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Parecer no: |
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MPTC/1.024/2011 |
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Processo nº: |
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REC 09/00597437 |
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Origem: |
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Prefeitura Municipal de Xaxim |
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Assunto: |
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Recurso de Reexame (art. 80, da LCE/SC nº. 202/2000). |
Trata-se de
O Gestor insurgiu-se
“Lirio Dagort, já devidamente
qualificado nos autos, através do procurador ao final firmado, vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atendimento ao disposto no
art. 135, 138 e seguintes do Regimento Interno do TCE/SC, interpor RECURSO DE
REEXAME, relativo a decisão tomada através do acórdão n. 1178/2009 nos autos
epigrafados, pelos fatos e fundamentos a seguir alinhados:
É sabido que os atos administrativos
possuem presunção de validade e legitimidade, somente perdendo esta
característica, quando presentes provas incontestes que demonstrem que o ato
administrativo praticado desborda da lei e dos princípios constitucionais.
No caso dos autos, os
questionamentos técnicos apresentados pela empresa Concisa Obras e Transportes
Ltda., nem de longe, conseguem derrubar a presunção de legitimidade do ato
administrativo praticado.
Assim, importante se levar em
consideração estas lições, sobretudo a idéia de presunção de legitimidade dos
atos administrativos (lição antiga, mas usual), segundo cosnta:
“O ato administrativo presume-se
legítimo até prova em contrário. Essa presunção, que é júris tantum, vale
dizer, admite prova em sentido contrário, decorre do fato de que a
Administração pauta-se nos princípios básicos da legalidade, da moralidade, da
impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da moralidade administrativa, da
eficiência, dentre outros. Ora, estando a Administração jungida a esses
princípios, sobretudo o da legalidade, é de se presumir que o seu comportamento
seja sempre correto e, conseqüentemente, não cause dano ao administrado em
geral e aos seus servidores em particular. Por essa razão, os atos por ela
editados gozam da presunção de legitimidade e de legalidade.”
1 – No mérito
1.1 – Primeiramente a empresa
Concisa questionou a cobrança de R$ 1.000,00 (um mil reais), como taxa para a
retirada do edital:
Em que pese os termos da r. decisão
tomada por esse egrégio Tribunal nesse ponto, o valor de 1.000,00 (mil reais)
cobrado para a retirada do edital não feriu o disposto na Lei de Licitação,
senão vejamos:
Nos termos do disposto no § 5º do
artigo 32 da lei 8.666/93, é possível que a administração pública efetue a
cobrança do valor efetivamente gasto com a reprodução dos documentos
fornecidos.
No caso em tela, fora efetivamente
isso que ocorreu, haja vista que, a cópia do edital do processo licitatório n.
0099/2007 e seus anexos fornecida pela administração pública se deu na forma
física, e não por meio digital.
Destaca-se que os anexos do edital
eram compostos por vários projetos, cujas cópias não podem ser reproduzidas em
qualquer máquina, o que eleva o custo da reprodução.
Ou seja, o valor cobrado como taxa
para a retirada do edital foi exatamente o valor gasto para a reprodução do
edital e de seus anexos.
Assim, merece ser reformada a
decisão que fixou multa ao recorrente na importância de R$ 400,00 (quatrocentos
reais), por entender que a cobrança de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a
retirada do edital foi abusiva.
1.2 – Aptidão Técnica da Empresa e
número máximo de atestados (itens 2.2.1 e 2.2.2 do relatório constante às fls.
83/91 dos autos).
Já com relação ao segundo e terceiro
questionamento, qual seja, quanto a exigência de certidões que comprovem a
aptidão técnica da empresa ter executado no mínimo 40.000,00 m2 de
pavimentação asfáltica e 7.000,00 toneladas de CBUQ (Concreto Betuminoso
Usinado a Quente) em no máximo dois atestados, conforme item 03.3.2 do Edital,
trata-se de exigência razoável dirigida a todos os participantes no certame, em
face da magnitude do objeto da licitação, com base no Art. 30, II, da Lei nº
8.666/93.
A exigência constante no item 3.3.2
do Edital é perfeitamente pertinente, eis que se cogita de escolher o prestador
de um serviço que demanda experiência e capacitação intrínsecas à sua
realização, sob pena de por em risco a sua própria função, qual seja a de
executar serviços com a qualidade técnica pretendida no Edital.
Nesta hipótese, restam indiscutíveis
e até indispensáveis as exigências do Edital relativas à comprovação da
qualificação técnica de aptidão para a execução do serviço, não se encontrando
nelas a alegada eiva de ilegalidade.
É cediço que a Administração Pública
pode e deve estabelecer os requisitos de admissão de interessados nas suas
licitações, nisso agindo de forma discricionária, desde que as exigências sejam
uniformes e comuns a todos os interessados e se apresentem razoáveis, guardando
pertinência com o objeto da seleção e visando a preservação do interesse
público, tal como se dá no caso concreto.
Ademais, é totalmente equivocado o
raciocínio que imagina ser injurídica a aplicação de critérios prévios de
habilitação em procedimentos licitatórios, tendo em vista que não se pode
exigir da Administração Pública, a pretexto de resguardar a isonomia, que ela
se arrisque afoitamente em contratações de empresas que não demonstrem, por
antecipação, que se acham capacitadas para o desempenho normal dos contratos,
sendo parte dessa capacidade a sua capacitação e operação técnica, que aliás
servem de garantia para a própria execução dos serviços.
De outro lado, é verdade que a Lei
8666/93 veda que o Edital veiculem exigências irrelevantes ou impertinentes com
o objeto dos contratos futuros, mas permite que as faça regularmente, desde que
compatíveis com os fins visados pela Administração como é ocaso presente,
ancorando-se no disposto no art. 30, inciso II do mesmo diploma legal.
Importante destacar, que toda essa
matéria que ora se debate, está sendo objeto de processo judicial, nos autos do
Mandado de Segurança n. 081.07.002729-4, que tramita perante o Juízo da Comarca
de Xaxim.
Tal matéria igualmente fora
discutida nos autos do Agravo de Instrumento n. 2007.055328-9, que tramitou
perante nosso egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo a eminente
Quarta Câmara de Direito Público do TJSC, em data de 02 de dezembro de 2008, à
unanimidade, dado provimento ao recurso do município de Xaxim (acórdão anexo),
entendendo que não se vislumbrava no Edital as irregularidades apontadas pela empresa
Concisa no writ anteriormente citado, porque o atestado de capacidade técnica
com as especificações mínimas era peça de relevância para assegurar a correta
execução da obra pública objeto da licitação.
Tomamos a liberdade de transcrever
trecho da r. decisão da relatoria do eminente Desembargador Janio Machado:
“(...) Quanto ao item 3.3.2, a
condição de que os licitantes apresentem, na fase de habilitação do certame,
“no máximo 02 (dois) atestados de execução de obras ou serviços de pavimentação
asfáltica em vias urbanas ou rodoviárias, emitidos por pessoa jurídica de
direito público ou privado, devidamente acompanhado das respectivas Certidões
de Acervo Técnico – CAT expedido pelo CREA, sendo necessário que tais atestados
e certidões comprovem a execução de no mínimo 40.000 m2 de
pavimentação asfáltica e 7.000 toneladas de CBUQ, admitindo-se o somatório dos
dois atestados” (fl. 46) não apresenta nenhuma irregularidade.
Ora, a exigência de atestados que
certifiquem a qualificação técnica específica do licitante, ao inferir a
aptidão para o desempenho das atividades, é lícita, mas a Constituição não
defere ao administrador a faculdade de optar pela maior segurança possível.
Ademais, como mencionado nesta decisão, a Lei Fundamental determina que o
mínimo de segurança configura o mínimo de restrição possível.
Vale ressaltar, também, o pleno
cabimento do controle jurisdicional acerca das exigências de habilitação
impostas no ato convocatório, pois, repita-se, a discricionariedade na fixação
dos requisitos de qualificação técnica-profissional não significa que a
Administração pode escolher as que bem entender.
Porém, na hipótese sub examinem, o
artigo 30, inciso II, § 1º, da Lei n. 8.666/93 proíbe que a experiência
anterior exigida dos profissionais seja restringida por limites quantitativos e
prazos, mas não torna ilegal as exigências de capacidade técnica operacional.
Ao discorrer sobre a interpretação
do disposto no artigo 30, inciso II, § 1º e § 5º, da citada norma, o i. jurista
Marçal Justem Filho ensina:
Uma interpretação que se afigura
excessiva é aquela de que a capacitação técnica operacional não pode envolver
quantitativos mínimos, locais ou prazo máximos. Ou seja, admite-se a exigência
de comprovação de experiência anterior, mas se proíbe que o edital condicione a
experiência anterior relativamente a dados quantitativos, geográficos ou de
natureza similar.
Esse entendimento deriva da
aplicação da parte final do inc. I do § 1º, que explicitamente estabelece tal
vedação. Ocorre que esse dispositivo disciplina específica e exclusivamente a
capacitação técnica profissional. Ou seja, proíbe que a experiência anterior
exigida dos profissionais seja restringida através de quantitativos, prazos e
assim por diante. O inc. I do § 1º não se refere nem atinge a disciplina da
qualificação técnica operacional. Logo, dele apenas se podem extrair regras
acerca da qualificação técnica profissional. (In: Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 11. Ed. São Paulo: Dialética, 2005.
P.330).
Ora, sendo o objeto do certame ‘a
seleção de empresa do ramo de engenharia ou construção civil, para execução em
regime de Empreitada Global, de pavimentação asfáltica com CBUQ – e = 6cm e
7cm, drenagem fluvial, sinalização vertical e horizontal, com área total de
48.559,60 m2’ (fl. 44), não é possível que a Administração se
satisfaça com a comprovação de que o sujeito já realizou ‘serviços de
pavimentação asfáltica’ – eventualmente, com dez metros de extensão.
Logo, ‘sempre que a dimensão
quantitativa, o local, o prazo ou qualquer outro dado for essencial à execução
satisfatória da prestação objeto da futura contratação ou retratar algum tipo
de dificuldade peculiar, a Administração estará no dever de impor requisito de
qualificação técnica operacional fundado nesses dados’ (in: Justem Filho,
Marçal. Op. Cit., p.331).
Ressalto que o artigo 3º, inciso I,
da Lei nº 8.666/93 enumera os casos em que as condições impostas pelo ato
convocatório distorcem o procedimento licitatório e quebram a igualdade que
deve existir entre os licitantes.
Todavia, o disposto no inciso I não
significa vedação a cláusulas restritivas de participação, não impede a
previsão de exigências rigorosas, nem impossibilita requisições que possam ser
cumpridas por específicas pessoas. Veda-se, sim, a cláusula desnecessária ou
inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais
vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares.
Já, por outro lado, se a restrição
for necessária para atender ao interesse coletivo, - requisito este observado na
hipótese dos autos -, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. (...)”
Conforme podemos observar pelos
termos da decisão acima, nosso egrégio Tribunal de Justiça entendeu ao
contrário da decisão que ora se recorre, que a exigência contida no item 3.3.2
do edital não contrariou nenhum dispositivo legal ou qualquer princípio
constitucional.
É sabido que as decisões
administrativas não podem divergir das decisões judiciais tomadas sobre a mesma
matéria.
E mais, a decisão guerreada traz
profunda insegurança jurídica, uma vez que a administração não sabe mais o que
deve fazer, pois, em determinado momento o Tribunal de Justiça julga no sentido
de inexistir qualquer ilegalidade no certame, porém, essa egrégia Corte de
Contas entende que o edital contém várias irregularidades.
Assim pelo princípio da segurança
jurídica, merece igualmente ser reformada a decisão que fixou multa ao
recorrente na importância de R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela exigência
para qualificação técnica disposta no item 03.3.2 do Edital de Licitação, bem
como, da multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à exigência de
comprovação de aptidão mediante apresentação de no máximo 02 (dois) atestados,
acha vista existir decisão judicial do TJSC que entendeu inexistir qualquer irregularidade
no edital da Concorrência n. 005/2007.
1.3 – Quanto a exigência constante
na alínea “b” do item 3.3.6 do edital – Registro de licença do DNPM
A empresa Concisa, que formulou a
representação perante esse egrégio Tribunal, foi inabilitada pela comissão
permanente de licitação do município de Xaxim, na concorrência n. 005/2007,
isto por que deixou de apresentar Registro de Licença fornecido pelo
Departamento Nacional de Produção Mineral, autorizando a exploração da lavra de
material do sub-solo (basalto) para a produção de material asfáltico.
A empresa representante reconheceu
em documento apresentado junto à comissão licitatória, conforme ata de
julgamento da habilitação dos concorrentes, de que necessitava regularizar suas
atividades minerais e o fez através de ofício endereçado a nominada comissão,
conforme ata de julgamento de habilitação dos concorrentes.
Tal licença é imperiosa para que o
particular possa obter o proveito da lavra do subsolo, que pertence a União,
conforme comando constitucional previsto no artigo 20 da Magna Carta:
“Art. 20. São bens da União:
IX – os recursos minerais, inclusive
os do subsolo;
§ 1º. É assegurada, nos termos da
lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da
administração direta da União, participação no resultado da exploração de
petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia
elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma
continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação
financeira por essa exploração.”
Assim, a exigência constante do item
3.3.6.b do edital não só foi salutar, mas previsão legal que a municipalidade
quis exigir dos participantes do certame.
Caso contrário, a empresa Concisa
iria se utilizar de recursos da união para beneficiar-se, sem a devida
autorização para tanto, por meio de concessão ou permissão.
Tal matéria igualmente fora
discutida nos autos do Agravo de Instrumento n. 2007.055328-9, sendo que a
egrégia Quarta Câmara de Direito Público do TJSC, entendeu que a exigência de
apresentação do registro de licença fornecido pelo Departamento Nacional de
Produção Mineral (DNPM) não infringiu qualquer disposição legal pertinente à
matéria:
Colhe-se da decisão os seguintes
ensinamentos:
“(...) No tocante ao item 3.3.6.b, a
apresentação do registro de licença fornecido pelo Departamento Nacional de
Produção Mineral (DNPM) também não infringe as disposições legais pertinentes à
matéria.
Destaque-se que um aspecto essencial
do edital de concorrência pública relaciona-se com a liberação da obra sob o
prisma de licenças ambientais. A disciplina jurídica vigente entre nós
condiciona a própria Administração Pública, na execução das suas obras, a
respeitar a integridade do meio ambiente.
Logo, licitar obras públicas sem
licenciamento ambiental e sem projeto executivo é uma grande afronta à
segurança e à eficiência do certame. Não existe a menor garantia de que o
cronograma original será observado, nem de que a obra coincidirá com aquele
licitada.
Por esta razão, o Tribunal de Contas
da União já ordenou o sobrestamento de contratação eivada de problemas dessa
ordem. In verbis:
As irregularidades concernentes à
ausência de licença ambiental são, também, graves o suficiente para determinar
o não prosseguimento dos serviços, principalmente tendo em vista a etapa em que
se encontram os serviços, ou seja, sem que tenham sido iniciadas a sobras,
evitando-se o envio de recursos para projeto que apresenta vícios na origem e,
de conseguinte, grandes prejuízos ao Erário, já que poderia haver a paralisação
futura das obras. (Acórdão n. 678/2003, rel. Min. Adylson Motta, j. em
11.06.2003. DOU 23.06.2003). (...)”.
Conforme podemos observar pelos
termos da decisão acima, nosso egrégio Tribunal de Justiça entendeu ao contrário
da decisão que ora se recorre, que a exigência contida no item 3.3.6.b do
edital não contrariou nenhum dispositivo legal ou qualquer princípio
constitucional.
Assim sendo, merece ser reformada a
decisão que fixou multa ao recorrente na importância de R$ 400,00 (quatrocentos
reais), em virtude da exigência do edital de comprovação de regularidade junto
aos órgãos ambientais.
Do pedido
Diante do exposto, requer-se a Vossa
Excelência, o recebimento deste recurso, esperando-se a reforma da decisão proferida
no Acórdão n. 1.178/2009, reconhecendo a legalidade do Edital de Concorrência
n. 005/2007, ou alternativamente, sejam as multas aplicadas no valor total de
R$ 1.600,00 reduzidas, por questão de Justiça.”
A Consultoria
“3.1. Conhecer do Recurso de Reexame
interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro
de 2000, contra o Acórdão n. 1178/2009, de 31/08/2009 exarado no Processo n.
REP 07/00602666.
3.2. Dar provimento parcial ao
Recurso de Reexame, interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, interposto contra o Acórdão n. 1178/2009, de
31/08/2009 exarado no Processo n. REP 07/00602666, em especial para:
3.2.1. Cancelar a multa de R$ 400,00
(quatrocentos reais), aplicadas ao Sr. Lírio Dagort, constante do item 6.2.4 da
Deliberação Recorrida.
3.2.2. Ratificar os demais termos da
Deliberação Recorrida.
3.3. Dar ciência da Decisão,
Relatório e Voto do Relator e Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Lírio Dagort
e à Prefeitura Municipal de Xaxim.
É o relatório.
A
Divergirei
parcialmente da
As
conclusões da COG no sentido de preservar a decisão combatida quanto aos itens
6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3 do Acórdão 1.178/2009 não merecem qualquer reparo. O
Mas a
sugestão de cancelar a multa imputada pelo item 6.2.4 da decisão guerreada não
se sustenta. Não houve erro algum da Corte (error
in procedendo ou error in judicando)
ao aplicar aquela sanção. O Edital estabelecia como exigência a apresentação de
documento que não era emitido. Tratava-se, portanto, de exigência impossível de
ser cumprida pelos licitantes.
O item
3.3.6-b do Edital (fl. 14, REP 07/00602666) estabelecia como exigência
documento que não poderia ser emitido pelo DNPM: “autorização de registro de licença fornecido pelo DNPM”.
Ora, é
sabido que o Decreto-Lei federal 227/67 estabelece pré-condição para o
aproveitamento de jazidas minerais, mas esta se materializa nos documentos
efetivamente emitidos pelo Órgão federal: Alvarás
de Pesquisa, Portaria de Lavra ou Diploma de Licenciamento.
O certame
não pode exigir a apresentação de documento cuja existência seja impossível.
O
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no
202/2000, manifesta-se:
1)
2) no
3)
Florianópolis, 05 de abril de 2011.
Diogo Roberto
Ringenberg