PARECER nº:

MPTC/1/2011

PROCESSO nº:

REP-08/00626443    

ORIGEM:

Secretaria de Estado da Saúde

INTERESSADO:

Air Products Brasil Ltda.

ASSUNTO:

Irregularidades no Pregão Presencial n. 0869/2008, para contratação de serviços de oxigenoterapia domiciliar para pacientes do Estado de Santa Catarina.

 

Trata-se de representação movida por Air Products Brasil Ltda., denunciando suposta irregularidade no Pregão Presencial no 1869/2008 da Secretaria do Estado da Saúde, que tem por objeto a contratação de serviços de oxigenoterapia domiciliar para pacientes de Santa Catarina.

Houve nova representação, desta vez movida pela empresa Linde Gases Ltda. Denunciando irregularidades referentes ao mesmo Pregão Presencial. Tal representação originou o processo REP 09/00320982. Tal representação foi apensada aos presentes autos mediante despacho da Exma. Relatora às fls. 339 daquele processo.

O Relatório no DLC 381/2010 reconheceu a existência de indícios das seguintes ilegalidades relativas ao Pregão Presencial no 1869/2008 (fls.987-1012):

1) Restrição à competitividade pela realização de licitação por lote único e menor preço global, restringindo e direcionando o certame, contrariando as determinações do art. 3o, §1o c/c o §1o do art. 23 da Lei Federal no 8.666/1993.

2) Aceitação, por parte da Administração pública, de proposta de preços superiores aos de mercado, desatendendo as determinações do inciso IV do art. 43 da Lei Federal no 8.666/1993, conforme apontado no item 3.2.1 do presente Relatório, passível de imputação de débito no valor de R$ 288.000,00, sem excluir de se contabilizar os futuros pagamentos decorrentes do referido instrumento contratual, que devem ser somados ao montante referido até que advenha o termo final do referido pacto contratual.

3) Em razão da ilegalidade supracitada, pela conversão da representação em tomada de contas especial

É o relatório.

Da representação de fls. 839-841 encaminhada à Corte constam 4 (quatro) pretensas irregularidades:

1) realização de pregão para serviços de alta complexidade, insuscetíveis à modalidade do Pregão, conforme Decreto Estadual no 4.777/2006;

2) licitante vencedor não possui autorização de funcionamento da ANVISA;

3) iminente contratação de empresa sem autorização federal para exercer as atividades de saúde e instalar/manter/operar equipamentos de respiração artificial nas casas de 1.000 pacientes;

4) indícios de irregularidade na atuação de funcionário público, à época coordenador de licitações da Secretaria Estadual de Saúde.

Os itens 2 (dois) e 3 (três) já foram analisados pelo Corpo Técnico no Relatório no DLC/INSP2/DIV4/117/2009 (fls.322-327 do processo REP 09/00320982). Correta a Instrução daquele Relatório quanto à inexistência de irregularidade quanto a esses pontos.

A respeito do item 4 (quatro), alegou o representante que a Sra. Cláudia Nunes, até então Presidente da Comissão de Licitação e, agora Chefe do Setor de Contratos, recebe periodicamente representantes da empresa White Martins para reuniões, e que a mesma é conhecida pela grande discrepância entre os vencimentos e o patrimônio que ostenta.

Tais alegações, no entanto, não trazem indícios de prova da ilicitude alegada. A realização de reuniões com as empresas contratadas ou licitantes, parece ser função inerente ao cargo que a Sra. Cláudia Nunes ocupa. Além disso, quanto à discrepância entre os vencimentos e o patrimônio que ostenta, cabe salientar que, em razão do sigilo de dados[1], especialmente o sigilo bancário, resta inviabilizada a atuação da Corte.

Outra não poderia ter sido a conclusão da Instrução Técnica no Relatório no DLC/381/2010 (análise das fls. 994-997).

 

O Corpo Técnico, no Relatório de Reinstrução no DLC/381/2010, analisou corretamente vários dos apontamentos restritivos. Divergirei, no entanto, quando à análise de um deles, o que passo a analisar abaixo.

 

Preços superiores aos de mercado, desatendendo às determinações do inciso IV do art. 43 da Lei Federal no 8.666/1993

O Gestor defende-se quanto à pretensa ilegalidade às fls. 853-857, alegando, em suma, que o valor pelo qual a empresa White Martins Gases Industriais do Nordeste S.A foi contratada é de R$ 369.600,00 (trezentos e sessenta e nove mil e seiscentos reais). Diz que esse valor representa uma redução de 30% em relação aos valores praticados em contratos anteriores da SES/SC. Diz ainda que a redução ocorreu mesmo sabendo-se que o objeto é muito mais complexo do que os serviços de oxigenoterapia anteriormente executados. Defende-se também, afirmando que a média final (custo paciente/mês) obtida no presente certame tem de ser maior do que aquela obtida em outros casos nos quais não foram utilizados CPAP´s, BIPAP´s e/ou tanques criogênicos para armazenamento de oxigênio líquido nas respectivas mochilas. Além disso, sustenta, o valor previsto pela Unidade Gestora por concentrador de oxigênio foi superior àquele previsto nas demais licitações em razão de que o item do Pregão Presencial no 1869/2008 “oxigenoterapia domiciliar através da utilização de concentradores de oxigênio” inclui, além dos concentradores de oxigênio e respectivos acessórios, kit de backup e equipamentos de oxigenoterapia portátil, além de acompanhamento domiciliar constante por técnicos/especialistas.

O Corpo Técnico, por sua vez, afirmou que a empresa White Martins foi sagrada vencedora do Pregão Presencial no 869/2008 pelo valor unitário de concentradores de oxigênio de R$ 360,00 por paciente. Este valor é superior, no entanto, ao orçamento prévio da Secretaria de Estado da Saúde, que era de R$ 336,00 por unidade. Como se atende mensalmente 1000 pacientes obtém-se um superfaturamento de R$ 24.000,00 por mês.  Diz ainda, que o dano ao Erário público é renovado a cada mês.

O posicionamento da Instrução Técnica não analisou todos os argumentos esposados pelo Gestor.

O valor pelo qual a empresa White Martins Gases Industriais do Nordeste S.A. foi contratada é, por valor unitário, de:

a)     Oxigenoterapia (concentradores e demais acessórios) – R$ 333,00

b)     CPAP – R$ 200,00

c)     BIPAP simples - R$ 650,00

d)     BIPAP com freq. Respiratória – R$ 1.014,00

Totaliza-se, portanto, valor mensal de R$ 369.600,00

Para comprovar o que alega traz aos autos (fls. 938) documento em que comprova a proposta da referida empresa para a prestação do serviço. Tal proposta foi realizada, no entanto, em 10/07/2009.

Conforme fls. 429 dos autos, a primeira proposta realizada, exigia a cobrança de:

Oxigenoterapia domiciliar através de utilização de Concentradores de Oxigênio – R$ 360,00

CPAP – R$ 216,00

BIPAP simples – R$ 648,00

BIPAP com freqüência respiratória – R$ 1.080,00

Totalizava-se, portanto, valor mensal de R$ 396.000,00. Tal proposta foi recebida em 03/10/2008.

No entanto, conforme a denúncia apresentada nos autos do processo REP 09/00320982 (fls. 17):

Tanto que, recentemente, mais precisamente em 13 de maio de 2009, o E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina concedeu a segurança a White Martins, conforme já mencionado, (...).

Percebe-se, portanto, que a empresa White Martins estava prestando o serviço antes mesmo da alteração da proposta!

Deve o Gestor, portanto, apresentar documentos relativos ao pagamento pela prestação dos serviços da empresa White Martins realizados mês a mês desde que a referida empresa passou a prestar o serviço de oxigenoterapia até a presente data.

Se, para a prestação do serviço restar caracterizado que, em qualquer mês de prestação do serviço, o valor é superior àquele previsto no orçamento prévio da Secretaria do Estado de Santa Catarina, que, no caso dos concentradores de oxigênio era de R$ 336,00 (trezentos e trinta e seis reais) por unidade/mês, deverá o Responsável ressarcir o Erário.

Vale ressaltar que, conforme afirmado pelos Gestores, houve redução do valor do contrato. Tal conduta teve por objetivo, obviamente, reduzir os lucros excessivos que a empresa obteria pela prestação do serviço pelo valor acordado, e confirma de forma indiscutível o sobrepreço que incidia sobre a contratação até então. A conduta da Administração, no entanto, somente resolve o problema para o futuro. Tal ato da Administração não promove o ressarcimento dos danos ao Erário já consumados! A Administração pública realizou tal ação tardiamente.

 Os valores pagos à empresa, antes da redução do valor da proposta eram, portanto, ilícitos, devido ao desrespeito ao princípio da economicidade disposto no art. 70, caput da Constituição Federal. 

 

Da anulação do contrato firmado

Diante do evidente desrespeito ao princípio da econonomicidade, deveria a Administração pública ter anulado o Pregão Presencial no 1869/2008! No entanto, não foi isso que ocorreu.

Vale ressaltar, ainda, que a Instrução Técnica, no Relatório no DLC/381/2010, às fls. 999-1000, sustentou:

Nesse sentido, observa-se que desde a assinatura do contrato até o presente momento, já é possível aferir um dano ao erário público no valor de R$ 288.000,00. Deve-se ressaltar que o dano ao erário é renovado a cada mês, fato que justificaria a nulidade do Contrato de Prestação de Serviços no 529/09.

Ocorre que os concentradores de oxigênio são utilizados para a prestação de serviço de oxigenoterapia, o qual é considerado serviço essencial de assistência médico-hospitalar. Nesse caso, sob a ótica do princípio da proporcionalidade, o bem da vida indiscutivelmente deve prevalecer sobre eventual dano ao erário público catarinense.

Com efeito, entende-se cabível a imputação de débito no montante de R$ 288.000,00, valor este correspondente aos pagamentos realizados desde o início da vigência do Contrato de Prestação de Serviços no 529/09 (06/08/2009) até o mês de agosto de 2010, sem excluir de se contabilizar os futuros pagamentos decorrentes do referido instrumento contratual, que devem ser somados ao montante referido até que advenha o termo do referido pacto contratual.

 

Não parece viável, contudo, a sugestão de encaminhamento feita pela Instrução Técnica.

Sabe-se que o serviço de oxigenoterapia é essencial aos cidadãos e, por isso, não pode ser suspenso. Porém, esse motivo não é suficiente para que a Administração mantenha a contratação irregular. Ocorre que o certame restou maculado não apenas pelo sobrepreço que marcou o início da execução contratual, mas também pela restrição à competição que ficou configurada com a realização da licitação...

Deve a Administração pública, desde logo, realizar nova licitação com a finalidade de contratação de empresa para prestar o serviço. Somente após nova empresa vencer o certame e iniciar o serviço de oxigenoterapia, a Empresa White Martins deverá encerrar sua prestação de serviço.

Corrobora a tese da nulidade da licitação o disposto no item 3.2.2 do Relatório no DLC 381/2010 (fls. 1000-1003), em que se confirmou a existência de restrição à competitividade e direcionamento da licitação em razão da licitação em lote único e menor preço global. Para tanto, afirma a Instrução às fls. 1001-1003:

Sob o aspecto técnico, o serviço de oxigenoterapia pode ser licitado por lotes constituídos por regiões. Nota-se que o próprio edital do certame, em seu item 6.7, exige como condição de participação a apresentação de declaração expressando o compromisso formal de montar escritórios de representação, ou postos de atendimento, em determinados pontos estratégicos no Estado de Santa Catarina, especialmente nas regiões Norte, Sul, Leste, Oeste e Meio-Oeste (fls. 137).

(...)

No tocante ao aspecto econômico, não procede o argumento de que a divisão do objeto acarretaria aumento de gastos com a aquisição de recursos humanos e materiais necessários para a instalação de unidades de atendimento regionalizadas. Isto porque o próprio edital do Pregão Presencial no 1869/08, na redação do seu item 6.7, exige, como condição de participação das empresas licitantes, a montagem de escritórios de representação, ou postos de atendimento, em pontos estratégicos no Estado de Santa Catarina no prazo máximo de 120 dias (fls. 137). Ora, se a presente licitação ocorreu por lote único e menor preço global, mas exigiu a montagem de postos de atendimento em diferentes localidades no território catarinense, certamente que a empresa vencedora incluiu tais despesas na proposta de preços. Logo, se existe a exigência de prestação dos serviços de forma regionalizada, então tais custos inevitavelmente comporão as propostas de preços das empresas licitantes, independentemente da forma de licitação adotada, seja lote único ou lotes por região.

Destaca-se, por outro lado, que não houve comprovação nos autos que a adoção de licitação em lotes por região acarretaria perda de escala. Muito pelo contrário, a doção de licitação por lotes delimitados por região acarreta economia em razão do aumento de competitividade entre outras possíveis empresas interessadas nos lotes, especialmente com a inclusão no certame daquelas empresas que não participaram do Pregão Presencial no 1869/08, em razão da dimensão e complexidade do objeto do certame. Veja-se, nesse ponto, que mesmo ocorrendo a participação de apenas duas empresas no certame, houve redução de 28% na proposta apresentada inicialmente pela empresa vencedora, em virtude da disputa de lances verbais (fls. 303).

 

Percebe-se, portanto, que a licitação está maculada desde a sua origem, pois inobservou regras básicas de ampla concorrência, e, por conseguinte, de obtenção de proposta vantajosa à Administração pública.

Tal constatação, ainda, reforça a tese sustentada no apontamento restritivo anterior de que os preços praticados pelo vencedor do certame estão acima daqueles praticados no mercado. A lógica é singela: onde não há competição os preços sobem...

A conduta da Administração inobserva, portanto, o disposto nos arts. 3o e 23, § 1o da Lei Federal no 8.666/1993, que dispõem:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. 

 

Vale ressaltar que, em razão da existência de acordo de vontades firmado entre a Secretaria de Saúde do Estado de Santa Catarina e a Empresa White Martins Ltda., por meio do Contrato no 529/2009, ex vi do art. 71, §§ 1o e 2o da Carta Magna e do art. 59, §§ 1o e 2o da Constituição Estadual[2], não cabe à Corte determinar a sustação do contrato, quanto mais a sua anulação. Quem não pode o menos, não poderá o mais.

Poderá sim a Corte, contudo, recomendá-lo, sendo que o descumprimento desta recomendação produziria efeitos no sentido caracterizar o dolo na manutenção da execução do contrato ilícito. Esta caracterização poderá contribuir com a eventual e futura aferição de responsabilidades cíveis e penais, e inclusive com eventual apuração de danos ao erário. Não se poderia cogitar, neste caso, contudo, das conseqüências sancionadoras previstas no art. 70, III da Lei Complementar no 202/2000.

Imprescindível, contudo, será a comunicação ao Poder Legislativo, para que aquele Órgão decida, requerendo a comunicação dessa decisão para os fins do art. 59, §2o da Constituição Estadual.

Percebe-se, portanto que, se comprovada a existência das graves irregularidades na concorrência pública que deu origem ao contrato, ou, até mesmo, no próprio contrato, a Administração pública deverá anulá-lo. Não há dúvida que a decisão da Corte implicará conseqüências à empresa contratada.

 

Da necessidade de audiência das empresas contratadas

Um amplo acervo de decisões judiciais orienta o entendimento de que é necessário assegurar ao terceiro interessado o direito ao contraditório e à ampla defesa, quando este for alcançado ou alcançável por decisões exaradas pelas cortes de contas.

Talvez o mais significativo deles seja aquele representado pelo MS 23.550/DF[3]:

“Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase - jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista do s autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente". A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão.”

 

Mas não se poderia deixar de referenciar o MS 2006.014998-4[4]:

MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - AUSÊNCIA DE RENOVAÇÃO DO PRAZO DE HABILITAÇÃO DAS PROPOSTAS APÓS MODIFICAÇÃO DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA - ANULAÇÃO DO CONTRATO COM A EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME - DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

É nula a decisão do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que ensejou a anulação de contrato entre autarquia estadual e empresa vencedora de licitação, visto que houve explícita violação dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, diante da ausência de notificação da impetrante a respeito do procedimento que anulou o referido pacto.

 

Diante do exposto, deve ser realizada a audiência do Gestor e da empresa contratada[5] para que se justifique quanto à restrição da concorrência do certame, bem como quanto à inobservância do princípio da economicidade previsto no art. 70, caput da Constituição Federal.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no 202/2000, manifesta-se por:

1) converter o processo em tomada de contas especial;

2) acompanhar parcialmente a sugestão ofertada pelo Corpo Técnico no Relatório no DLC 381/2010, quanto aos apontamentos de irregularidade 3.1, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.5.1 e 3.5.2 e 3.6.1. Especialmente quanto à[6]:

2.1) aplicação de multa à Sra. Claudia Nunes e ao Sr. Luiz Eduardo Cherem, em razão da restrição à competitividade na realização de licitação por lote único e menor preço global, restringindo e direcionando o certame, contrariando as determinações do art. 3o, §1o c/c art. 23, § 1o da Lei Federal no 8.666/1993.

3) determinar a audiência das empresas contratadas[7] para que estas possam se defender das imputações irregularidades que ensejam a recomendação de anulação/sustação do contrato, quais sejam:

3.1) restrição à competitividade na realização de licitação por lote único e menor preço global, restringindo e direcionando o certame, contrariando as determinações do art. 3o, §1o c/c art. 23, § 1o da Lei Federal no 8.666/1993.

3.2) execução de serviços de oxigenoterapia por preços superiores aos de mercado, desatendendo ao princípio da economicidade disposto no art. 70, caput da Constituição federal, bem como às determinações do inciso IV do art. 43 da Lei Federal no 8.666/1993.

4) determinar que o Gestor traga aos autos documentos que comprovem os valores praticados para a prestação do serviço de oxigenoterapia desde a contratação da empresa White Martins, para que, dessa forma, apure-se exatamente o dano ao Erário.

5) determinar a citação do Gestor-responsável, em razão da suposta irregularidade apontada neste parecer, sujeita à aplicação de multa prevista na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, qual seja:

5.1) firmar contrato por preços superiores aos de mercado, inobservando o princípio da economicidade disposto no art. 70, caput da Constituição federal, bem como as determinações do inciso IV do art. 43 da Lei Federal no 8.666/1993.

6) recomendar a anulação do contrato firmado em razão do Pregão Presencial no 1869/2008 e a adoção de providências para a realização de novo certame.

7) comunicar o ilícito apurado nestes autos à augusta Assembléia Legislativa do Estado para que aquela decida, requerendo a comunicação dessa decisão para os fins do art. 59, § 2o da Constituição Estadual.

 

Florianópolis, 04 de janeiro de 2011.

 

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

 


[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

[2] Art. 59 (...)

§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembléia Legislativa, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º - Se a Assembléia Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

[3] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator para o Acórdão: Min. Sepúlveda Pertence. Tribunal Pleno. DJ 31/10/2001.

[4] Santa Catarina. Tribunal de Justiça do Estado. Relator: Des. Orli Rodrigues. 23/03/2007. Seção Civil. Unânime.

[5] Diante da constatação desta irregularidade, que pode, até mesmo, reclamar a anulação do contrato firmado, deve-se realizar audiência com a Empresa White Martins.

[6] Ilícitos já ofertados ao contraditório, permitindo a este Ministério Público concluir quanto ao mérito.

[7] De acordo com os precedentes: STF - MS 23.550/DF e TJSC - MS 2006.014998-4, transcritos neste Parecer.