PARECER nº:	MPTC/1027/2011
PROCESSO nº:	LCC-08/00710070
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul
INTERESSADO:	Luiz Roberto de Oliveira
ASSUNTO:	Nº 150/2003, do Contrato n. 143/2003 e documentos/relatórios ou outro, produzidos pelo Contratado (INEDAM) para cumprimento do Contrato 143/2003.

1. DO RELATÓRIO

Vem ao exame desta Procuradoria, o procedimento licitatório de Dispensa de Licitação – DL n.º 150/2003 e o decorrente Contrato n.º 143/2003 realizado pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul vinculando-a ao INEDAM – Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento da Administração Municipal. O objeto visado no procedimento licitatório constante de fl. 14 foi a Concepção, planejamento, constituição, administração e administração e a operação do sistema de cobrança de dívida ativa, de ampliação da base tributária do município e de cobrança pelo uso especial, de bens público no município de São Francisco do Sul, a serem desenvolvidos no curso de vigência do ajuste, na forma segundo programa adiante sumariado. Estão compreendidas na instituição dos programas enunciados, além da identificação de novas situações jurídicas imponíveis, mediante revisão e ampliação dos dados e registros que se fizerem necessários, o recurso a moderno sistema de centros de chamada chamadas (Call Center), visando solução negociada para o adimplemento dos haveres municipais.

2. DA INSTRUÇÃO

O exame final da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações está contido no Relatório de Reinstrução n.º 227/2010, de fls. 444 a 472.

Após apreciação da matéria e considerando todos os aspectos técnicos do procedimento licitatório realizado pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul o Órgão Técnico Instrutivo emitiu o seguinte entendimento:

a) Considerar irregular:

a.1. A Dispensa de Licitação n.º 150/03 por não enquadrar-se no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93 e por estar em desacordo com os artigos 2.º e 3.º da referida Lei e com o artigo 37, XXI, da Constituição Federal;

a.2. Ausência de justificativa de preço da Dispensa de Licitação n.º 150/2003, em desacordo com o inciso III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n.º 8.666/93;

a.3. Cláusula contratual do Contrato n.º 143/2003 decorrente da Dispensa de Licitação n.º 150/2003, com previsão de vinculação dos pagamentos aos valores arrecadados, caracterizando indevida vinculação de despesa à receita de impostos, em desacordo com o artigo 167, IV, e com o princípio da legalidade nos artigos 37, caput, da Constituição Federal, 3.º e 55, III da Lei n.º 8.666/93;

b) Aplicar multa ao Sr. Odilon Ferreira de Oliveira, ex-Prefeito Municipal de São Francisco do Sul em razão das irregularidades acima elencadas nos itens a.1, a.2 e a.3.

3. DA PROCURADORIA

Do exame da matéria integrante dos presentes autos, a Procuradoria formula o entendimento adiante exposto.

Em matéria similar tratada nos autos dos processos DIL 05/03906948 – Dispensa de Licitação .º 103/2005 tendo como partes o município de São Francisco do Sul e o INEDAM (fls. 356/360) – e DIL 05/00808490 – Dispensa de Licitação n.º 106/2004 tendo como partes o município de Joinville e o INEDAM (fls. 361/389), esta Procuradoria manifestou-se no sentido de admitir a modalidade licitatória eleita pelos municípios, e convalidou o procedimento em razão das características estruturais do INEDAM e sua configuração aos termos da Lei das Licitações. Dos citados processos transcreve-se abaixo a conclusão desta Procuradoria nos pareceres emitidos.

. Processo DIL 05/03906948 – manifestação de fl. 259

A matéria em análise, com o mesmo procedimento de dispensa e igual objeto contratual, já foi discutida nos autos do Processo n.º DIL 05/00808490, que trata da contratação do INEDAM pela Prefeitura Municipal de Joinville, e no Processo n.º DIL 05/04151746, referente à contratação do INEDAM pela Prefeitura Municipal de Ituporanga. Razão pela qual, em relação às irregularidades apontadas no Relatório n.º 686/2006 – reanálise, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas mantém na integralidade os termos do Parecer n.º 2622/2006, oferecido no Processo n.º DIL 05000808490, posto que considera regular a dispensa de licitação promovida pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, para contratação do INEDAM.

. Processo DIL 05/000808490 – manifestação de fl. 389

Da análise jurídica realizada, nota-se que não existem as restrições apontadas, donde se conclui como sendo legal e legítima a contratação do INEDAM pelo Município de Joinville, mediante dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei nº. 8.666/93, por se tratar de serviços de desenvolvimento institucional, assim como estão presentes os demais requisitos exigidos.

E no contexto analisado nos presentes autos, projeta-se na expressão desenvolvimento institucional o deslinde da questão em ser admitida a Dispensa de Licitação como procedimento válido a ser aplicado à escolha da entidade denominada INEDAM pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul. E qual seria o conceito e o significado da expressão desenvolvimento institucional? Nos autos encontramos esclarecimentos para tal indagação, assim como há interpretação que não deixa dúvidas sobre o exato conceito da expressão. Neste sentido podemos extrair dos autos à fl. 367:

DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL É UM CONCEITO INDETERMINADO, QUER NO CAMPO DO DIREITO QUANTO NO DA CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO, PORTANTO DE ILIMITADO ENTENDIMENTO E LARGA APLICAÇÃO. DESTARTE, COMO CONTRAPESO À AMPLITUDE DO ENTENDIMENTO SOBRE DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL, SE DEVE UTILIZAR A RAZOABILIDADE (PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE) PARA IDENTIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE PODEM SER ABRIGADOS PELA POSSIBILIDADE ESTATUÍDA NO ART. 24, XIII, DA LEI DE LICITAÇÕES. É PERTINENTE DESTACAR CONFORME O MAGISTÉRIO DE LUIZ ALBERTO DAVI ARAÚJO E VIDAL SERRA NUNES JÚNIOR, QUE PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, OU PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, COMO É TRATADO POR ALGUNS AUTORES, CORRESPONDE A:

[...] UM PARÂMETRO DE VALORAÇÃO DOS ATOS DO PODER PÚBLICO PARA AFERIR SE ELES ESTÃO INFORMADOS PELO VALOR SUPERIOR INERENTE A TODO ORDENAMENTO JURÍDICO: A JUSTIÇA. SENDO MAIS FÁCIL DE SER SENTIDO DO QUE CONCEITUADO, O PRINCIPIO SE DILIU EM UM CONHUNTO DE PROPOSIÇÕES QUE NÃO O LIBERTAM DE UMA DIMENSÃO EXCESSIVAMENTE SUBJETIVA. É RAZOÁVEL O QUE SEJA CONFORME RAZÃO, SUPONDO EQUILÍBRIO, MODERAÇÃO E HARMONIA. O QUE NÃO SEJA ABITRÁRIO OU CAPRICHOSO,O QUE CORRESPONDA AO SENSO COMUM, AOS VALORES VIGENTES EM DADO MOMENTO OU LUGAR.

Os autos também fornecem informações sobre apreciação por esta Corte de Contas no processo TCE 01/02046603 em que discutiu-se a contratação da FEPESE por Dispensa de Licitação, ao teor do art. 24, XIII da Lei 8.666/93, versando sobre serviços especializados de auditoria e consultoria técnica para implantação de programas de gestão e desenvolvimento institucional, mediante modernização, controle e racionalidade de ações gerenciais. Colhe-se das fls. 369-370 as seguintes observações desta Procuradoria em 2006 sobre o tema:

[...]

DISCORDAMOS, TODAVIA, DA INSTRUÇÃO AO CONSIDERAR IRREGULAR A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE “AUDITORIA E CONSULTORIA TECNICA PARA IMPLANTAÇÃO DE PROGRAMAS DE GESTÃO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL, MEDIANTE MODERNIZAÇÃO, CONTROLE E RACIONALIDADE DE AÇÕES GERENCIAIS, BEM COMO DE ADEQUAÇÃO À EXIGÊNCIAS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. (FL. 994 DO PROCESSO)

Cabe destacar que nesta situação a discussão envolvia o questionamento da maneira com que os serviços foram prestados e não a obrigatoriedade da licitação em detrimento da dispensa. Sobre isto a Diretoria de Denúncias e Representações – DDR, no Parecer n.º 001/2004, já tinha se manifestado no seguinte sentido de que:

AQUI NÃO ESTÁ EM QUESTÃO O FATO DE SER OBRIGATÓRIAA LICITAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DA FEPESE, POIS CONFORME APONTADO NO RELATÓRIO DE INSPEÇÃO N..º 005/2003, EM TESE, É VIÁVEL A CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 24, INCISO XIII DA LEI FEDERAL N.º 8.666/93 (PG. 30 DO PARECER ) (DESTACOU-SE)

Neste caso, tanto o órgão técnico desse Tribunal, por intermédio da DDR, como o eminente Conselheiro Relator, acompanhado pelos demais Conselheiros na deliberação do Egrégio Tribunal Pleno, entenderam que serviços especializados de auditoria e consultoria para implantação de programas de gestão e desenvolvimento institucional, envolvendo controle, modernização, racionalidade e adequação legislativa estão dentre aqueles que possibilitam a contratação mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93.

Ainda no Relatório GC-LRH n.º 2005/47, restou confirmada a possibilidade de dispensa de licitação mediante o seguinte entendimento:

NO ENTANTO, O QUE SE VERIFICA É QUE OS ALUDIDOS SERVIÇOS FORAM EFETIVAMENTE PRESTADOS, CABENDO AO ADMINISTRADOR ELEGER A CONVENIÊNCIA E A OPORTUNIDADE DA CONTRATAÇÃO COMO FORMA DE SUBSIDIAR SUAS AÇÕES ADMINISTRATIVAS, VOLTADAS ÀS EXECUÇÕES DE SEU PLANO DE GOVERNO. ADEMAIS, DADA A ESPECIALIÇZAÇÃO E A SINGULARIDASDE DO OBJETO, CONCLUI-SE QUE NÃO SE TRATAM DE TAREFAS TÍPICAS DE SERVIDORES MUNICIPAIS, JUSTIFICANDO, DESSA FORMA A CONTRATAÇÃO (P. 994, DO PROCESSO)

E a conclusão da Procuradoria naqueles autos que trataram da contratação do INEDAM pelo município de Joinville foi nos termos abaixo transcritos:

Da análise jurídica realizada, nota-se que não existem as restrições apontadas, donde se conclui como sendo legal e legítima a contratação do INEDAM pelo Município de Joinville mediante dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n.º 8666/93, por se tratar de serviços de desenvolvimento institucional , assim como estão presentes os demais requisitos.

Ficou assim configurado o entendimento da Procuradoria quanto à possiblidade de ser contratado o INEDAM pela P. M. de Joinville para o objeto já citado.

Contudo, a matéria não esgota a discussão nos apontamentos acima, pois que a contratação do INEDAM pelo município de São Francisco do Sul para a prestação de um conjunto de serviços profissionais técnicos especializados foi objeto de apreciação no Ministério Público de Santa Catarina/Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa, conforme leitura que se faz dos documentos de fls. 390/400.

Respaldado pela garantia do anonimato, foi remetido a este Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa a missiva que inaugura o presente procedimento, dando conta, em síntese, da necessidade de ser investigada a contratação levada a efeito pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul.

[...]

O requerido apresentou, tempestivamente, sua manifestação, juntando toda a documentação alusiva ao processo de dispensa de licitação n.º 150/2003, do qual resultou o contrato firmado entre o município e o Instituto Nacional de Estudos de Direito Administrativo – INEDAM.

Este o breve relatório.

A pergunta de fundo que perpassa a análise dos fatos para então respaldar a conclusão sobre a licitude e juridicidade tido por suspeita na missiva, circunscreve-se ao seguinte: O município reúne poder para contratar, sem licitação, o INEDAM?

A licitação constitui o instrumento legal para que a administração pública contrate com terceiros o fornecimento de bens ou serviços que lhe interessem, consoante disposto não só na Constituição Federal, artigo 22, inciso XXVII, como na Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993 – a Lei de Licitações, e nesta mais precisamente detalhado no seu artigo 2.º e parágrafo único.

Obviamente deduz-se que a determinação legal remanesce da premissa de que para melhor satisfazer o interesse público, deve haver o concurso entre os interessados em contratar com o Poder Público, o que permitirá colher a proposta que melhor se ajuste à satisfação do interesse público, genericamente considerado.

[...]

Firme nesta evidência, o legislador brasileiro, ao enunciar as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, cuidou de ressalvar as hipóteses, específicas ou genéricas, em que as contratações administrativas poderia ou deveriam ocorrer, conforme o caso, independentemente de licitação.

Enumerou também, no artigo 24, os casos em que a licitação pode ser dispensável, o que, podendo ser exigido, pode ser dispensável.

A inexibilidade, segundo Marçal, na obra referenciada, p. 235, decorre da natureza das coisas. É inexigível, porque a disputa se mostra inviável. Já a dispensabilidade, “é produto da vontade legislativa. É a homenagem que a Lei presta a interesses superiores da Administração, que devem ser sobrepostos àqueles procedimentos insculpidos na Lei. Vale dizer: ainda que a competição se afigure viável, ao administrador é dado dispensá-la, porque poderia se mostrar inconveniente para a própria Administração.

O mesmo professor assevera que, “na dispensa, a competição é viável e, teoricamente, a licitação poderia ser promovida. Não o é, porque, diante das circunstâncias, a Lei reputa que a licitação poderia conduzir à seleção de solução que não seria a melhor, tendo em vista circunstâncias peculiares”. Conclui o autor: “a inexigibilidade é uma imposição da realidade extranormativa, enquanto a dispensa é uma criação legislativa.” (p. 271)

Deflui da análise documental que o contrato firmado entre o INEDAM e a Prefeitura de São Francisco do Sul, para prestação, do primeira à segunda, destinou-se a oferecer um conjunto de serviços profissionais técnicos especializados, de larga complexidade, os quais demandaram, inclusive, o emprego de um elenco de profissionais altamente qualificados, distribuídos em várias áreas do conhecimento científico e da prática administrativa, com notória experiência e reputação profissional, todos concentrados em um instituto estatutariamente voltado para o trabalho de desenvolvimento e aperfeiçoamento de instituições públicas ou privadas, e sem fins lucrativos.

E neste passo parece adequado às previsões da Lei das Licitações quando trata das hipóteses de inexigibilidade ou dispensabilidade de licitação.

[...]

Emerge do simples cotejo entre os enunciados destacados contrastados com a documentação apresentada, que o contrato pactuado com o Instituto INEDAM foi firmado sob a proteção dos princípios que regem o instituto da inexigibilidade da licitação no ordenamento administrativo. Ingressando-se no sítio do mencionado instituto, verifica-se em seus estatutos estar voltado ao estudo, à geração de conhecimento jurídico, administrativo e tecnológico aplicados ao aperfeiçoamento de instituições públicas ou privadas, sejam elas, Prefeituras, Câmara de Vereadores, entes estaduais, fundações, autarquias etc, os quais podem ser executados por meio de pareceres, projetos, pesquisa, treinamento, cursos, palestras e até elaboração de projetos de lei.

Mas também pode ser enfocada a questão da dispensabilidade da licitação, disciplinada no art. 24, da Lei 8.666/93, lembrando-se que a dispensabilidade deflui da vontade legislativa.

O artigo 24 da Lei permite verificar como o legislador, em certas situações, para preservar interesses maiores do Estado ou políticas públicas relevantes, ou mesmo por reconhecer que o processo licitatório não se afigura como mais conveniente para selecionar a contratação mais vantajosa, enumerou um conjunto de hipóteses em que a contratação pode se dar mediante dispensa de licitação.

Dentre as hipóteses, isto é, dentre aquelas de estímulo a políticas públicas ligadas ao desenvolvimento, ao aperfeiçoamento das instituições e ao apoio a programas sociais, vai-se encontrar, no inciso XIII, do citado artigo 24, “a contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional, e não tenha fins lucrativos;”.

Do que consta dos autos, e daquilo que foi possível recolher nas fontes abertas de informação, o INEDAM é uma instituição brasileira, voltada à pesquisa, ao ensino, ao aperfeiçoamento jurídico-administrativo das instituições, em especial as públicas, congregando corpo de profissionais qualificados, com reputação ético-profissional, e sem fins, lucrativos, consoante mencionado na Lei de Licitações.

Logo, a contratação levada a efeito pelo município teve respaldo legal posto que o INEDAM desfruta das condições estabelecidas pela Lei para que se lhe reconheça como entidade dispensada, para o exercício de atividades institucionais, dos concursos licitatórios.

Não há erronia em se admitir que há fundamento para lastrear o entendimento d que se trata de instituição que reúne atributos capazes de identificá-la tanto como entidade alcançada pelo instituto da inexigibilidade quanto aquelas estabelecidas para o alcance do benefício da dispensabilidade da licitação, em sua contratação com o poder público.

[...]

Ainda para reforço dos argumentos acima expostos, e para demonstrar que a contratação efetuada pelo Município de São Francisco do Sul consoante a análise dos documentos trazidos observou as norma competentes visando o interesse da administração pública, colacionam-se trechos de artigo publicado na Revista do TCE/SC:

“Percebe-se, dessa forma, que a existência de nexo entre o objeto do contrado e a instituição contratada é condição essencial à validade da dispensa de licitação, pois uma interpretação lógica do dispositivo em questão conduz inexoravelmente à idéia de que não basta que a entidade contratada seja incumbida regimentalmente de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional, mas sim que o objeto a ser contratado tenha também a ver com essas atividades.

[...]

Considerando-se as interpretações expostas pelo campo doutrinário e jurisprudencial, é patente a compreensão de que a dispensa de licitação, não só para o caso em questão, é uma faculdade concedida à entidade contratante, e só deve ser procedida se restar evidente que a sua utilização não resultou em contratação de objetos que proporcionam prejuízos à Administração Pública, uma vez que se trata de procedimento de natureza excepcional, e não regra, como muitas vezes é tratada pelas entidades governamentais.”

De todo o exposto, inexistindo elementos aptos a configurar ato lesivo ao patrimônio público ou contrário aos princípios da administração pública, somos pelo arquivamento dos autos, comunicando-se a decisão ao requerido.

Deflui do exposto que convergem para o mesmo entendimento o posicionamento deste Órgão já expresso nos Processos n.º DIL 05/03906948 (P.M. Joinville X INEDAM), DIL 05/000808490 (P. M. Joinville X INEDAM) e DIL 05000808490 (P. M. de São Francisco do Sul X INEDAM) e do Ministério Público de Santa Catarina/Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa citado anteriormente, que inclusive restou no arquivamento face a interpretação da inexistência de elemento caracterizador de ato lesivo ao erário, ao patrimônio público ou mesmo contrário aos princípios da Administração Pública. Neste contexto, não há fato novo ou interpretação contrária que modifique o entendimento dessa Procuradoria pela regularidade do procedimento da P. M. de São Francisco do Sul na escolha do INEDAM pela via licitatória da Dispensa de Licitação e celebração do Contrato decorrente.

Não bastasse todos os elementos já dispostos neste parecer, há que se colher dos autos, em razão de sua pertinência e aplicabilidade ao caso presente, o entendimento exposto na tese contida às fls. 387 a 355 na Declaração de Voto do Conselheiro Salomão Ribas Júnior, vinculado à apreciação da Dispensa de Licitação n.º 103/2005 em procedimento que vinculou a P. M. de São Francisco do Sul e o INEDAM. Assim, transcreve-se de fl. 338 a 355, observações sobre a autorização do Poder Público ao repassar atividades da Administração para ser executadas por terceiro, sua possibilidade jurídica e enquadramento legal nesta permissão. Outro ponto em discussão foi a natureza das atividades executadas pelo INEDAM e sua

configuração para enquadramento em procedimento licitatório de Dispensa de Licitação.

Assim, transcreve-se de fls. 341 o seguinte entendimento contido na Declaração de Voto:

Adicionalmente, observa-se que o art. 7.º do CTN veda expressamente a delegação da competência tributária, permitindo, contudo, a delegação por uma pessoa jurídica de direito público a outra, das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Já o § 3.º do art. 7.º do mesmo diploma legal expressamente anuncia que não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

Com essa vedação, o CTN impede que um ente repasse a outro ente o poder que lhe foi conferido constitucionalmente para instituir e exigir tributos de sua competência, poder este que após a edição da Lei Complementar n.º 101/2000, se constitui num dever irrecusável da autoridade administrativa competente, constituindo requisito de responsabilidade da gestão fiscal, delineado pelo art. 11 do referido diploma legal.

Contudo, para o pleno cumprimento do art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal, e para o atendimento da eficiência, inserido no caput do art. 37 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1988, não basta que o ente institua e exija o tributo conforme estabelece o CTN, é imprescindível que se faça uma previsão orçamentária com base em critérios objetivos e reais, e que se adote mecanismos eficazes para assegurar a efetiva arrecadação de todos os tributos de sua competência.

Ademais, é publico e notório que o efetivo exercício da competência tributária para assegurar a efetiva arrecadação de tributos exigida pela Lei de Responsabilidade Fiscal, notadamente no âmbito dos Municípios, não se concretizará se a implantação de políticas voltadas à modernização da administração tributária.

Esse redesenho envolve, obrigatoriamente, a implantação de medidas voltadas a melhoria das condições administrativas de trabalho (capacitação de servidores), a implantação de novas e modernas técnicas de trabalho mediante a adoção de estratégia para ampliar o universo de contribuintes e com isso aumentar a distribuição do ônus tributário com vista à aplicação de uma política fiscal mais justa. Agregam-se também a projetos dessa natureza outras atividade que lhe são correlatas, tais como a adequação da legislação tributária para a assegura a eficiência da administração, do controle, da fiscalização e da arrecadação dos tributos da competência do ente.

É evidente que se está falando aqui de projeto de envergadura, de significativa importância para o desenvolvimento da instituição que se traduz na implantação de políticas voltadas ao aperfeiçoamento da atividade arrecadatória. Trata-se de atividade que, por sua natureza e complexidade, não pode ser executada por servidores de carreira, até porque estes servidores foram nomeados para executar as atividades de rotina inerentes à administração dos tributos, atribuídas aos respectivos cargos na forma da legislação regente, aos quais a lei por certo não conferiu atribuições dessa natureza, notadamente nos municípios de menor porte cujos servidores encarregados da fiscalização de tributos, em sua grande maioria, não são sequer portadores do diploma de nível superior.

Feitas essas observações, resta ainda, faze uma análise mais acurada do objeto do contrato de que se cuida, para aferir se o Município de São Francisco do Sul estaria repassando atividades de administração tributária exclusivas do Estado (atividade fim) ao INEDAM.

Preliminarmente, registra-se que o objeto do contrato tem por escopo o desenvolvimento institucional e ao aperfeiçoamento da estrutura da Administração Tributária do Município, para ampliação de receitas municipais, que compreende, nos termos da Cláusula Terceira do Contrato, à fl. 08 dos presentes autos:

E avançando na apreciação de outros aspectos não menos importantes e pertinentes ao tema tratado, que guardam identidade e são similares aos que se discutem nos presentes autos, anotou o Conselheiro Salomão Ribas Júnior na Declaração de Voto à fl. 348:

Estas questões, repito, são altamente complexas e de difícil identificação pelos servidores do quadro de pessoal permanente dos Municípios, envolvidos com as atividades do cotidiano da administração tributária (constituição do crédito tributário, fiscalização, aplicação de sanções, etc.), razão pela qual a grande maioria dos Municípios tem sido vítima da evasão fiscal, deixando, por consequência, por consequência, de cumprir o artigo 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal no que se refere à efetividade da arrecadação dos tributos de sua competência.

É evidente que sistemas do porte destes que se propõe instituir o INEDAM serão implantados após a realização de estudos técnicos por profissionais especializados em tributos de competência do Município, incluindo a análise: a) das hipóteses de incidência e de responsabilidades tributárias; b) ampliação do universo de contribuintes; c) o desenvolvimento de projeto de sistema para melhor apuração, controle e de fiscalização dos tributos; e) prestação de serviços de capacitação e treinamento do aparelho fiscal; f) revisão da legislação tributária; g) avaliação dos órgãos e sistemas vinculados à arrecadação municipal, dentre outros.

Trata-se, sem dúvida, de prestação de serviços de alta complexidade voltados ao desenvolvimento do Município, visando ao aperfeiçoamento do aparato estatal criado para administrar os tributos do Município. Em outras palavras, o INEDAM não estaria exercendo atividade típica de Estado, mas atuando estrategicamente para criar condições efetivas de trabalho aos agentes administrativos legalmente investidos na função fiscal, a fim de que possam aplicar, com

Eficiência, a legislação tributária, constituir o crédito tributário pelo lançamento do imposto, exercer o controle e a fiscalização, aplicar sanções, atividades estas exclusivas dos agentes fiscais.

Por essas razões, não vislumbro, no objeto do contrato firmado entre a Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul e o INEDAM, a outorga de atribuições estatais a entidade privada com violação ao art. 37, caput, ou ao seu inciso XXII, da Constituição Federal.

Convém ainda dizer que a expressão “administração tributária” referida no inciso XXII do art. 37 da CF não deve ser confundida com aquela mencionada no Titulo IV do Código Tributário Nacional. No texto constitucional, a expressão deve ser concebida em sentido orgânico, ou seja, administração tributária corresponde à estrutura, à organização criada pelo Estado para possibilitar o exercício da atividade tributária pelos agentes públicos competentes.

Com efeito, o que é essencial ao funcionamento do Estado – e por isso deve receber recursos públicos com prioridade – é o aparato estatal, a estrutura organizacional concebida para o exercício da atividade tributária, razão pela qual não há no referido dispositivo constitucional qualquer vedação à contratação de serviços voltados ao aperfeiçoamento da atividade arrecadatória pelos entes da federação.

Ante o exposto, tenho como incontroversa a legalidade do contrato e da dispensa de licitação, em face da identidade de seu objeto com atividade voltada ao desenvolvimento institucional do Município.

A análise de outra circunstância atrelada ao valor estimado da contratação apreciado nos autos já citados, pode ser aproveitado como elemento esclarecedor do tema tratado no presente processo conforme leitura que se faz de fl. 350:

Portanto, o pagamento do valor estimado do contrato depende do atingimento das metas de arrecadação estabelecidas. Com efeito, além do valor estimado da contratação ter sido previamente ajustado, em nenhuma cláusula do contrato restou estabelecida a vinculação do valor da remuneração contratada ao incremento de receita.

Ademais, a exigência legal (Lie n.º 8.666/93, art. 55, III) da fixação do preço como cláusula essencial dos contratos constitui uma garantia para o contratado e para a Administração Pública, não só porque esta (a Administração Pública) está jungida ao cumprimento de um orçamento rigoroso, votado pelo Parlamento, que tem, dentre outras finalidades, a de manter o necessário equilíbrio entre as receitas e despesas no exercício, mas também porque estando os atos do administrador público sujeitos ao princípio da legalidade, em especial quando contrata com terceiros, notadamente em razão da indisponibilidade do interesse público, não pode o administrador, ao se alvedrio, oferecer este ou aquele preço pelos serviços e obras que contrata em nome do Estado. Além disso, a previsão dos preços visa impedir eventuais conluios entre o administrador e o contrato que possam legar a pagamentos de preços excessivos. E quanto a isso, não há nos autos elementos capazes de caracterizar o pagamento de preços superiores ao de mercado, em decorrência do contrato firmado com o INEDAM.

Concluindo sua Declaração de Voto, o Conselheiro Salomão Ribas Júnior destacou, à fl. 354, que qualquer decisão do e. Tribunal Pleno deve observar determinadas condições de verificação das consequências de ação da natureza que se analisa no presente processo, cujas circunstâncias análogas foram relacionadas na Declaração de Voto conforme transcrição adiante:

Assim sendo, entendo que é dever deste Tribunal esclarecer todos os fatos, concluir a análise de todas as ilegalidades que infirmam o contrato celebrado entre a Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul e o INEDAM, bem como demonstrar os reais e efetivos prejuízos aos cofres públicos do Município de São Francisco do Sul, oriundos do contrato em discussão neste Plenário, antes da tomada de decisão que vai culminar com sua anulação.

No entanto, ainda que este egrégio Plenário entenda que as irregularidades verificadas no contrato firmado com o INEDAM são de uma gravidade tal que se imponha sua anulação, é o caso de aplicação obrigatória, pelo atual Prefeito, do art. 49, segunda parte, e §§ 1.º e 2.º, cominado com o disposto no art. 59, parágrafo único, todos da Lei n.º 8.666/93.

O art. 49, caput, da referida lei estabelece que deve a autoridade administrativa anular o contrato quando verificada ilegalidade, de ofício ou por provocação, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Neste caso, o parágrafo único do art. 59 da mesma lei impõe à Administração o dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que for declarada a nulidade do contrato, bem como pelos prejuízos regularmente comprovados, contando que não sejam imputáveis ao contratado.

De todo o exposto no presente parecer, que inclui manifestações anteriores deste Órgão em processos similares (licitação pela via da Dispensa (Processo DIL 05/03906948 – fl. 259), Processo DIL 05/000808490 (fl. 389), do Ministério Público de Santa Catarina/Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa (fls. 390-400) e da Declaração de Voto do Conselheiro Salomão Ribas Júnior (fls. 341-355) concluo pela possibilidade jurídica do procedimento licitatório – DL n.º 150/2003 e o decorrente Contrato n.º 143/2003 realizado pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul com o INEDAM.

É o entendimento.

Florianópolis, 05 de abril de 2011.

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

Procurador-Geral Adjunto

prc