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PARECER
nº: |
MPTC/5788/2010 |
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PROCESSO
nº: |
TCE-07/00604286 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO: |
Tomada de Contas Especial - Auditoria ordinária in loco em
obras/serviços executados pelo município de Jaraguá do Sul no exercício de
2007 |
Trata-se de Tomada de
Contas Especial instaurada na Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul, em atendimento à Decisão n. 919/2009, proferida na Sessão do Tribunal
Pleno de 11.3.2009 (fls. 507-508), a qual determinou, ainda, a citação
do Sr. Moacir Antônio Bertoldi, ex-Prefeito de Jaraguá do Sul, para que
apresentasse alegações de defesa acerca das
irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes dos Relatórios da
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações nº 296/07 e 296/08,
passíveis de imputação de débito e/ou multa, nos termos dos arts. 68, 69
e 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000.
As irregularidades apuradas são as
seguintes:
1. Pagamento feito a
maior, no montante de R$ 87.759,80 (oitenta e sete mil e setecentos e cinquenta
e nove reais e oitenta centavos), referente ao valor pago para brita graduada
superior ao valor de mercado, contrariando os arts. 62 e 63 da Lei (federal) n.
4.320/64;
2. Pagamento feito a
maior, no montante de R$ 7.382,62 (sete mil, trezentos e oitenta e dois reais e
sessenta e dois centavos), pertinente à quantidade de concreto armado
contratada superior à quantidade utilizada na obra, contrariando os arts. 62 e
63 da Lei (federal) nº. 4.320/64;
3. Data de análise dos
projetos da obra de ampliação da EMEF Dom Pio de Freitas posterior à data de
lançamento do edital, contrariando o art. 6º, IX, da Lei (federal) n. 8.666/93;
4. Ausência, nos editais,
de critério de valor máximo global e de aceitabilidade dos preços máximos
unitários, em desacordo com os arts. 40, X, e 48, II, da Lei (federal) n.
8.666/93;
5. Ausência de ART de
fiscalização, do Engº Humberto José Travi, para a obra de ampliação da EMEF Dom
Pio de Freitas, e de ART de desempenho de Cargo e Função junto à Prefeitura de
Jaraguá do Sul, contrariando os arts. 1º e 2º da Lei n. 6.496/77;
6. Execução de serviços
não previstos no contrato, contrariando o previsto no art. 66 da Lei (federal)
n. 8.666/93;
7. Ausência de
cadastramento das obras de 2007 no Sistema e-Sfinge Obras, contrariando o
estabelecido na Instrução Normativa n. TC-01/2003;
8. Ausência do Programa
de Manutenção do Patrimônio Público, contrariando o art. 45 da Lei Complementar
(federal) n. 101/2000;
9. Ausência de projeto
estrutural, de fundação e elétrico e memorial descritivo para a obra de
ampliação da EMEF Dom Pio de Freitas, em desacordo com o previsto no art. 6o,
IX, da Lei (federal) n. 8.666/93;
10. Ausência de Relatório
de Medição para a obra de ampliação da EMEF Dom Pio de Freitas, em desacordo
com o previsto no art. 63, §2°, III, da Lei (federal) n. 4.320/64 e Cláusula
5.2 do Contrato n. 187/2007;
11. Não-atendimento de diligência deste
Tribunal, em afronta ao disposto no art. 82 da Resolução n. TC-16/94.
Realizada a citação, o responsável
encaminhou documentos e justificativas (fls. 520-618).
A Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações - Inspetoria 1 emitiu a Informação 186/2009 (fl. 621), sugerindo
o encaminhamento dos autos preliminarmente à Inspetoria 2 para análise jurídica
e legal, haja vista o conteúdo da resposta à citação.
A Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações - Inspetoria 2 apresentou relatório técnico (fls. 622-635)
refutando as preliminares suscitadas, no que tange à competência desse Tribunal
para aplicação de multas e opinando pelo retorno dos autos à Inspetoria 1, para análise técnica de obras e serviços de
engenharia.
A Inspetoria 1, da Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações, apresentou relatório técnico conclusivo
(fls. 636-647), concluindo pela irregularidade das contas pertinentes à
presente Tomada de Contas Especial, pela aplicação de multas ao Sr. Moacir
Antônio Bertoldi em face das irregularidades apontadas nos itens 3.2.1 a 3.2.4
e 3.3, e pela recomendação constante do item 3.4, todos da conclusão do
relatório de instrução.
A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida
entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (Art. 59, IV, da Constituição
Estadual, Art. 25, inciso III, da Lei Complementar n. 202/2000 e Resolução n.
16/94).
Conforme se extrai da leitura das informações contidas na análise
técnica, verifico que permanecem inalteradas diversas irregularidades objeto
dessa tomada de contas especial, haja vista a ausência de elementos hábeis a
elidi-las.
Vejamos.
1.
Das preliminares
suscitadas
Em síntese,
argumenta o responsável que o art. 70, inciso II, da Lei Orgânica dessa Corte
não é auto-aplicável, haja vista a inexistência de previsão do que seria grave
infração à norma legal. Alega, ainda, a impossibilidade de
aplicação de multa, dado que não se trataria de julgamento de contas, e procura
sustentar, por fim, que inexistiria fato determinante que ensejasse a aplicação
da multa.
Contudo, como bem
relatou a instrução às fls. 622-634, as questões suscitadas não prosperam.
Na análise de
hipóteses semelhantes, esta representante ministerial tem se manifestado em
consonância com os argumentos ora apresentados pela Diretoria de Licitações de
Controle de Licitações e Contratações, no sentido de que as disposições
contidas nos arts. 69 e 70 da Lei Complementar 202/2000 carecem de
regulamentação e que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir a
gravidade da infração constatada e aplicar a sanção pecuniária pertinente.
2.
Análise dos
projetos da obra de Ampliação da EMEF Dom Pio de Freitas, posterior à data de
lançamento do edital.
A justificativa
apresentada pelo responsável não elide a irregularidade constatada e cumpre
ressaltar que a elaboração do projeto básico é um requisito de validade para a
abertura da licitação de obras e serviços, consoante previsto no art. 7º, § 2º,
inciso I, da Lei n. 8.666/93.
A exigência de
projeto básico não é um mero ato formal desprovido de utilidade, mas uma
imposição legal de extrema relevância e a sua inobservância acarreta a violação
de um dos deveres essenciais que recai sobre o administrador, que é o de atuar
com maior cautela e compromisso na utilização dos recursos públicos, com vistas
à obtenção da proposta mais vantajosa de acordo necessidades da administração,
evitando, dessa forma, riscos de eventual inviabilidade na execução da obra ou
do serviço.
Sobre o tema, colho
da doutrina de Marçal Justen Filho[1] o
seguinte trecho:
Nenhuma licitação para obras e serviços pode fazer-se sem o projeto
básico (ou equivalente, quando o objeto não envolver atividade de engenharia).
Mas é insuficiente a mera elaboração do projeto básico. Faz-se necessária sua aprovação, por ato formal e motivado da
autoridade competente, a qual deverá avaliá-lo e verificar sua adequação às
exigências legais e aos interesses supra-individuais. A autoridade, ao aprovar
o projeto, responsabiliza-se pelo juízo de legalidade e de conveniência
adotado.
Esta representante
ministerial concorda com o posicionamento exposto pela instrução, de que a
Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul descumpriu o previsto na Lei de
Licitações, mantendo-se a restrição.
3.
Ausência
de ART de fiscalização, do Engenheiro Humberto José Travi, para a obra de
ampliação da EMEF Dom Pio de Freitas e ART de desempenho de Cargo e Função
junto à Prefeitura de Jaraguá do Sul.
A ausência de ART caracteriza
grave infração à Lei Federal n. 6.496/77, artigos 1º e 2º, que Institui a
"Anotação de Responsabilidade Técnica" na prestação de serviços de
engenharia, de arquitetura e agronomia, in
verbis:
“Art 1º - Todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de
obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia,
à Arquitetura e à Agronomia fica sujeito à "Anotação de Responsabilidade
Técnica" (ART).
Art 2º - A ART define para os efeitos legais os responsáveis
técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia”
Também fere a Resolução n. 425/98
do CONFEA, em seu artigo 10 (tal Resolução revogou a Resolução 307/86 do
CONFEA, citada pela instrução técnica), que dispõe:
“Art. 10 - A falta de
Anotação de Responsabilidade Técnica sujeitará o profissional ou a empresa
contratada à multa prevista na alínea “a” do artigo 73 da Lei nº 5.194/1966, e
demais cominações legais, sem prejuízo dos valores devidos.”
Portanto, tendo em vista o fato
de a Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul não ter apresentado as Anotações de
Responsabilidade Técnica relativas ao à obra da EMEF Dom Pio de Freitas,
permanece a restrição apontada.
4. Ausência de Programa de Manutenção do Patrimônio Público.
A irregularidade consiste na ausência
de um programa de manutenção do patrimônio público, que gerisse um cadastro de
controle das obras executadas pelo município e dos prazos de garantia, em
consonância com uma previsão de recursos orçamentários pata tal fim, o que
também não existe no âmbito do município (item 2.8 do relatório
DLC/INSP1/296/07 (fls. 454-455)).
A instrução constatou a existência de
apenas 3 (três) imóveis registrados na Coordenadoria de Patrimônio da
Prefeitura de Jaraguá do Sul.
O responsável aduz, em síntese, que
apesar da ausência do citado programa e de dotação orçamentária há uma equipe
de engenheiros que acompanha os prazos de garantia das obras executadas.
A conservação e manutenção dos bens
imóveis do município é uma das principais obrigações do administrador público,
que deve continuamente zelar pelos bens pertencentes ao erário.
O responsável não comprovou a
existência de um programa por meio do qual a Prefeitura possa efetivar
concretamente essa atividade, não somente sob o aspecto dos prazos de garantia,
mas sobretudo da necessária – e contínua – conservação de todos os bens
municipais, haja vista previsão expressa do art. 45 da Lei Complementar
101/2000, que condiciona claramente a inclusão de novos projetos na lei
orçamentária e de créditos adicionais após contempladas as despesas com
conservação do patrimônio público.
As informações prestadas não saneiam
a impropriedade apontada, não justificam o descumprimento das determinações
contidas na Lei de Responsabilidade Fiscal e não eximem o interessado de
cumpri-la.
É evidente que há uma clara omissão
na adoção de providências atinentes à conservação do patrimônio público, uma
vez que sequer há uma dotação orçamentária específica para tal fim, o que vai
de encontro à disposição prevista no art. 45 da LRF, antes comentado.
5. Ausência de Relatório de Medição para a
obra de ampliação da EMEF Dom Pio de Freitas.
Quanto a tal restrição
o responsável justificou que a devida liquidação da despesa ocorreu mediante a
assinatura do Secretário de Educação e Cultura.
Entretanto, por se
tratar de uma obra, parece evidente que a única forma atestar a sua execução
seria por meio de relatórios de medição, nos quais são conferidas não só as
quantidades, mas a qualidade e a adequação ao projeto original.
E é justamente o
que previa a cláusula 5.2 do contrato firmado, transcrita pela instrução.
Sem essas
informações não é possível aferir a correta liquidação da despesa, o que
afronta o art. 63, § 2°, inciso III, da Lei n. 4.320/64.
Sobre o
tema, trago o comentário de José Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis[2],
pertinente ao caso em análise:
Trata-se de verificar o direito do credor ao pagamento, isto
é, verificar se o implemento de condição foi cumprido. Isto se faz com base em
títulos e documentos. Muito bem, mas há um ponto central a considerar: é a
verificação objetiva do cumprimento contratual. O documento é apenas o aspecto
formal da processualística. A fase de
liquidação deve comportar a verificação in loco do cumprimento da obrigação por
parte do contratante. Foi a obra, por exemplo, construída dentro das
especificações contratadas? Foi o material entregue dentro das
especificações estabelecidas no edital de concorrência ou de outra forma de
licitação? Foi o serviço executado dentro das especificações? O móvel entregue
corresponde ao pedido? E assim por diante. Trata-se de uma espécie de auditoria de obras e serviços, a fim de
evitar obras e serviços fantasmas [grifei].
Da
mesma forma o entendimento deste Tribunal de Contas, conforme se extrai dos
Prejulgados n. 674 e n.
674. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após
sua regular liquidação, que consiste na verificação do direito adquirido pelo
credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito, nos termos dos artigos 62 e 63 da Lei Federal 4.320, de 17 de março de 1964.
A verificação tem por fim apurar a origem e o objeto
do que se deve pagar, a importância
exata a pagar e a quem se deve pagar a importância, para extinguir a
obrigação, tendo por base o documento comprobatório na forma de contrato,
ajuste ou acordo celebrado com a administração pública municipal, a teor do
disposto nos parágrafos, 1º e 2º, do art. 63 da Lei Federal nº 4.320, de 17 de
março de 1964 [grifei].
1366. 1. Constituem requisitos para
pagamento de despesa a sua legitimidade, caracterizada pelo atendimento ao
interesse público e a observância da lei em todas as fases de constituição e
quitação, e a sua regular liquidação,
consistente na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os
títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (arts. 62 e 63 da Lei
Federal nº 4.320/64,
[...]
d) regular liquidação,
incluindo a comprovação da efetiva execução do objeto do contrato em
conformidade com as quantidades e características estabelecidas no instrumento
contratual (credor tenha cumprido as obrigações a seu encargo estipuladas no
contrato), o recebimento das mercadorias, bens, serviços e obras pela
Administração e a existência de comprovantes hábeis do crédito, como nota
fiscal, recibo, ordem de tráfego, bilhete de passagem, entre outros, que
deverão ser fornecidos pelo vendedor, prestador de serviços, empreiteiro e
outros contratados [grifei].
A
fiscalização e as medições nas obras realizadas são condições imprescindíveis à
correta liquidação das despesas, como medida essencial à prevenção de fraudes e
danos ao erário.
As justificativas
apresentadas pelo responsável não comprovam a regularidade quanto à adoção dos
procedimentos necessários ao cumprimento e regularidade das ações acima
relatadas, o que corrobora as afirmações da instrução no relatório técnico, o
qual não deixa dúvidas acerca da caracterização das irregularidades.
6. Ausência dos critérios de valor máximo
global e aceitabilidade dos preços máximos unitários nos editais analisados,
previstos no art. 40, inciso X e 48, inciso II, da Lei 8.666/93.
Em que
pese a manifestação da Unidade Técnica, propondo uma recomendação à Prefeitura
de Jaraguá do Sul, é importante registrar que, da análise das justificativas
apresentadas, não houve nenhuma capaz de elidir tal restrição.
O
responsável alegou que caberia à fiscalização contratual aferir a
compatibilidade entre os valores orçados com os praticados no mercado,
entretanto, é o edital, como instrumento norteador de toda a licitação,
que deve trazer os preços, unitários e global, a serem utilizados como
parâmetro.
Ressalto
que tal irregularidade tem sido objeto de aplicação de multa aos responsáveis
por essa Corte de Contas no julgamento de hipóteses semelhantes. Veja-se:
Acórdão n. 0313/2010
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à solicitação de
licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência
sobre a Concorrência n. 069/2007 e ao Contrato n. 069/07, formalizados pela
Superintendência do Porto de Itajaí. Considerando que foi efetuada a audiência
do Responsável, conforme consta nas fs.
[...]
6.2. Aplicar ao Sr. Wilson Francisco
Rebelo - Superintendente do Porto de Itajaí em 2007, CPF n. 246.738.469-15, com
fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II,
do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao
Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts.
43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 600,00 (seiscentos reais), em razão da ausência de orçamento
estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários, em desacordo
com o art. 7°, §§ 2°, II, e 4°, c/c o art. 40, § 2°, II, da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 3.1 do Relatório DLC n. 265/2009);
Acórdão n. 0372/2010
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à Tomada de Contas
Especial pertinente a irregularidades praticadas no âmbito da Secretaria de
Estado do Desenvolvimento Regional da Grande Florianópolis, com abrangência
sobre obras de reforma e ampliação do Centro Administrativo, com a construção
de teatro e heliponto.Considerando que o Responsável foi devidamente citado,
conforme consta na f. 947 dos presentes autos; Considerando que as alegações de
defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades
apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DLC/Insp.1/Div.1 n.
031/09; ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina, reunidos
[...]
6.2. Aplicar ao Sr. Bráulio César da
Rocha Barbosa - ex-Secretário de Estado da Casa Civil, CPF n. 437.462.177-68,
multa prevista no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108,
parágrafo único, do Regimento Interno, no valor de R$ 400,00 (quatrocentos
reais), em face da realização de
processo licitatório para contratação de projetos (Convite n. 049/200) sem o
estabelecimento de critério de aceitabilidade de preço máximo, bem como de
orçamento estimado em planilhas de custos unitários, em inobservância ao que
estabelecem os arts. 40, X, e § 2º, II, e 7º, § 2º, II, da Lei (federal) n.
8.666/93, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para
comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000
(grifos meus).
Assim,
não verifico nenhum motivo hábil à exclusão dessa irregularidade, que é
passível de sanção pecuniária, conforme precedentes desse Tribunal.
E
quanto às demais irregularidades apontadas no relatório técnico, foram saneadas
após a apresentação de justificativas e documentos pelo responsável.
Ante o
exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n.
202/2000, manifesta-se:
1. pela
IRREGULARIDADE, na forma do art. 18,
III, letra “b” da Lei Complementar n. 202/2000, da Tomada de Contas Especial,
que trata de irregularidades na execução de obras e serviços de engenharia
homologados no exercício de 2007, pela Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul;
2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS ao Sr. Moacir Antônio Bertoldi, ex-Prefeito de Jaraguá do Sul,
conforme previsão do art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, em
face das seguintes irregularidades, descritas nos itens 3.2.1 a 3.2.4 da
conclusão do relatório de instrução;
3. pela
APLICAÇÃO DE MULTA ao responsável,
Sr. Moacir Antônio Bertoldi, ex-Prefeito de Jaraguá do Sul, em face da
ausência, nos editais de licitação, de critério de valor máximo global e
aceitabilidade dos preços máximos unitários, em desacordo com os arts. 40,
inciso X e 48, inciso II, da Lei Federal n. 8.666/93.
Florianópolis, 10
de janeiro de 2011.
Cibelly Farias
Procuradora do Ministério Público de Contas