algum entendimento, “não configurar valor expressivo, capaz de ensejar a suposta irregularidade”, é importante ressaltar que não se trata aqui de exame de valores absolutos de gastos, mas sim da sua natureza.

2. Contratações por tempo determinado

É importante ressaltar que esta Representante Ministerial não tem afirmado “temerariamente” que todas as contratações consignadas burlam o concurso público por se tratarem de atividades permanentes; o que se pode concluir dos números apresentados é que há consistentes indícios da existência dessa irregularidade (essa é a conclusão de diversos outros pareceres nesta mesma linha), que só poderão ser devidamente esclarecidos em processo próprio para este fim.

Em que pese a previsão constitucional que possibilita as contratações temporárias (art. 37, inciso IX) – ressalta-se que somente para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público – a prática demonstra que tal instituto tem sido desvirtuado pelas administrações municipais, aplicado a contratos que se prolongam por vários exercícios, sem nenhuma comprovação quanto à sua excepcionalidade e, ainda, para o desempenho de atividades contínuas e permanentes, que deveriam ser atribuídas a servidores do quadro de pessoal do Órgão.

Nessa linha, há um número considerável de julgados dessa Corte de Contas que aplica multas aos gestores em face dessa irregularidade. Cito como exemplo as seguintes decisões, relativas apenas aos processos julgados neste exercício: Acórdãos n. 0059/2010, n. 0005/2010, n. 0053/2010, n. 0143/2010, n. 0180/2010, n. 0283/2010, n. 0291/2010, n. 0373/2010, n. 0384/2010 e n. 0382/2010.

Ao discorrer sobre o tema relativo à terceirização no âmbito da administração pública, Maria Sylvia Zanella di Pietro[1] tece as seguintes considerações, que bem demonstram o quão perniciosas podem se configurar essas contratações quando realizadas à margem da mencionada autorização constitucional:

Tais contratos têm sido celebrados sob a fórmula de prestação de serviços técnicos especializados, de tal modo a assegurar uma aparência de legalidade. No entanto, não há, de fato, essa prestação de serviços por parte da empresa contratada, já que esta se limita, na realidade, a fornecer mão-de-obra para o Estado; ou seja, ela contrata pessoas sem concurso público, para que prestem serviços em órgãos da Administração direta e indireta do Estado. Tais pessoas não têm qualquer vínculo com a entidade onde prestam serviços, não assumem cargos, empregos ou funções e não se submetem às normas constitucionais sobre servidores públicos. Na realidade, a terceirização, nesses casos, normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirização tradicional ou com risco, porque mascara a relação de emprego que seria própria da Administração Pública; não protege o interesse público, mas, ao contrário, favorece o apadrinhamento político; burla a exigência constitucional de concurso público; escapa às normas constitucionais sobre servidores públicos; cobra taxas de administração incompatíveis com os custos operacionais, com os salários pagos e com os encargos sociais; não observa as regras das contratações temporárias; contrata servidores afastados de seus cargos para prestarem serviços sob outro título, ao próprio órgão do qual está afastado e com o qual mantém vínculo de emprego público [grifei].

Aliás, não estando investidas legalmente em cargos, empregos ou funções, essas pessoas não têm condições de praticar qualquer tipo de ato administrativo que implique decisão, manifestação de vontade, com produção de efeitos jurídicos; só podem executar atividades estritamente materiais; são simples funcionários de fato. Foi uma das muitas fórmulas que se arrumou para burlar todo um capítulo da Constituição Federal (do art. 37 ao 41), para servir aos ideais de nepotismo e apadrinhamento a que não pode resistir tradicionalmente à classe política brasileira.

Convém registrar que, em recente decisão publicada em 16/6/2010, nos autos do Processo REsp 1191095, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), manteve a decisão da Justiça paulista que havia condenado, por improbidade administrativa, o ex-prefeito de Taubaté (SP), acusado pelo Ministério Público de contratar servidores sem concurso.

O ex-prefeito teve os direitos políticos suspensos por cinco anos e foi condenado, ainda, a pagar multa de 20 vezes sua remuneração como prefeito, além de perder o cargo público que ocupava atualmente.

Para o Tribunal de Justiça de São Paulo, o ex-prefeito fez uso abusivo da lei que autoriza a contratação sem concurso em situações excepcionais, transformando-a em mecanismo rotineiro de burla à Constituição.

Segundo o acórdão do tribunal paulista, a irregularidade restou claramente evidenciada, pois não se cuidou de realizar nenhum concurso público ou, ao menos, de estabelecer um cronograma de concursos durante a gestão do recorrente.

Tal decisão corrobora a gravidade da irregularidade aqui tratada, o que reitera a necessidade de apuração e de julgamento por essa Corte de Contas.

É certo que os métodos e procedimentos utilizados na análise levada a feito pela DMU, neste processo, não possuem como objetivo a persecução desta suposta irregularidade e é exatamente por tal razão que tenho reiteradamente sugerido a formação de autos apartados ou de representação específica para tal fim.

Segundo o disposto no art. 48, § 1º, da Lei Complementar n. 202/2000, os pareceres prévios não envolvem o exame de responsabilidade dos administradores, assim, considerando que a impropriedade relacionada com possíveis contratações irregulares configuram ato de gestão, totalmente pertinente a formação de autos apartados ou de representação para análise e julgamento deste ato.

3. Parecer divergente

Consoante análise feita nos autos do Processo PCP 10/00078997, relativo às contas anuais de 2009 do município de São João do Oeste (Parecer MPTC 4149/2010), esta representante ministerial identificou situação semelhante à que se verifica nestes autos e requereu, também, a autuação em apartado para melhor análise dessa matéria.

Todavia, o Exmo. Sr. Procurador-Geral apresentou um parecer divergente (n. 4.976/2010), no qual conclui pela ausência de “indícios fortes o suficiente para sustentar a formação de autos apartados”.

Considerando que foi identificada nestes autos a mesma impropriedade verificada naqueles (evolução das despesas relativas à contratações temporárias e terceirizadas em percentuais que ultrapassam 50% dos gastos com pessoal do quadro efetivo), esta Procuradora entende pertinente o registro de algumas considerações, em face dos argumentos expostos no citado parecer divergente, com o intuito de melhor esclarecer a proposta ministerial que se reafirma nesta oportunidade.

Inicialmente, cumpre relembrar que quando da análise das prestações de contas anuais das Prefeituras, até o exercício de 2006, a Diretoria de Controle dos Municípios apresentava, nos seus relatórios técnicos, o demonstrativo das despesas empenhadas, liquidadas e pagas nas rubricas “outros serviços de terceiros – pessoa física” e “outros serviços de terceiros – pessoa jurídica”, e, então, a partir da análise da natureza dessas contratações, era possível verificar precisamente se havia ou não contratações anuais para prestação de serviços de natureza permanente (exemplo: contadores, advogados, diversos serviços relacionados à área da saúde e/ou vinculados ao PSF).

A partir das análises pertinentes ao exercício de 2007 e seguintes, o anexo ao relatório técnico que especificava a natureza dessas despesas foi (inexplicavelmente) excluído e, considerando que esta Procuradoria até hoje não tem acesso aos dados constantes no sistema e-Sfinge, estamos diante da impossibilidade prática de efetivar uma análise detalhada dessas contratações, no que tange ao seu objeto.

A única informação disponível no momento nesses relatórios técnicos é de cunho essencialmente numérico e, portanto, é o único parâmetro de referência do qual dispomos, hoje, para fazer uma apreciação sobre o tema contratações temporárias e terceirizações.

Nesse contexto, esta Procuradora tem adotado o seguinte procedimento: nas hipóteses em que há uma evolução anual nos gastos com contratações temporárias e/ou terceirizações e, mais, quando estas despesas ultrapassam 50% (cinquenta por cento) dos gastos com pessoal efetivo do quadro de servidores, entendo que há indícios de irregularidades e manifesto-me pela autuação em apartado para que se possa melhor analisar a matéria, inclusive conferindo o direito ao contraditório e à ampla defesa.

É óbvio que se houvesse informações mais precisas acerca da natureza das contratações (como outrora), as conclusões quanto à possibilidade de existência de irregularidades poderiam ser mais evidentes, todavia, com os (poucos) dados que são disponibilizados a esta Procuradora até o presente momento, a apreciação numérica é a única alternativa que se mostra viável.

Feitas essa considerações iniciais, passo aos apontamentos acerca de alguns dos argumentos contidos no referido parecer divergente.

No tópico referente à terceirização das contratações, foi informado que “as despesas empenhadas, liquidadas e pagas, classificadas no Elemento de Despesa 39 (Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica), são decorrentes da prestação de serviços por pessoas jurídicas para órgãos públicos, tais como assinaturas de jornais e periódicos, tarifas (energia elétrica, água, gás e esgoto), serviços de comunicação (telefone, telex, correios, internet), locação de imóveis e equipamentos, contratação de serviços de transporte, serviços mecânicos, combustíveis, cursos especializados, bancos, softwares, serviços de programação, reparos em obras, seguros, serviços gráficos, projetos arquitetônicos, serviços elétricos, despesas com mídia (rádio), conferências e exposições, auxílio creche, vale transporte, entre outros”.

Entretanto, não se poder afirmar categoricamente que todas as despesas classificadas no Elemento de Despesa 39 (Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica) sejam somente aquelas ali elencadas. Isso porque, como dito, a DMU não mais relata a natureza das despesas realizadas neste elemento nos autos dos processos de prestação anual de contas (PCPs).

E é importante registrar que, em diversas oportunidades (nos PCPs anteriores ao exercício de 2007 ou mesmo nos PCAs relativos a Câmaras Legislativas e alguns fundos municipais (sobretudo os de saúde) foram identificadas contratações de serviços de terceiros – pessoa jurídica,classificadas no elemento de despesa 39, referentes a escritórios de advocacia, de contabilidade e de empresas prestadoras de serviços de saúde, e que caracterizaram burla ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

Veja-se alguns julgados sobre o tema:

1. Acórdão n. 1147/2008 - PCA 07/00201327

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, em:

[...]

6.2. Aplicar à Sra. Isolete Kuchnir Alves Valente - Gestora do Fundo Municipal de Saúde de Rio do Campo em 2006, CPF n. 016.794.999-39, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar (estadual) n. 202/00 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela celebração de contrato de terceirização com o Instituto de Apoio à Saúde do Vale Norte do Itajaí (IASI), Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), para contratação de agentes comunitários de saúde, sem amparo legal, em afronta ao princípio da legalidade inserto no art. 37, caput, da Constituição e em desacordo com entendimento deste Tribunal de Contas constante do Prejulgado n. 1419, reformado pela Decisão n. 4027/2004 (item 1.2 do Relatório DMU), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000.

2. Acórdão n. 1083/2009 - RPA 05/04202081

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Osvaldo Chiraski - Presidente da Câmara Municipal de Santa Terezinha em 2005, CPF n. 923.923.189-72, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da contratação do Sr. André Luiz Geraldi, para exercer o cargo de técnico em contabilidade sem concurso público, em desacordo com o art. 37, II e IX, da Constituição Federal (item 1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à contratação do escritório de contabilidade Miro Contabilidade, inscrito no CNPJ sob o n. 81.562.860/0001-10, para prestação de serviços de assessoria administrativa, financeira, contábil e orçamentária, no valor integral de R$ 7.932,00, evitando, assim, premeditadamente, a formalização do certame licitatório, em confronto ao art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), em razão da realização de despesas no montante de R$ 30.000,00 com a contratação temporária de serviços profissionais de assessoria jurídica com afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (item 3 do Relatório DMU).

[...]

3. Acórdão n. 0866/2009 - PCA 05/00862940

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Odilon Aparecido de Souza - Presidente Câmara Municipal de Capivari de Baixo em 2004, CPF n. 561.529.309-87, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

[...]

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela contratação de empresas para prestação de serviços de consultoria e assessoria, serviços estes com características de natureza permanente e contínua no âmbito da Câmara Municipal, caracterizando descumprimento do art. 37, II, da Constituição Federal e da Lei (municipal) n. 871/2003, de 18/02/2003, que define o quadro funcional da Câmara de Vereadores de Capivari de Baixo (item B.1.5 do Relatório DMU);

Assim – repiso – sem um demonstrativo específico acerca da natureza dessas contratações não é possível concluir que as despesas do elemento 39 “não configuram, de forma alguma, burla ao concurso público”, como afirmado no referido parecer divergente.

No que tange às contratações realizadas por meio do elemento de despesas “outros serviços de terceiros – pessoa física”, menciona-se que “não configuram um valor expressivo”, que tal percentual “não pode ser levado em consideração” e que não seria “relevante a ponto de ensejar à apuração de “eventual” irregularidade em relação a burla ao concurso público”.

Entretanto, é importante relembrar que as despesas efetuadas neste elemento não estão sendo aferidas isoladamente, é o conjunto de despesas (serviços de terceiros – pessoa física, serviços de terceiros – pessoa jurídica e contratações temporárias), consideradas elevadas como um todo, que estão sendo utilizadas como parâmetro de análise.

E, como bem lembrado, despesas “não expressivas” não significam necessariamente regularidade na contratação.

Pois uma única contratação que seja, por exemplo, de profissional de contabilidade ou assessoria jurídica (contratação terceirizada de pessoa física ou de pessoa jurídica), durante todo o exercício, já pode configurar a irregularidade relativa à burla ao concurso público, em afronta ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, conforme tem essa Corte de Contas reiteradamente firmado ao apreciar tais contratações no âmbito das Câmaras e dos Fundos Municipais, em consonância com o entendimento dos Prejulgados 1911 e 1939.

Com relação às contratações por tempo determinado, é certo que existe um permissivo constitucional a ampará-las, o qual transcrevo abaixo, para que se possa observar o que diz claramente a Constituição Federal em vigor:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público [grifei];

[...]

Pois bem.

Outro trecho do parecer divergente diz o seguinte:

“Existem duas razões básicas que legitimam o ingresso no serviço público, sem a realização de concurso público de provas e títulos. A primeira é a urgência na contratação do pessoal. Essa urgência deve encontrar-se devidamente justificada, sob pena de estar violando a regra geral de ingresso no serviço público que é o concurso público.

A segunda, e talvez a mais utilizada, é de caráter estritamente econômico. Os contratados pelo regime temporário embora recebam remunerações aproximadas dos servidores públicos normais não oneram os cofres da instituição contratante com aposentadorias futuras. É uma grande vantagem para o Estado considerando os elevados encargos com a previdência dos servidores públicos.

Desta forma, reiteramos o entendimento de que, não há condições nos autos de afirmar que existem “consistentes indícios” de irregularidade nas contratações por tempo determinado, apenas levando-se em consideração um valor percentual.

Desde que atendidos os citados pressupostos, nada impede a realização destas contratações pelo Município, mormente nas áreas de saúde e educação” [grifei].

Em síntese, afirma-se que há duas hipóteses em que seria permitido contratar temporariamente por tempo determinado: urgência justificada na contratação de pessoal e caráter estritamente econômico.

Se considerarmos a “urgência na contratação” como uma hipótese vinculada a uma necessidade temporária de excepcional interesse público devidamente justificado, estaríamos, sem dúvida, diante do permissivo constitucional.

Entretanto, com a devida vênia, desconheço até o presente momento qualquer alteração constitucional que permita ao Município, ao Estado ou à União contratar temporariamente a prestação de serviços com fundamento em algum critério “estritamente econômico”.

A Constituição Federal é cristalina ao prever a única possibilidade em que tais contratações se fazem legítimas, conforme transcrito.

E mesmo que houvesse (o que também desconheço) qualquer lei que permitisse contratações temporárias com base em critérios econômicos ou qualquer outro além do declarado no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, esta lei seria flagrantemente inconstitucional!!!

É oportuno relembrar aqui um princípio basilar aplicável a todo e qualquer administrador público, um dos pilares do Direito Administrativo, segundo o qual o gestor vinculado à Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei lhe permite, e acrescento mais, o que a Constituição lhe permite.

Portanto, se a segunda razão mencionada pelo Exmo. Procurador-Geral como fundamento para contratações temporárias pelos municípios, “talvez a mais utilizada” – a motivação estritamente econômica –, está efetivamente fundamentando contratações dessa natureza, é mais uma razão para que esse Tribunal de Contas inicie procedimentos próprios para analisar tais práticas inconstitucionais, como esta representante ministerial requer há alguns exercícios.

Outro ponto mencionado no parecer divergente refere-se ao fato de que contratações por tempo determinado configuram ato de gestão do mandatário municipal e que deveriam, como tal, ser tratadas em processos distintos, razão pela qual se entende “não serem pertinentes neste momento”. Afirma-se ainda que “o Tribunal de Contas pretende criar um processo denominado “PCA – Prestação de Contas de Administrador”, o qual servirá para veicular estas situações, ocasião em que o Prefeito Municipal poderá ser julgado pelos atos de gestão praticados como ordenador primário” [grifei].

Por certo, salutar a sugestão de criação de um processo denominado “PCA – Prestação de Contas de Administrador”, o que futuramente servirá para análise e julgamento dos Prefeitos por esse tipo de irregularidade, na condição de ordenador primário, entretanto, ainda não se dispõe integralmente de tal instrumento neste momento, e, dessa forma, creio que a melhor solução para não se deixar “passar em brancas nuvens” os indícios de irregularidades ora constatados é a que se propõe neste parecer.

Em contato telefônico mantido com a Diretoria de Controle da Administração Municipal – Coordenadoria de Controle – Inspetoria 3 –, esta representante ministerial foi informada de que a implementação de processos relativos a Prestações de Contas dos Prefeitos (PCAs) está sendo gradativa (no exercício de 2008 foram analisadas 45 Prefeituras, em 2009 a sugestão é para a apreciação de somente 30 Prefeituras).

Assim, considerando que não há como prever se os atos de gestão deste Prefeito serão apreciados ou não em outro processo (PCA), e, ainda, o fato de que não há nenhuma informação precisa acerca da implementação integral desse processo específico para análise dos atos de gestão de todos os Prefeitos do Estado de Santa Catarina, mantenho aqui minha manifestação sobre essa matéria e a proposta para análise e julgamento em autos apartados.

Outro argumento trazido no parecer divergente reporta-se à conclusão de que “não foi verificada irregularidade alguma em relação às contratações, e sim, meros indícios de suposta irregularidade, sustentados por percentuais que não condizem com a realidade”.

Entende-se ainda, com base no § 2º do art. 85 do Regimento Interno desse Tribunal de Contas, que “a formação de autos apartados não tem a finalidade de verificar indícios de suposta irregularidade, e sim, de adotar providências quando constatada nos autos, razão pela qual, não concordamos com sua realização neste caso específico”.

Em síntese, sustenta-se que não houve a verificação de irregularidades, mas sim de indícios de supostas irregularidades, e que só na primeira hipótese caberia a autuação em apartado.

Inicialmente, cumpre ressaltar que os percentuais inseridos na análise ministerial contida nestes autos condizem efetivamente com a realidade dos fatos, exceto se houve algum equívoco na informação repassada pelo gestor no balanço anual ou no relatório técnico, o que não está ao alcance desta Procuradora.

Com relação à possibilidade de autuação em apartado, há que se analisar com cautela a norma contida no art. 85, § 2º, do Regimento Interno desse Tribunal de Contas, sob o risco de, não o fazendo, torná-la letra morta.

Tal dispositivo prevê, taxativamente, que “verificadas, no exame de contas anuais, irregularidades decorrentes de atos de gestão sujeitos a julgamento do Tribunal, será determinada a formação de autos apartados”.

A discordância prende-se ao sentido que se dá ao termo “irregularidades verificadas”.

É pacífico o entendimento de que atos de gestão não são objeto de apreciação nos PCPs e, por isso mesmo, quando constatadas falhas dessa natureza, não são efetivadas citações ou audiências a elas relacionadas neste tipo de processo.

Ou seja, considerando que atos de gestão não serão objeto de julgamento em um Processo PCP, todos os atos processuais pertinentes ao contraditório, à ampla defesa e à efetiva verificação da irregularidade se dá no processo apartado.

Assim, quando o Regimento Interno prescreve uma “verificação de irregularidade” para a formação de autos apartados, naturalmente refere-se a indícios dessa irregularidade, pois uma verificação exauriente, certa, indubitável, só se dará após a tramitação processual regular, o que não ocorrerá no âmbito de um processo PCP.

Em ambos os casos – quando os indícios vêm da análise técnica ou da manifestação ministerial (e nisso não há nenhuma distinção legal ou regimental, e nem poderia) – o procedimento adotado é a autuação em apartado, com posterior citação ou audiência do gestor, para, só então, verificar-se plenamente a irregularidade.

Entender que o Regimento Interno exige uma “verificação” concreta de irregularidade para só então poder determinar a autuação em apartado equivale, como disse, a tornar letra morta tal disposição regimental, pois não haverá contraditório no processo PCP que possibilite tal alcance.

E, mais uma vez registro a absoluta impossibilidade desta representante ministerial obter dados mais precisos acerca das contratações em questão, sobretudo quanto à sua natureza, pois tais informações não foram disponibilizadas pela instrução a esta Procuradora neste processo, tampouco nos sistemas informatizados acessados pelos técnicos do Tribunal.

É por tais razões que entendo como razoável a interpretação de que a existência de indícios de irregularidades são suficientes para a formação de autos apartados.

Registra ainda o parecer divergente que “o presente entendimento já foi exarado quando da apreciação das Contas de Prefeitos do exercício anterior (2007), sendo que todos os Excelentíssimos Conselheiros votaram no sentido de acolher o entendimento ora exposto, desconstituindo a idéia equivocada de que existem fortes indícios de burla ao concurso público em razão de gastos

[1] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, 4 ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 177-178.

PARECER nº:	MPTC/6752/2010
PROCESSO nº:	PCP-10/00294347
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Formosa do Sul
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Prestação de Contas do Prefeito referente ao exercício de 2009