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PARECER nº: |
MPTC/6553/2010 |
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PROCESSO nº: |
PDA-09/00447389 |
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ORIGEM : |
Companhia
Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN |
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INTERESSADO: |
Jorginho
dos Santos Mello |
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ASSUNTO :
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Pedido de Auditoria da Assembléia
legislativa do Estado de Santa Catarina - ALESC, acerca das distribuições de
lucros realizadas nos exercícios de 2008 e 2009 pela CASAN |
Nos termos do art. 98 do Regimento Interno do
Tribunal, na apuração de fatos denunciados, se configurada a ocorrência de
desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao
erário, o Tribunal determinará a conversão do processo em tomada de
contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele
previsto no § 2º do art. 12, ordenando a citação do responsável.
Conforme o art. 13, parágrafo único, da Lei
Complementar nº 202/2000, citação é o ato pelo qual o responsável é chamado ao
Tribunal para apresentar defesa, por escrito, quanto a atos irregulares por ele
praticados e passíveis de imputação de débito ou de cominação de multa,
verificados em processo de prestação ou tomada de contas.
1 - DO RELATÓRIO
Trata-se
de pedido de auditoria contábil, financeira, orçamentária e operacional na
CASAN, formulado por bancada de partido político com assento na Assembléia
Legislativa.
Os auditores da Diretoria de
Atividades Especiais, por meio da Informação nº 22/2009, fizeram menção à
Informação nº APRE-071/2009, por meio da qual o Assessor da Presidência opinou
pelo não conhecimento da solicitação de auditoria, em virtude de ausência de
deliberação pelo Plenário da Assembléia Legislativa acerca do assunto,
desatendendo o art. 29 da Resolução nº TC-6/2001.
Por meio do Parecer nº 4131, de
fls. 14/18, manifestei-me pelo não conhecimento da solicitação.
Mediante Decisão nº 4821/2009, de
fl. 22, o pedido de auditoria foi conhecido, sendo determinadas as providências
necessárias à apuração dos fatos.
Foram juntados os documentos de
fls. 24/25 e 27/28.
Os auditores da Diretoria de
Controle da Administração Estadual apresentaram o Relatório de Auditoria de fls.
31/90, sugerindo a conversão dos autos em Tomada de Contas Especial; a citação
dos membros dos Conselhos de Administração e Fiscal, para manifestação acerca das restrições constantes dos itens 5.1 a 5.3 de sua conclusão, além do encaminhamento de cópia dos
autos ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, conforme item 5.4.
Por intermédio do despacho de fl.
90-A, o Diretor de Controle da Administração Estadual manifestou-se no sentido
do não cabimento, no momento, da proposta de encaminhamento de cópias ao
Ministério Público Estadual.
Foram juntados os documentos de fls.
91/346.
2 – DOS
FUNDAMENTOS
Os
auditores da Diretoria de Controle da Administração Estadual descrevem a ocorrência das irregularidades que seguem (fls. 87/89):
A - Passível de imputação de
débito aos membros do Conselho de Administração, em responsabilidade solidária:
R$ 1.571.542,36, valor irregularmente distribuído à Diretoria Executiva e ao
Conselho de Administração da CASAN, a título de distribuição de lucros, sendo
R$ 953.525,82 referentes ao exercício de 2008 e R$ 618.016,54 referentes ao
exercício de 2009, despesas desprovidas de caráter público e realizadas em
descompasso com finalidades estatutárias e institucionais da Empresa,
caracterizando ato de mera liberalidade do Conselho de Administração, defeso
pelo art. 1º, §3º, I, da Lei nº 9.296/96, pelo art. 154, § 2º, a, da Lei nº
6.404/76, e contrariando os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição;
B - Passíveis de aplicação de multa
aos Membros do Conselho de Administração:
- Distribuição de lucros aos
administradores da CASAN em 2009 e 2010, em contrariedade ao disposto no art.
1º, § 3º, I, da Lei nº 9.296/96, e no art. 5º da Lei Federal nº 10.101/2000, e
em afronta aos princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição;
- concessão irregular de
benefícios aos empregados da CASAN no exercício de 2008, por não se tratar de
distribuição de lucro, mas sim de um abono-alimentação, concedido por
liberalidade dos gestores, afrontando o art. 154, § 2º, a, da Lei nº 6.404/76, a Lei Federal nº 10.101/2000, a cláusula 39
do Acordo Coletivo de Trabalho 2008/2009, os arts. 5º e 7º, XI, da
Constituição, além dos princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição;
C - Passível de aplicação de multa
aos Membros do Conselho Fiscal:
- Omissão na fiscalização dos
atos da Companhia, especificamente em relação às distribuições de lucros referentes
aos exercícios de 2008 e 2009, concedidas sem amparo legal, uma vez que a
missão precípua do Conselho é fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos
dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e
estatutários, sob pena de responsabilidade, conforme arts. 163 e 165 da Lei
Federal nº 6.404/76, além dos princípios expressos no art. 37, caput, da Constituição.
Para
melhor elucidação das questões tratadas nos autos, passo a um resumo das
principais questões postas no Relatório produzido pelos auditores da DCE.
A
auditoria tinha como objetivo a resposta a três questões (fl. 35):
- as distribuições de lucros ocorridas na
CASAN nos anos de 2008 e 2009 foram procedidas de acordo com as normas
pertinentes?
- todos os beneficiados com as distribuições
de lucros tinham efetivo direito a esse benefício?
- a partilha dos valores distribuídos entre
Diretoria, Conselho de Administração e empregados atendeu a critérios legais e
objetivos?
Os
auditores da DCE coletaram as seguintes informações:
- a CASAN rege-se pela Lei Federal nº
6.404/76, Lei das Sociedades Anônimas, além de seu Estatuto Social;
- com relação aos exercícios de 2008 e 2009,
a CASAN obteve lucro líquido, antes das participações, de R$ 19.070.516,46 e R$
34.174.125,08, respectivamente (fl. 40);
- com relação ao exercício de 2008, na 39ª
Assembléia Geral Ordinária, foi aprovada pela unanimidade dos acionistas
presentes a distribuição de lucros aos administradores (diretores executivos,
diretor jurídico e conselheiros de administração), no valor de R$ 953.525,82,
equivalente a 5% do lucro obtido no exercício (fls. 40/41 e 95/99);
- com relação ao exercício de 2009, na 40ª
Assembléia Geral Ordinária, foi aprovada a distribuição de lucros aos
administradores, ficando estabelecido que a forma de distribuição seria
definida oportunamente (fls. 41 e 102/107);
- conforme planilha de divisão de lucros, o
lucro distribuído aos administradores no exercício de 2009 foi de R$ 618.016,54
(fls. 41 e 109);
- o fundamento legal utilizado pela CASAN
para a distribuição de lucros foi o disposto nos arts. 152 e 190 da Lei nº
6.404/76, além da previsão do art. 41 do Estatuto Social da Companhia (fl. 41);
- acerca da distribuição de lucros aos
empregados, no exercício de 2008, ficou consignado no Acordo Coletivo de
Trabalho 2008/2009 que seria constituída uma comissão composta pela CASAN e
pelos Sindicatos signatários para propor ao Conselho de Administração a
operacionalização da distribuição, ficando estabelecido que a base de cálculo
para apuração do valor seria o lucro líquido obtido no período, sendo repassados
5% em parcela única aos empregados (fls. 41 e fls. 111/120, especificamente
cláusula trigésima primeira – abono sobre produtividade – fls. 118/119);
- acerca da distribuição de lucros aos
empregados, no exercício de 2009, ficou consignado no Acordo Coletivo de
Trabalho 2009/2010 que seria constituída uma comissão composta pela CASAN e
pelos Sindicatos signatários para propor ao Conselho de Administração a
operacionalização da distribuição, ficando estabelecido que a base de cálculo
para apuração do valor seria o lucro líquido obtido no período, sendo
repassados 5% em parcela única aos empregados (fls. 41 e fls. 151/161,
especificamente cláusula trigésima primeira – participação nos lucros – fl.
159);
- representantes de sindicatos manifestaram que
a comissão prevista nos Acordos Coletivos de 2008/2009 e 2009/2010 não chegou a
ser constituída (fls. 42, 129/130 e 132, 136 e 144);
- a participação dos lucros dos empregados,
no exercício de 2008, teria sido coberta mediante pagamento de abonos de férias
e natalino, além de um abono-produtividade, concedido mediante
‘vale-alimentação’, no percentual de 2,5% sobre a diferença entre os
faturamentos de 2007 e de 2008, resultando no valor de R$ 1.019.000,00,
distribuído a 2305 empregados da CASAN (fls. 42 e 146/149 – especificamente fls.
147 e 149);
- por meio de documentos fornecidos pela
CASAN, ficou constatada a distribuição de R$ 1.708.706,25 a 2286 empregados da
CASAN, em 2009 (fls. 43 e 163/166).
Em
resposta aos questionamentos objeto da auditoria, os auditores da DCE
concluíram o seguinte:
1 - as distribuições de lucros nos exercícios
de 2008 (R$ 953.525,82 aos administradores e R$ 1.019.000,00 aos empregados) e
2009 (R$ 618.016,54 aos administradores e R$ 1.708.706,25 aos empregados) não
atenderam aos ditames legais, além de afrontar os princípios da administração
pública (fls. 43/61);
2/a - quanto à distribuição de lucros para os
empregados, referente ao exercício de 2008, o procedimento utilizado teria sido
incorreto, uma vez que pago no cartão-alimentação de cada trabalhador (fls.
63); já quanto à distribuição de lucros para os empregados, referente ao
exercício de 2009, o benefício estaria correto, por estar de acordo com a
Constituição, além de constar expressamente do Acordo Coletivo (fls. 62/65);
2/b - quanto às distribuições de lucros aos
administradores, nos exercícios de 2008 e 2009, estas seriam irregulares, uma
vez que a Lei nº 9.296/96 vedaria a participação dos membros do Conselho de
Administração, a qualquer título, nos lucros da entidade; além do que, as
sociedades de economia mista estão submetidas aos princípios da administração
pública (legalidade, probidade, moralidade e supremacia do interesse público);
e, conforme a Lei nº 10.101/2000, haveria a necessidade de diretrizes do Poder
Executivo acerca da distribuição de lucros em empresas estatais (fls. 65/66);
3 - os valores distribuídos entre Diretoria,
Conselho de Administração e empregados não teria atendido a critérios legais e
objetivos, uma vez que a fixação do montante fixado para os administradores não
foi razoável, se comparado com o montante fixado para os empregados, ferindo os
princípios da impessoalidade e da moralidade (enquanto na distribuição de
lucros referente ao exercício de 2008, 18 administradores dividiram o montante
de R$ 953.525,82, 2305 empregados dividiram o montante de R$ 1.019.000,00; e,
na distribuição de lucros do exercício de 2009, 18 administradores dividiram o
montante de R$ 618.016,54, enquanto 2286 empregados dividiram o montante de R$
1.708.706,25 (fls. 68/72, especificamente fl. 71).
Acerca
de outras considerações, os auditores do Tribunal verificam o seguinte:
- “o fato de a Companhia ter obtido lucro nos
exercícios de 2008 e 2009, não significa que esteja em boa situação
econômico/financeira para distribuir benefícios discricionariamente” (fls.
72/73);
- a Companhia tinha registrado como
contingências trabalhistas, em dezembro de 2009, o valor de R$ 19.822.503,36 em
seu passivo, e na conta trabalhistas encontrava-se provisionado o valor de R$
3.600.901,42 (fls. 72 e 283/284);
- o Estado de Santa Catarina teria injetado
dinheiro na companhia, por meio de reversão de dividendos (fls. 73 e 286); e
- a necessidade de contratação de empréstimos
demonstraria a periclitante situação financeira da CASAN (fls. 73/74 e 288/298,
300, 302/337.
Embora
concorde com algumas conclusões dos auditores da Diretoria de Controle de
Administração Estadual, entendo pertinentes ajustes na capitulação legal das
irregularidades por eles descritas.
Para
tanto, passo à análise de cada uma delas:
2.1 - Passível de imputação de débito
aos membros do Conselho de Administração, em responsabilidade solidária: R$
1.571.542,36, valor irregularmente distribuído à Diretoria Executiva e ao
Conselho de Administração da CASAN, a título de distribuição de lucros, sendo
R$ 953.525,82 referentes ao exercício de 2008 e R$ 618.016,54 referentes ao
exercício de 2009, despesa desprovida de caráter público e realizada em
descompasso com finalidades estatutárias e institucionais da Empresa,
caracterizando ato de mera liberalidade do Conselho de Administração, defeso
pelo art. 1º, §3º, I, da Lei nº 9.296/96, pelo art. 154, § 2º, a, da Lei nº 6.404/76, e contrariando os
princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição (item
5.1 do Relatório – fls. 87/88).
A
Lei nº 9.296/96 dispõe sobre a remuneração dos membros dos conselhos de
administração e fiscal das empresas públicas e das sociedades de economia mista
federais, não se aplicando às sociedades de economia mista estaduais, como é o
caso da CASAN.
Eis
o teor de seu art. 1º:
Art. 1º A
remuneração mensal devida aos membros dos conselhos de administração e fiscal das
empresas públicas e das sociedades de economia mista federais, bem como das
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, não excederá,
em nenhuma hipótese, a dez por cento da remuneração mensal média dos diretores
das respectivas empresas.
(...)
§ 3º Aos membros dos conselhos a que se refere este artigo é vedada:
I - a participação, a qualquer título, nos lucros da entidade; (Grifos
meus)
Os
auditores da Diretoria salientaram saber “que essa norma é direcionada às
Estatais Federais, mas como não existe uma norma específica para esse assunto
no Estado de Santa Catarina, cabe aplicar o princípio da analogia, e entender
que essa vedação alcança as estatais de nosso Estado” (fl. 65).
A
meu ver, a vedação de participação nos lucros aos membros dos conselhos de
administração e fiscal não decorre da Lei Federal nº 9.296/96, por se tratar de
norma destinada à União.
Referida
Lei pode servir, no máximo, como balizamento para outros entes da Federação,
uma vez que positiva no ordenamento jurídico regra cujo conteúdo diz respeito a
princípios, tais como, moralidade e supremacia do interesse público sobre o
privado.
No
âmbito do Estado de Santa Catarina, a Lei Complementar nº 381/2007 dispõe sobre
o modelo de gestão e a estrutura organizacional da Administração Pública
Estadual.
Acerca
da CASAN, dispõe a Lei:
Art. 105-A. São as seguintes as sociedades de economia
mista, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, prestadoras de
serviços públicos e sujeitas a regime especial:
I - Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN;
(Grifo meu)
Como
se vê, a CASAN é uma estatal, prestadora de serviço público, cujo regime não é
o mesmo de outras empresas dotadas de personalidade jurídica de direito
privado.
Aliás,
o fato de a empresa prestar serviço público de natureza essencial (água e
esgoto) demonstra o seu caráter não lucrativo; e, não havendo intenção de
lucro, mas de prestação de serviço estatal, voltado para o atendimento de
necessidades coletivas, não pode haver distribuição de resultados.
Sobre
as empresas públicas e sociedades de economia mista e o regime a elas
aplicável, o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:[1]
Empresas
públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo,
instrumentos de ação do Estado. O traço essencial caracterizador destas pessoas
é o de se constituírem em auxiliares
do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à busca de
interesses transcendentes aos meramente privados.
(...)
Através
desses sujeitos auxiliares o Estado realiza cometimentos de dupla natureza:
a) Explora
atividades econômicas (...) (art. 173 da Constituição);
b) presta
serviços públicos ou coordena a execução de obras públicas, que, tal como as
mencionadas, são atividades induvidosamente pertinentes à esfera peculiar do
Estado.
Há,
portanto, dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedades de economia
mista: exploradoras de atividade e econômica e prestadoras de serviço público
ou coordenadoras de obras públicas e demais atividades públicas. Seus regimes
jurídicos não são, nem podem ser, idênticos, (...).
(...)
No segundo
caso, quando concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quaisquer
atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras
públicas), é natural que sofram o influxo de princípios e regras de Direito
Público, ajustados, portanto, ao resguardo de interesses desta índole.
Do
acima citado, depreende-se que as sociedades de economia mista que prestam
serviço público, como a CASAN, submetem-se a regime diferenciado, com influxo
de normas de Direito Público, cujo objetivo é resguardar interesses de índole
pública.
Na
mesma linha, o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:[2]
As
sociedades de economia mista e as empresas públicas, como se tem observado até
o momento, exibem dois aspectos inerentes à sua condição: de um lado, são
pessoas jurídicas se direito privado e, de outro, são pessoas sob o controle do
Estado.
Esses dois
aspectos demonstram, nitidamente, que nem estão sujeitas inteiramente ao regime
de direito privado nem inteiramente ao de direito público. Na verdade, pode
dizer-se, como o fazem alguns estudiosos, que seu regime tem certa natureza
híbrida, já que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores
de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores. E nem poderia
ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurídico de direito
privado e sua ligação com o Estado.
Torna-se
necessário, todavia, verificar tais aspectos de sua atuação. Quando se trata do
aspecto relativo ao exercício em si da atividade econômica, predominam as
normas de direito privado, o que se ajusta bem à condição dessas entidades como
instrumentos do Estado-empresário.
(...)
Ao
contrário, incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao
controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa. Não é
sem razão, portanto, que várias normas constitucionais e legais regulam essa
vinculação administrativa e institucional das entidades. Em nível
constitucional, temos, por exemplo, o princípio da autorização legal para sua
instituição (art. 37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o
controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de
concurso público para ingresso de seus empregados (art. 37, II); a previsão de
rubrica orçamentária (art. 165, § 5º) e outras do gênero.
Tendo
em vista às normas e princípios de Direito Público aplicáveis às empresas públicas
e sociedades de economia mista, mormente as prestadoras de serviço público, o
STF tem chancelado o regime especial aplicável à espécie.
Eis
a jurisprudência da Corte Constitucional:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS:
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE
EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO:
DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público
distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória
e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária
recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - RE conhecido e provido. (RE
354897/RS – Órgão Julgador: Segunda Turma - Relator: Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento:
17-8-2004 – Publicação DJ: 3-9-2004)
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. PRECATÓRIO. ART. 100 DA CF. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME
DE MONOPÓLIO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. DECISÃO FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA
CONSOLIDADA. CITAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO INSERVÍVEL PARA DESCONTITUIR A
DECISÃO AGRAVADA. 1. A citação de um único precedente, em contraposição ao que
foi sustentado na decisão agravada, ainda mais quando tal decisão esposa
entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, não é suficiente para
desconstituí-la. 2. Agravo regimental improvido (RE 485000 - Órgão Julgador:
Segunda Turma - Relatora: Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 12-5-2009 –
Publicação DJe: 5-6-2009)
O
egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem jurisprudência na mesma
direção:
IPTU. CASAN. SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RECURSO PROVIDO PARA SUSPENDER A
EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS. PRECEDENTES.
"'Tratando-se
de atividade em que a SOCIEDADE de ECONOMIA MISTA substitui o Estado na prestação de
serviço público obrigatório e essencial, não há lugar para sujeitá-la
passivamente a qualquer incidência tributária.
Tais
atividades estão acobertadas pela imunidade tributária recíproca prevista no
art. 150, inc. VI, alínea a, da CF' (Apelação Cível nº 2006.011707-3, de
Criciúma, rel. Des. Subst. Newton Janke, j. em 31-5-2007) (AC nº 2007.055313-1,
Des. Vanderlei Romer)". (AI nº 2008.081411-1, de Lages, rel. Des. Newton
Trisotto, Primeira Câmara de Direito Público, j. 25-8-2009) (Agravo de Instrumento nº
2010.012495-4 - Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público -
Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva - Data: 7-12-2010)
APELAÇÃO
CÍVEL. AÇÃO CONDENATÓRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO COM SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
SCGÁS. OBRAS NECESSÁRIAS À EXECUÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES
PREVISTAS NO EDITAL DE LICITAÇÃO. PRETENSÃO DE READEQUAÇÃO DO EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO DA RELAÇÃO, NOS TERMOS DA LEI N. 8.666/93. MATÉRIA
ATINENTE AO DIREITO PÚBLICO. ART. 3º DO ATO REGIMENTAL N. 41/00, COM REDAÇÃO
DADA PELO ATO REGIMENTAL N. 93/08. REDISTRIBUIÇÃO A UMA DAS CÂMARAS DE DIREITO
PÚBLICO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
Tratando a
ação originária de pretensão de reequilíbrio da relação econômico-financeira em
contrato administrativo, firmado com SOCIEDADE
de ECONOMIA MISTA (SCGÁS), para a construção da
infra-estrutura necessária à execução de serviço público, sob a alegação de
vilipêndio à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) e ao princípio da moralidade
administrativa, de se reconhecer a competência material das Câmaras de Direito
Público, nos termos do art. 3º do Ato Regimental nº 41/00. (Apelação Cível nº 2007.035639-3
- Órgão Julgador: Quarta Câmara de Direito Público - Relator: Henry
Petry Junior - Data: 8-6-2009)
Como
se vê, as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviço público se submetem a regime público, visando à preservação dos
interesses dessa ordem, sendo apenas exemplos disso as imunidades tributárias,
a execução de ações judiciais por meio de precatório, e a competência de
julgamento atribuída às Câmaras de Direito Público.
Nesse
ponto adquire grande relevância a seguinte jurisprudência do STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE
RECÍPROCA. AUTARQUIA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. ATIVIDADE
REMUNERADA POR CONTRAPRESTAÇÃO. APLICABILIDADE. ART, 150, §3º DA CONSTITUIÇÃO.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Definem o alcance da imunidade
tributária recíproca sua vocação para servir como salvaguarda do pacto
federativo, para evitar pressões políticas entre entes federados ou para
desonerar atividades desprovidas de presunção de riqueza. 2. É aplicável a
imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem
inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos
constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou
indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder
acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e
não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível
às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência). 3. O Serviço
Autônomo de Água e Esgoto é imune à tributação por impostos (art. 150, VI,
a e §§ 2º e 3º da Constituição). A cobrança de tarifas, isoladamente
considerada, não altera a conclusão. Agravo regimental conhecido, mas ao
qual se nega provimento. (RE 399307-AgR/MG - Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 16-3-2010 - Órgão
Julgador: Segunda Turma –Publicação DJe:
30-4-2010) (Grifos meus)
A
decisão do STF acima transcrita é emblemática porque admite a imunidade
tributária a empresa pública que preste serviço público, no caso Serviço
Autônomo de Água e Esgoto, desde que não distribua lucros direta ou
indiretamente a particulares.
Não
faria mesmo sentido que determinada empresa pública não pagasse impostos, sob o
argumento de que presta serviço público, para posteriormente distribuir lucros,
advindos em parte da não tributação, a particulares.
Nesse
ponto, volto à Lei Complementar Estadual nº 381/2007, que ao tratar
das disposições comuns às empresas públicas, sociedades de economia mista
e suas subsidiárias ou controladas, estabelece em seu
art. 118:
Art.
Portanto, a Lei que dispõe sobre o modelo
de gestão e a estrutura organizacional da Administração Pública Estadual
contemplou, textualmente, a necessidade de observância dos critérios de
qualidade, produtividade e de preponderância do interesse público na prestação
dos serviços e na política de administração de pessoal das sociedades de
economia mista, como é o caso da CASAN.
O
referido dispositivo é suficiente para afastar normas aplicáveis às sociedades
anônimas cujo regime é eminentemente privado.
Nesse
passo, proponho a seguinte capitulação para a restrição em tela:
- Passível de
imputação de débito aos membros do Conselho de Administração e membros da
Diretoria Executiva da CASAN -
conforme valores recebidos individualmente por cada um deles, descritos nas
planilhas de fls. 100 e 109, pela distribuição e
percepção de lucros, correspondendo o valor total a R$ 1.571.542,36, sendo R$
953.525,82 referentes ao exercício de 2008 e R$ 618.016,54 referentes ao
exercício de 2009, despesa desprovida de caráter público e realizada em
descompasso com finalidades estatutárias e institucionais da Empresa –
sociedade de economia mista prestadora de serviço público sujeita a regime
especial, caracterizando ato de mera liberalidade, defeso pelo art. 154, § 2º, a, da Lei nº 6.404/76, contrariando o
disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar Estadual nº 381/2007, e em dissonância
com os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição, especialmente os princípios da legalidade e
moralidade, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado, norteador do Direito Administrativo.
2.2 - Passíveis de aplicação de multa
aos membros do Conselho de Administração:
2.2.1 - Distribuição de lucros aos
administradores da CASAN em 2009 e 2010, em contrariedade ao disposto no art.
1º, § 3º, I, da Lei nº 9.296/96, e no art. 5º da Lei Federal nº 10.101/2000, e
em afronta aos princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição (item 5.2.1 do Relatório – fl. 88).
Trata-se,
a meu ver, da mesma irregularidade tratada no item anterior, para a qual existe
previsão legal de imputação de débito aos responsáveis.
Quanto
à inaplicabilidade da Lei nº 9.296/96, reporto-me ao item anterior.
Já
no que concerne à Lei nº 10.101/2000, trata-se de Lei Federal que dispõe sobre a participação dos trabalhadores
nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências.
Por
oportuno, transcrevo seus arts. 1º e 5º:
Art. 1º
Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da
empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como
incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição.
(...)
Art. 5º
A participação de que trata o art. 1o desta Lei,
relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes
específicas fixadas pelo Poder Executivo.
Parágrafo único.
Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia
mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta
ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto.
Segundo
os auditores da DCE, como o Poder Executivo não editou as diretrizes
necessárias à distribuição dos lucros aos trabalhadores em empresas estatais,
conforme previsão do art. 5º da Lei nº 10.101/2000, não haveria a possibilidade
de distribuição de lucros na CASAN, mormente para os administradores (fl. 48).
Com
a devida vênia, a Lei citada regula a participação dos trabalhadores nos lucros
ou resultados da empresas, não se aplicando aos administradores.
Ademais,
as diretrizes a serem fixadas pelo Poder Executivo referem-se às empresas
estatais da União, a teor do parágrafo único do art. 5º, acima transcrito.
Nesse
passo, proponho a seguinte redação para este item:
- Passível de aplicação de
multa aos membros do Conselho de Administração - Distribuição de lucros aos
administradores da CASAN referentes aos exercícios de 2008 e 2009, em
contrariedade ao art. 154, § 2º, a,
da Lei nº 6.404/76, ao disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar
Estadual nº 381/2007, e em dissonância com os princípios constitucionais
expressos no art. 37, caput, da
Constituição, especialmente os princípios da legalidade e da moralidade, além
do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do
Direito Administrativo.
2.2.2 - concessão irregular de
benefício aos empregados da CASAN no exercício de 2008, por não se tratar de
distribuição de lucro, mas sim de uma abono alimentação, concedido por
liberalidade dos gestores, afrontando o art. 154, § 2º, a, da Lei nº 6.404/76, a Lei Federal nº 10.101/2000, a cláusula 39
do Acordo Coletivo de Trabalho 2008/2009, os arts. 5º e 7º, XI, além dos
princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição (item
5.2.2 do Relatório – fl. 88).
Os
auditores da DCE constataram que a operacionalização da distribuição dos lucros
aos empregados no exercício de 2008 foi irregular, muito embora tenham
entendido que os empregados tinham direito ao benefício, a teor do art. 7º, XI,
da Constituição (fl. 62).
A
respeito do assunto, a cláusula trigésima primeira do Acordo Coletivo de
Trabalho 2008/2009 trouxe a previsão de um abono sobre produtividade, com base
no lucro líquido apurado no exercício de 2008, na proporção de 5%, e cujos critérios
de concessão deveriam ser propostos por comissão paritária formada pela CASAN e
pelos sindicatos signatários (fls. 118/119).
Não
obstante, o benefício foi concedido a outro título, conforme consta da ata da
reunião do Conselho de Administração da Companhia (fls. 147/148):
Considerando
que a participação do lucro dos empregados foi coberta pelo pagamento dos
abonos de férias e natalino, e considerando também o esforço desprendido pela
estrutura funcional durante o exercício, que resultou na superação da meta de
faturamento (Receita Operacional Bruta) da Companhia, propôs a concessão de um PRÊMIO
DE PRODUTIVIDADE a todos os empregados na ativa, que trabalharam no exercício
de 2008. (...) O cálculo proposto para pagamento deste abono é de 2,5% sobre a
diferença entre o faturamento (Receita Operacional Bruta) dos exercícios 2007 e
2008, ou seja, o faturamento de 2008 foi de R$ 458.801 milhões, contra 418.041
milhões de 2007 – diferença de R$ 40,760 milhões. Desta forma, o valor a ser
distribuído aos empregados será de R$ 1,019 milhões. O Diretor concluiu que é
de parecer favorável ao pagamento do referido abono, pois se trata de uma
recompensa frente ao reconhecimento do esforço desprendido pelos empregados
durante o ano de 2008, que resultou na obtenção de um novo recorde de
faturamento para a CASAN. O Presidente,
acolhendo favoravelmente a proposta apresentada pelo Diretor Financeiro e de
Relações com o Mercado, cujo benefício será pago através de ‘Vale-alimentação’
no dia 30 de abril de 2009, submeteu a matéria ao Conselho, que a aprovou por
maioria de votos, ficando consignado o voto diferenciado do Conselheiro Jucélio
Paladini [representante dos empregados], que propôs discutir a matéria com o
Sindicato visando o cumprimento do ACT (Caput da Cláusula 31) e a constituição
de Comissão paritária para definir os critérios de distribuição dos lucros. (Grifos
do documento)
A
questão não se resume à concessão irregular de benefício, a titulo de
vale-alimentação, a empregados da CASAN.
Isso
porque, na forma como concedido o benefício, restou descumprido o art. 190 da Lei
nº 6.404/76, in verbis:
Art. 190.
As participações estatutárias de empregados, administradores e partes
beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros
que remanescerem depois de deduzida a participação anteriormente calculada.
(...)
Conforme
a norma, inicialmente faz-se a o cálculo de participação estatutária dos
empregados, e somente após determinam-se as participações estatutárias dos
administradores, deduzindo do cálculo a participação anteriormente calculada.
Veja-se
a continuação da Ata da Reunião na qual ficou decidida a concessão do benefício
(fls. 147/148):
(...)
Quanto à participação dos dirigentes ficou estabelecido o pagamento de 5% da
participação dos resultados, ressaltando-se que originalmente e conforme a
legislação o percentual aplicado é de 10% sobre o lucro obtido no período. O
Conselheiro Jucélio Paladini [representante dos empregados] manteve a sua
posição anterior.
De
fato, o art. 152 da Lei nº 6.404/76, ao tratar da participação dos
administradores, estabelece o limite de 10% do lucro, in verbis:
Art. 152. A
assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos
administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de
representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas
funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços
no mercado. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
§ 1º O
estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco
por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores
participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a
remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo
190), prevalecendo o limite que for menor. (...) (Grifo meu)
Como
visto, o §1º acima transcrito faz menção expressa ao art. 190, que trata do
cálculo da participação dos administradores somente depois de deduzida a
parcela atribuída aos empregados.
Como
a parcela foi designada ‘vale-alimentação’, não foi deduzida do cálculo do
lucro para fins de aferição da participação dos administradores.
Os
auditores da DCE se depararam com o fato de o valor distribuído aos
administradores referente a 2008 ter sido maior do que o referente a 2009,
muito embora o lucro tenha sido maior em 2009 (fls. 40/41):
(...)
especificamente em relação aos exercícios de 2008 e 2009, vemos que a CASAN
obteve lucro líquido, antes das participações, de R$ 19.070.516,46 e de R$
34.174.125,08, respectivamente.
(...)
Conforme
demonstra a planilha de divisão de lucros (DOC. 04) [fl. 100], o valor
distribuído aos administradores, referente ao lucro do exercício de 2009 foi de
R$ 618.016,54, (...) observando-se que o valor distribuído aos
administradores, referente ao ano de 2008, foi maior que o referente ao ano de
2009, muito embora o lucro líquido obtido pela Companhia no ano de 2008 foi
menor do que 2009, sem que tivesse uma explicação plausível para tal
discrepância. (Grifo meu)
Observando-se
o teor do art. 190 da Lei de Sociedades por Ações, deduzido o valor de R$
1.019.000,00, concedido a título de participação nos lucros aos empregados, do
lucro auferido no período (R$ 19.070.516,46), chega-se ao valor de R$ 18.051.516,40.
Sobre
este valor é que se deveria aplicar o percentual de 5% concedidos a titulo de
participação nos lucros aos administradores, conforme definido na Ata de fls.
146/148.
Dessa
feita, o valor a ser distribuído aos administradores corresponderia a R$
902.575,82, diferente dos R$ 953.525,82 consignados na fl. 100, resultando em
um pagamento a maior de R$ 50.950,00 aos administradores.
De
outro lado, visando verificar o motivo da diferença de valores distribuídos aos
administradores referentes aos anos de 2008 e 2009, é necessário que a análise
deste último ano leve em consideração, conjuntamente, os documentos de fls.
102/107 e 279/281, consistentes na Ata da 40ª Assembléia Ordinária, datada de 29-4-2010,
e na Ata da 263ª Reunião do Conselho de Administração, datada de 27-5-2010.
Enquanto
na primeira ficou decidido que a forma de distribuição dos resultados aos
administradores seria definida oportunamente (fls. 105/106), na segunda foi
aprovada proposta de limitação de referida participação a três remunerações
mensais, tendo em vista reações contrárias nos meios de comunicação.
Eis
excerto desta Ata (fls. 280/281):
Participação
dos Resultados: O Presidente informou os conselheiros das reações
contrárias à distribuição de lucros e das respostas enviadas aos meios de
comunicação e que proponha à Assembléia de Acionistas que limite a participação
dos Administradores nos resultados da Companhia a três remunerações mensais. O
Conselho, após ouvir as manifestações, resolveu: a) sugerir à Assembléia de
Acionistas que limite a participação dos Administradores nos resultados da
Companhia ao valor equivalente a três remunerações mensais, com a seguinte
redação: “Sempre que o resultado do exercício for igual ou superior a 1/50 (um
cinquenta avos) do Capital Social e desde que atendida previamente a condição
estabelecida no parágrafo 2º do artigo 152 da Lei Federal nº 6.404/76, os
administradores farão jus ao valor equivalente a 3 (três) remunerações mensais
do Diretor Executivo, não computado neste cálculo o valor relativo à verba de
representação”; b) Sugerir aos acionistas que determinem a transferência do
saldo dos valores provisionados no corrente exercício a título de participação
nos lucros para os administradores, para o Programa de Saneamento Comunitário,
parte integrante do programa de responsabilidade social e que consiste na
doação de tubos e conexões para comunidades rurais implantarem sistemas
independentes de abastecimento de água; (Grifo original)
Do
até aqui exposto, deduz-se que o valor distribuído aos administradores, a
título de lucro no exercício de 2009, pode ter ficado limitado a três
remunerações mensais do Diretor-Executivo, o que teria feito que o montante
distribuído fosse inferior ao de 2008, muito embora o lucro obtido fosse
superior.
Nesse
passo, proponho as seguintes capitulações legais, no
tópico:
- Passível de imputação de
débito aos Membros da Diretoria-Executiva e do Conselho de Administração: -
pagamento a maior do valor de R$ 50.950,00, a ser dividido proporcionalmente entre
os responsáveis, conforme tabela de fl. 100, decorrente do descumprimento da
regra para cálculo do valor da participação estatutária dos administradores -
art. 190 c/c art. 152 da Lei nº 6.404/76, descumprindo, ainda, princípios do
art. 37, caput, da Constituição, tais
como os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, além do
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do
Direito Administrativo;
- Passível de aplicação de
multa aos membros do Conselho de Administração: concessão irregular de benefício
aos empregados da CASAN, sob a denominação ‘vale-alimentação’, previsto
inicialmente como abono produtividade calculado com base no lucro líquido,
descumprindo a cláusula nº 31 do Acordo Coletivo de Trabalho 2008/2009, os arts.
1º e 2º da Lei nº 10.101/2000, além do art. 7º, XI, da Constituição, e
resultando em descumprimento da regra para cálculo do valor da participação
estatutária dos administradores - art. 190 c/c art. 152 da Lei nº 6.404/76, em
dissonância, ainda, com princípios do art. 37, caput, da Constituição, tais como os princípios da legalidade e
da moralidade administrativa, além do princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo.
Por
relevante, ressalto que a proposição de citação quanto à restrição acima
descrita é feita em respeito ao princípio da oportunidade/eventualidade,[3]
levando em consideração a hipótese de desconsideração da irregularidade no que
concerne à distribuição de lucros aos administradores, pela totalidade dos
valores recebidos, conforme item 2.1,
acima.
2.3 - Passível de aplicação de multa
aos membros do Conselho Fiscal - Omissão na fiscalização dos atos da Companhia,
especificamente em relação às distribuições de lucros nos anos de 2008 e 2009,
concedidas sem amparo legal, uma vez que a missão precípua do Conselho é
fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e
verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários, sob pena de
responsabilidade, conforme arts. 163 e 165 as Lei Federal nº 6.404/76, além dos
princípios expressos no art. 37, caput,
da Constituição (item 5.3 do Relatório –
fls. 88/89).
De
acordo com auditores da Diretoria de Controle de Administração Estadual, teria
havido omissão por parte dos membros do Conselho Fiscal, no que concerne à
distribuição de lucros dos anos de 2008 e 2009, concedidas sem amparo legal.
Em
resposta a solicitação efetuada pelos auditores, os membros do Conselho Fiscal
informaram que os valores globais distribuídos aos administradores estão de
acordo com o art. 152 da Lei nº 6.404/76, invocando inclusive Prejulgado da
Corte de Contas Catarinense (fls. 252/268).
Para
a melhor elucidação das competências do Conselho Fiscal, transcrevo as
seguintes normas da Lei nº 6.404/76:
Art. 163.
Compete ao conselho fiscal:
I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos
administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e
estatutários; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
II - opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu
parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à
deliberação da assembléia-geral;
III - opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas
à assembléia-geral, relativas a modificação do capital social, emissão de
debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de
capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou
cisão;
(...)
§ 1º Os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por
escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal,
dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15
(quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações
financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatórios de
execução de orçamentos.
§ 2o O conselho fiscal, a pedido de
qualquer dos seus membros, solicitará aos órgãos de administração
esclarecimentos ou informações, desde que relativas à sua função fiscalizadora,
assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 3° Os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de
administração, se houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os
assuntos em que devam opinar (ns. II, III e VII).
§ 4º Se a companhia tiver auditores independentes, o
conselho fiscal, a pedido de qualquer de seus membros, poderá solicitar-lhes
esclarecimentos ou informações, e a apuração de fatos específicos. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
§ 5º Se a companhia não tiver auditores independentes, o conselho fiscal
poderá, para melhor desempenho das suas funções, escolher contador ou firma de
auditoria e fixar-lhes os honorários, dentro de níveis razoáveis, vigentes na
praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia, os quais serão pagos
por esta.
§ 6º O conselho fiscal deverá fornecer ao acionista, ou grupo de acionistas que
representem, no mínimo 5% (cinco por cento) do capital social, sempre que
solicitadas, informações sobre matérias de sua competência.
§ 7º As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem
ser outorgados a outro órgão da companhia.
§ 8º O conselho fiscal poderá, para apurar fato cujo
esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções, formular, com
justificativa, questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria
que indique, para esse fim, no prazo máximo de trinta dias, três peritos, que
podem ser pessoas físicas ou jurídicas, de notório conhecimento na área em
questão, entre os quais o conselho fiscal escolherá um, cujos honorários serão
pagos pela companhia. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)
(...)
Art. 164. Os membros do conselho fiscal, ou ao menos um deles, deverão
comparecer às reuniões da assembléia-geral e responder aos pedidos de
informações formulados pelos acionistas.
Parágrafo único. Os pareceres e representações do conselho
fiscal, ou de qualquer um de seus membros, poderão ser apresentados e lidos na
assembléia-geral, independentemente de publicação e ainda que a matéria não
conste da ordem do dia. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
(...)
Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres
dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos
resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com
culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
(...)
§ 3o A responsabilidade dos membros do
conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária, mas
dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da
reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à
assembléia-geral. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
(...)
A
meu ver, o dever de fiscalização atribuído aos membros do Conselho Fiscal
decorre do arcabouço normativo acima transcrito, que confere além de deveres e
responsabilidades, os meios necessários para o exercício de tal competência.
Nesse
passo, tenho que a restrição em tela possa assim ser descrita:
- Passível de aplicação de
multa aos membros do Conselho Fiscal: - ausência de medidas com relação às
distribuições de lucros referentes aos anos de 2008 e 2009, no âmbito da CASAN
- sociedade de economia mista prestadora de serviço público, uma vez que a
missão precípua do Conselho é fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos
dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e
estatutários, em desacordo com o art. 163, caput,
incisos e parágrafos, c/c arts. 164 e 165 da Lei nº 6.404/76.
2.4 - Outras considerações
Os
auditores da Diretoria de Controle de Administração Estadual constataram a
percepção em duplicidade da participação nos lucros de 2008 e 2009, pelo Sr.
Walmor Paulo de Luca, uma vez como Diretor-Presidente, e outra como membro do
Conselho de Administração (fls. 66/67).
Conforme
planilhas de fls. 100 e 109, o responsável recebeu os seguintes valores a
título de participação nos lucros:
|
Cargo/Ano |
2008 |
2009 |
Total
|
|
Diretor-Geral |
R$ 52.365,15 |
R$ 34.176,03 |
|
|
Membro
do Conselho de Administração |
R$ 52.365,15 |
R$ 34.176,03 |
|
|
Total
Anual |
104.730,30 |
R$ 68.352,06 |
|
|
Valor
pago a maior |
R$
52.365,15 |
R$
34.176,03 |
R$
86.541,18 |
Dessa
feita, o Sr. Walmor Paulo de Luca percebeu em duplicidade a participação nos
lucros, na qualidade de Diretor-Geral e membro do Conselho de Administração,
sem amparo legal para tanto.
Assim,
proponho a seguinte capitulação para a irregularidade sob análise:
- Passível de imputação de débito ao Sr.
Walmor Paulo de Luca, Diretor-Presidente e membro do Conselho de Administração
da CASAN - R$ 86.541,18, referentes à percepção em duplicidade da distribuição
de lucros de 2008 e 2009, sem respaldo legal para tanto, sendo R$ 52.365,15
referentes ao ano de 2008 e R$ 34.176,03 referentes ao ano de 2009, conforme
planilhas de fls. 100 e 109, despesas desprovidas de
caráter público e realizadas em descompasso com finalidades estatutárias e
institucionais da Empresa – sociedade de economia mista prestadora de serviço
público sujeita a regime especial, caracterizando ato de mera liberalidade,
defeso pelo art. 154, § 2º, a, da Lei
nº 6.404/76, contrariando o disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar
Estadual nº 381/2007, e em dissonância com os princípios constitucionais
expressos no art. 37, caput, da
Constituição, especialmente os princípios da legalidade e da moralidade, além
do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do
Direito Administrativo.
Ressalto,
uma vez mais, que a proposição de citação quanto à restrição acima descrita é
feita em respeito ao princípio da oportunidade/eventualidade,[4]
levando em consideração a hipótese de desconsideração da irregularidade no que
concerne à distribuição de lucros aos administradores, pela totalidade dos
valores recebidos, conforme item 2.1,
acima.
Dessarte,
ratifico a sugestão feita pelos auditores da Diretoria de Controle de
Administração Estadual de conversão dos autos em tomada de contas, diferindo
quanto à capitulação legal das irregularidades objeto de citação dos
responsáveis, nos termos deste Parecer.
3 – DA CONCLUSÃO
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar nº 202/2000,
manifesta-se pela adoção das seguintes providências:
- CONVERSÃO dos autos
- CITAÇÃO dos responsáveis, com
supedâneo no art. 13 c/c art. 15 da Lei Complementar nº 202/2000, como segue:
. membros da Diretoria-Executiva e do
Conselho de Administração - passível de imputação
de débito - conforme valores recebidos individualmente por cada um
deles, descritos nas planilhas de fls. 100 e 109, pela
distribuição e percepção de lucros, correspondendo o valor total a R$ 1.571.542,36,
sendo R$ 953.525,82 referentes ao exercício de 2008 e R$ 618.016,54 referentes
ao exercício de 2009, despesas desprovidas de caráter público e realizadas em
descompasso com finalidades estatutárias e institucionais da Empresa –
sociedade de economia mista prestadora de serviço público sujeita a regime
especial, caracterizando ato de mera liberalidade, defeso pelo art. 154, § 2º, a, da Lei nº 6.404/76, contrariando o
disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar Estadual nº 381/2007, e em
dissonância com os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição, especialmente os
princípios da legalidade e da moralidade, além do princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo;
. membros da
Diretoria-Executiva e do Conselho de Administração - passível de imputação de débito - pagamento a maior a
título de participação dos lucros de 2008, do valor de R$ 50.950,00, recebido
proporcionalmente pelos responsáveis conforme tabela de fl. 100, decorrente do
descumprimento da regra para cálculo do valor da participação estatutária dos
administradores - art. 190 c/c art. 152 da Lei nº 6.404/76, descumprindo,
ainda, princípios do art. 37, caput,
da Constituição, mormente os princípios da legalidade e da moralidade
administrativa, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado, norteador do Direito Administrativo;
. Senhor Walmor Paulo de Luca,
Diretor-Presidente e membro do Conselho de Administração – passível de
imputação de débito - R$ 86.541,18, referentes à percepção em duplicidade das
distribuições de lucros de 2008 e 2009, sem respaldo legal para tanto, sendo R$
52.365,15 referentes ao ano de 2008 e R$ 34.176,03 referentes ao ano de 2009, conforme
planilhas de fls. 100 e 109, despesas desprovidas de
caráter público e realizadas em descompasso com finalidades estatutárias e
institucionais da Empresa – sociedade de economia mista prestadora de serviço
público sujeita a regime especial, caracterizando ato de mera liberalidade,
defeso pelo art. 154, § 2º, a, da Lei
nº 6.404/76, contrariando o disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar
Estadual nº 381/2007, e em dissonância com os princípios constitucionais
expressos no art. 37, caput, da
Constituição, especialmente os princípios da legalidade e da moralidade, além
do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do
Direito Administrativo;
. membros do Conselho de
Administração - passível de aplicação de multa - distribuição de lucros aos
administradores da CASAN referentes aos exercícios de 2008 e 2009, em
contrariedade ao art. 154, § 2º, a,
da Lei nº 6.404/76, ao disposto nos arts. 105-A e 118 da Lei Complementar
Estadual nº 381/2007, e em dissonância com os princípios constitucionais
expressos no art. 37, caput, da
Constituição, especialmente os princípios da legalidade e da moralidade, além
do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador do
Direito Administrativo;
. membros do Conselho de
Administração - passível de aplicação de multa - concessão irregular de
benefício aos empregados da CASAN, sob a denominação ‘vale-alimentação’,
previsto inicialmente como abono produtividade calculado com base no lucro
líquido, descumprindo a cláusula nº 31 do Acordo Coletivo de Trabalho
2008/2009, os arts. 1º e 2º da Lei nº 10.101/2000, além do art. 7º, XI, da
Constituição, e resultando em descumprimento da regra para cálculo do valor da
participação estatutária dos administradores - art. 190 c/c art. 152 da Lei nº
6.404/76, em dissonância com princípios do art. 37, caput, da Constituição, tais como o princípio da legalidade e o
princípio da moralidade administrativa, além do princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, norteador do Direito Administrativo;
. membros do Conselho Fiscal
- passível de aplicação de multa - ausência de medidas com relação às
distribuições de lucros aos administradores referentes aos anos de 2008 e 2009,
no âmbito da CASAN - sociedade de economia mista prestadora de serviço público
sujeita a regime especial, em desacordo com as normas legais atinentes à
espécie, descumprindo o art. 163, caput,
incisos e parágrafos, c/c arts. 164 e 165 da Lei nº 6.404/76.
Florianópolis, 22 de fevereiro de 2011.
Procurador
[1] Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de
direito administrativo. 19ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pp. 178/184.
[2] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de
direito administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Lumen Juris, 2009. pp. 477/478.
[3] Pelo referido princípio, vigente no direito
processual, todas as matérias, ainda que incompatíveis, devem ser deduzidas em
uma única oportunidade, para o caso de, em não acolhendo a antecedente, passar
o juiz à análise da subsequente. (Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de
Processo Civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento. 7ª Ed. São
Paulo: RT, 2005. p. 360)
[4] Pelo referido princípio, vigente no direito
processual, todas as matérias, ainda que incompatíveis, devem ser deduzidas em
uma única oportunidade, para o caso de, em não acolhendo a antecedente, passar
o juiz à análise da subsequente. (Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de
Processo Civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento. 7ª Ed. São
Paulo: RT, 2005. p. 360)