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Parecer no: |
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MPTC/2.750/2011 |
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Processo nº: |
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REC 09/00597194 |
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Origem: |
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Prefeitura Municipal de Tijucas |
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Assunto: |
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Recurso de Reconsideração (art. 77, da LCE/SC nº. 202/2000).
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Trata-se de
O Gestor insurgiu-se
“Eu, Vilson Sgrott, já qualificado
nos autos supra, venho perante Vossa Excelência apresentar Recurso, mediante as
seguintes matérias de fato e de direito:
Fui citado para apresentar Recurso
no que tange, segundo o relatório apresentado, que cometi irregularidades
quanto ao não repasse das contribuições previdenciárias ao Instituto de
Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Tijucas, conforme abaixo
restou consignado:
“3.1.1.1. Realização de despesas, no
montante de R$ 633.857,97, referentes a juros de mora, calculados até dezembro
de 2007, decorrentes do atraso no repasse de valores previdenciários devidos ao
PREVISERTI, referente ao período de janeiro de 2000 a abril de 2002 – Lei
Municipal n. 1.754/2002 – parcelamento em 240 meses;
3.2.1.1. Realização de despesas, no
montante de R$14.449,36, referentes a juros de mora, calculados até dezembro de
2007, decorrentes do atraso no pagamento das parcelas de setembro de 2004
devidas ao PREVISERTI – Lei Municipal n. 1.754/2002 – reparcelamento em 45
meses;
3.3.1.1. Realização de despesas, no
montante de R$25.968,09, referentes a juros de mora, calculados até dezembro de
2007, decorrentes do atraso no repasse de valores previdenciários devidos ao
PREVISERTI, referente ao período de setembro a dezembro de 2004 – Lei Municipal
n. 1.931/2005 – parcelamento em 60 meses;
3.4.1.1. Realização de despesas, no
montante de R$ 1.524,95, correspondente (sic) aos juros de atualização
monetária decorrente (sic) do não pagamento de parcelas previdenciárias (parte
funcional), referente aos meses de novembro, dezembro e 13º de 2004, quitadas à
posteriori”.
Com toda vênia que este e. Tribunal
me merece, a imputação não deve prosperar, pelos seguintes fatos e fundamentos:
Cabe primeiro esclarecer que quando
assumi o Poder Executivo de Tijucas (1º/01/2001) o município contava com o
Fundo Próprio de Previdência, sendo, então, criado pela Lei Municipal sob n.
1615/2000.
Contudo, a Administração Municipal
referentes aos anos 1997/2000, não repassou as contribuições previdenciárias a
partir de junho/99 a julho/2000, conforme determinava o art. 61:
“O plano de custeio do RPPS será
aprovado anualmente por Lei, dela devendo constar obrigatoriamente o regime
financeiro adotado e o respectivo cálculo atuarial.
§ 3º - As contribuições dos
servidores ativos, referentes às competências compreendidas entre junho/99 a
julho/2000, serão, obrigatoriamente, integralizadas, em moeda corrente
nacional, ao caixa da PREVISERTI, até 31 de dezembro de 2000;”
Porém, aquela Administração não
integralizou os valores devidos, mesmo sendo denunciado a esta Corte de Contas.
Assim, a Lei Municipal n. 1754/02,
autorizou o Executivo a parcelar a dívida em 240 meses.
Quando assumi a Prefeitura de
Tijucas em 1º de maio de 2001, a primeira providência a ser tomada, foi colocar
em dia folha de pagamentos dos servidores municipais, vez que, havia três meses
que não recebiam seus salários, sem contar que a dívida da Prefeitura era
enorme com seus fornecedores.
De imediato, mandamos projeto de lei
ao Legislativo para que aprovasse, em regime de urgência, autorização para
contrair empréstimo bancário, objetivando colocar em dia a folha de pagamento
dos servidores, mesmo porque, a qualquer momento, a Justiça poderia bloquear as
contas do município, inobstante, não haveria o que bloquear, pois não havia
dinheiro em caixa.
Desta forma, a Câmara de Vereadores
aprovou a Lei n. 1637, de 19/01/2001, modificada pela Lei n. 1637 de
20/02/2001, autorizando contrair empréstimo bancário.
Incontinenti, foram tomadas todas as
providências necessárias, e foi colocada em dia a folha de pagamento dos
servidores e o segundo passo, seria o pagamento de fornecedores, principalmente
a coleta de lixo, vista que, tal coleta estava paralisada, pois o prestador de
serviço não recebia havia três meses, sendo que, a partir de 1º de janeiro de
2001, a folha de pagamento dos servidores de Tijucas, começou a ser paga sempre
no dia 30 de cada mês, ou seja, dentro do próprio mês.
Assim com muitas dificuldades, fomos
colocando a “casa em dia”.
Senhores julgadores, estávamos
diante de uma Prefeitura que vinha passando por sérias dificuldades financeiras
e, que mesmo diante de tais dificuldades vinha pagando corretamente os salários
e contribuições aos servidores, promovendo assim a retenção das contribuições
destinadas à previdência, vejam só, somente no final da minha Administração,
mas por comprovada e cristalina ausência de disponibilidade financeira não
repassava os valores retidos para o Fundo Próprio de Previdência.
No caso presente, a Prefeitura
passava por sérias dificuldades financeiras, e não repassa o valor retido em
virtude de sua situação financeira precária, assim, não há como evidenciar o
dolo e, consequentemente, a culpabilidade, desse modo não sendo possível apurar
a ilicitude do fato, senão vejamos:
A conduta típica do delito é deixar
de repassar ao Fundo a contribuição retida do segurado/patronal, pois bem, não
havia nenhuma disponibilidade financeira da Prefeitura para efetuar o devido
repasse, sendo que já pagava seus funcionários em dia, como antes não se fazia,
assim não se pode exigir conduta diversa da Administração a não ser deixar de
promover o repasse das contribuições aos cofres do Fundo.
Ademais, o crime de apropriação
indébita previdenciária apresenta o elemento subjetivo doloso, deve o agente
praticar o não repasse com dolo para haver o fato como típico e ilícito, mas no
caso em concreto não há dolo, não deixei de repassar os valores retidos por
vontade própria dirigida para realizar a conduta típica da norma penal, agi
assim, pois não tinha outra alternativa, pois tem comprovada sua
indisponibilidade financeira, não podendo se exigir uma conduta diversa.
Portanto, o delito de apropriação
indébita previdenciária, deverá ser aplicado no caso do agente que possui
disponibilidade financeira e não repassa dolosamente o tributo retido ao Fundo,
nesse caso, o elemento subjetivo se apresenta inconteste.
Deve-se ainda fazer uma ponderação
entre as condutas, nunca se esquecendo também do caráter social das
contribuições, mas, em se tratando da Prefeitura que passava por sérias
dificuldades financeiras, o que seria mais apropriado, repassar os valores
retidos ao Fundo gerando maiores dificuldades para a Prefeitura ou efetuar os
pagamentos de encargos trabalhistas como a folha de salário dos funcionários?
Devemos levar em consideração o
conceito da Prefeitura, ou da Administração Pública, e consequentemente os seus
servidores, onde a Prefeitura com sérias dificuldades econômicas deve honrar
seus compromissos com os servidores e em momento posterior cumprir o repasse do
Fundo, assumindo os ônus incidentes, ficando demonstrado que não agi com dolo,
mas sim impulsionado por uma situação que não permitia outra conduta diversa,
devido ao momento econômico vivido pela Prefeitura.
Mudando o que deve ser mudado:
A respeito dos pontos de vista aqui
suscitados, temos na douta jurisprudência dos tribunais superiores o respaldo
nas decisões que diante da crise financeira da empresa, tem-se que os sócios
responsáveis são absolvidos do tipo penal do artigo 168-A do Código Penal, por
ausência de culpabilidade, senão vejamos:
“Processo nº 2002.84.00.008911-3 –
2ª Vara da Seção Judiciária Federal do Estado do Rio Grande do Norte –
Magistrado Federal Walter Nunes da Silva Junior”.
Em sendo assim, faz-se necessário
que a falta de recolhimento de contribuição previdenciária no prazo legal seja
decorrente de conduta dolosa, consubstanciada no propósito de iludir, para fins
de obtenção de proveito financeiro econômico ou para si ou para outrem, a
Seguridade Social, já que só o fato de não ter havido o referido recolhimento
não é suficiente para caracterizar o tipo penal em foco.
Pois bem. Se inexistem meios
financeiros para realizar o pagamento dos salários dos empregados da referida
empresa, como poderia o réu praticar o crime de apropriação indébita do que
efetivamente não existia? Obviamente, diante das circunstâncias do caso em
foco, tal prática se mostra materialmente impossível de se concretizar. A saúde
financeira da empresa era tão precária, que ela veio a encerrar as atividades.
“Inclusive, a testemunha arrolada pelo Ministério Público, ouvida em audiência,
que foi uma das pessoas que participou da apuração dos fatos, revelou que,
muito embora não tenha feito o exame da contabilidade da empresa, a situação da
empresa era ruim”.
“TRF 2º R. – Acr 1999.50.01.001130-7
– 1º T. – rel. Des. Fed. Ricardo Regueira – DJU 17.12.2003 – p.73
Penal – Recolhimento e não-repasse
de contribuições previdenciárias – Inexistência de real possibilidade de agir:
Tratando-se de crime de apropriação indébita previdenciária, mister se faz
atestar um comportamento fraudulento do sujeito, sendo um fim especial de agir
daquele que, tendo a consciência de que o tributo é devido, por sua livre e
espontânea vontade, deixa de fazer seu recolhimento, total ou parcial, burlando
a fiscalização tributária. – A impossibilidade de agir do condenado conduz à
atipicidade da conduta. – É importante ressaltar que o ônus probatório é
exclusivo da acusação e não da defesa, já que a existência da conduta comissiva
precedente à omissão do recolhimento, da comprovação de uma exigibilidade de
conduta diversa possível pelo sujeito, e da presença do dolo de não recolher e
do dolo de fraudar, estão na esfera da tipicidade. – Recurso provido.”
“TRF 1º R. – ACR 01000831470 – MG –
4ª T. – Rel. Juiz p/o Ac. Mario Cesar Ribeiro – DJU 11.2.2000 – p. 202
Penal – Apelação – Contribuição
Previdenciária – Lei nº 8.212/91, art. 95, letra “d” – Não-recolhimento –
Estado de necessidade – 1. Comete o crime de apropriação indébita o
administrador de empresa que deixa de recolher aos cofres do INSS as
contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados. 2. Tem, porém, a
jurisprudência desta Corte reiteradamente decidido que, estando comprovadas as
dificuldades financeiras da empresa que levaram o agente a omitir o pagamento
dos tributos, resta configurado o estado de necessidade por exclusão do dolo da
conduta. 3. Recurso provido.”
“TRF 1º R. – ACR 33010009948 – BA –
3º T. – rel. Des. Fed. Plauto Ribeiro – DJU 7.11.2003 – p.56.
Penal – Não-recolhimento de
contribuições previdenciárias – Lei nº 8.212/91, art. 95, alínea d – Art.
168-A, do Código Penal – Crime omissivo próprio – Constitucionalidade – Inépcia
da denuncia afastada – Materialidade – Autoria – Dificuldades financeiras –
Demonstração – Inexistência – Apelação desprovida – 1. O crime de
não-recolhimento ou de não-repasse à Previdência de contribuições sociais,
descontadas dos salários dos empregados, na forma própria de apropriação
indébita, que, há muito tempo, tem merecido tratamento de crime de mera
conduta, ou crime omissivo próprio, aperfeiçoa-se pelo simples fato de não
recolher ou deixar de recolher ou não repassar a importância devida aos cofres
da previdência social, o que, por si só, já opera o resultado delituoso. 2.
Para que as dificuldades financeiras da empresa possam ser consideradas como
estado de necessidade e indispensável que estejam cabalmente comprovadas nos
autos, através de prova inequívoca de sua ocorrência, mediante perícia e/ou
documentos contundentes, que sejam capazes de revelar os motivos ou os fatos
que impossibilitaram o repasse das contribuições previdenciárias pelo réu. 3.
“Não medra, também, a já costumeira arguição de inconstitucionalidade do art. 95,
alínea “d” da Lei nº 8.212/91, que regia o tipo em exame, em contraste com o
preceito constitucional de que “não haverá prisão civil por dívida” (art. 5º,
LXVII), pois não se trata de prisão civil por divida, no plano civil, que
somente existe em caráter residual e excepcional, e sim em razão do cometimento
de um crime que tem como elemento do tipo deixar de recolher o tributo,
cuidando-se, portanto, de prisão penal [...] (ACR nº 2000.01.00.128001-5/MG,
rel. Juiz Olindo Menezes, DJ/II de 11.7.2003). 4 – Para a comprovação da
autoria, basta o exame do contrato social ou dos estatutos de constituição da
empresa ou da entidade devedora, nos quais consta que é o responsável pela sua
gestão e administração, à época dos fatos em questão, verificando, entretanto,
possíveis afastamentos de gerente ou eventuais alterações desses instrumentos.
De outro modo, a materialidade decorre da fiscalização realizada pelo Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS) e da consequente autuação e notificação de que
não foram repassadas aos cofres da autarquia as importâncias descontadas dos
empregados da entidade devedora, a título de contribuição previdenciária, no
período em comento. 5. Apelação desprovida. 6. Sentença; a mantida.”.
“TRF 2º R. – ACR 2000.02.01.054810-1
– RJ – 2º T. – rel. Juiz Guilherme Couto – DJU 6.3.2003 – p.235.
Penal – Apropriação indébita
previdenciária – Antigo tipo do art. 95, “D”, da Lei nº 8212/91 – Atipicidade
de conduta – Atual artigo 168-A do Código Penal – 1. A Jurisprudência não é
uniforme na análise dos pressupostos e elementos do crime de apropriação
indébita tributária. O certo é que, em todas as teses, afirma-se que não existe
e nem pode existir a singela equiparação da dívida tributária a crime, de modo
que, demonstrada que a falta de pagamento ocorreu diante da impossibilidade de
realiza-lo, não é caracterizada a ocorrência do tipo em análise. Recurso
provido.”
Ademais, a MP nº 449, de 03 de
dezembro de 2008, (originando a Lei Federal n. Lei n. 11.941, de 27 de maio de
2009). Revogou todo o art. 41 da Lei nº 8212/91, que tratava da
responsabilidade do dirigente público, no caso não recolhimento de obrigações
previdenciárias.
Preconiza o art. 79:
“Ficam revogados:
I – os §§ 1º e 3º a 8º do art. 32, o
art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35, os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41,
o § 8º do art. 47, o § 2º do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II
do caput do art. 80, o art. 81, os §§ 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89 e o
parágrafo único do art. 93 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991;”
A revogação do art. 41 da Lei nº
8212/91, acabando com a responsabilidade do dirigente público, que respondia
pessoalmente por eventual infração à legislação previdenciária, veio me
beneficiar, motivo pelo qual impõe-se a sua aplicação retroativa para beneficiar.
Neste sentido, são os julgados das
turmas:
“Ministério da Fazenda Secretaria da
Receita Federal
Delegacia da Receita Federal de
Julgamento em Campo Grande.
3ª Turma
Acórdão nº 04-17475 de 28 de Abril
de 2009.
Assunto: Obrigações Acessórias
Ementa: Responsabilidade Pessoal do
Dirigente de Órgão Público.
Aplicação retroativa da Lei mais
benéfica. O art. 65 inc. I da Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008, ao
revogar expressamente o artigo 41 da Lei 8.212/91, deixou de atribuir
responsabilidade pessoal ao dirigente de Órgão Público por infração à
legislação previdenciária, em benefício do sujeito passivo, motivo pelo qual
impõe-se a sua aplicação retroativamente.
Período de apuração: 01/01/1999 a
31/12/2004”
E mais:
“Ministério da Fazenda. Secretaria
da Receita Federal.
Delegacia da Receita Federal de
Julgamento em Fortaleza.
6ª Turma
Acórdão nº 08-15363 de 30 de abril
de 2009.
Assunto: Contribuições Sociais
Previdenciárias.
Ementa: Responsabilidade pessoal do
dirigente de órgão público.
Aplicação da Lei mais benéfica para
os casos de infração à legislação previdenciária.
Conforme CTN, lei tributária
posterior, que deixe de considerar infração conduta tipificada por lei
anterior, deve retroagir para beneficiar o sujeito passivo, afastando multas a
ele impostas. Neste sentido, foi o artigo 65, I, da Medida Provisória nº 449,
de 04/12/2008, que expressamente revogou o artigo 41 da Lei 8.212/91.
Período de apuração: 01/03/2008 a
30/03/2008”
A revogação do artigo 41 da Lei n.
8.212/91, operada pela Medida Provisória n. 449, de 03 de dezembro de 2008,
(originando a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009) retira a responsabilidade
pessoal do dirigente pela penalidade aplicada em razão de descumprimento de
obrigação acessória de órgão público.
Do Pedido
Portanto, conforme maciça
jurisprudência fica evidenciada a exclusão de culpabilidade, que com ausência
de dolo amparado no fato de estar a Prefeitura passando por severa dificuldade
econômica, não efetuou o repasse ao PREVISERTI das contribuições retidas, ocorrendo
assim à atipicidade penal por faltar um elemento essencial para a configuração
do delito, qual seja o dolo, pois não há outra conduta diversa que possa
desempenhar o Administrador Público, como no presente caso.
Como, também, pela aplicação
retroativa da Lei 11.941/2009, a qual trata das penalidades das contribuições
previdenciárias, pela aplicação do princípio da analogia, aplicável ao presente
caso, acarretando a não imputação dos débitos no início elencados, é o que se
requer.”
“Eu, Uilson Sgrott, já qualificado
nos autos supra, venho perante Vossa Excelência apresentar Recurso, mediante as
seguintes matérias de fato e de direito:
Fui citado para apresentar Recurso
no que tange, segundo o relatório apresentado, que cometi irregularidades
quanto ao não repasse das contribuições previdenciárias ao Instituto de
Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Tijucas, conforme abaixo
restou consignado:
“6.2.1. R$ 3.000,00 (três mil
reais), em face da realização de despesas, no montante de R$ 633.857,97,
referentes a juros de mora, calculados até dezembro de 2007, decorrentes do
atraso no repasse de valores previdenciários devidos ao PREVISERTI, referente
ao período de janeiro de 2000 a abril de 2002 – Lei Municipal n. 1.754/2002 –
parcelamento em 240 meses; (item 3.1.1.1 do Relatório DMU).
6.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais), pela
realização de despesas, no montante de R$ 14.449,36, referentes a juros de
mora, calculados até dezembro de 2007, decorrentes do atraso no pagamento das
parcelas de setembro de 2004 devidas ao PREVISERTI – Lei Municipal n.
1.754/2002 – reparcelamento em 45 meses (item 3.2.1.1 do Relatório DMU).
6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais) em
virtude da realização de despesas, no montante de R$ 25.968,09, referentes a
juros de mora, calculados até dezembro de 2007, decorrentes do atraso no
repasse de valores previdenciários devidos ao PREVISERTI, referente ao período
de setembro a dezembro de 2004 – Lei Municipal n. 1.931/2005 – parcelamento em
60 meses (item 3.3.1.1 do Relatório DMU).
Com toda vênia que este e. Tribunal
me merece, a imputação não deve prosperar, pelos seguintes fatos e fundamentos:
Cabe primeiro esclarecer que quando
assumi o Poder Executivo de Tijucas (1º/01/2001) o município contava com o
Fundo Próprio de Previdência, sendo, então, criado pela Lei Municipal sob n.
1615/2000.
Contudo, a Administração Municipal
referentes aos anos 1997/2000, não repassou as contribuições previdenciárias a
partir de junho/99 a julho/2000, conforme determinava o art. 61:
“O plano de custeio do RPPS será
aprovado anualmente por Lei, dela devendo constar obrigatoriamente o regime
financeiro adotado e o respectivo cálculo atuarial.
§ 3º - As contribuições dos
servidores ativos, referentes às competências compreendidas entre junho/99 a
julho/2000, serão, obrigatoriamente, integralizadas, em moeda corrente
nacional, ao caixa da PREVISERTI, até 31 de dezembro de 2000;”
Porém, aquela Administração não
integralizou os valores devidos, mesmo sendo denunciado a esta Corte de Contas.
Assim, a Lei Municipal n. 1754/02,
autorizou o Executivo a parcelar a dívida em 240 meses.
Quando assumi a Prefeitura de
Tijucas em 1º de maio de 2001, a primeira providência a ser tomada, foi colocar
em dia folha de pagamentos dos servidores municipais, vez que, havia três meses
que não recebiam seus salários, sem contar que a dívida da Prefeitura era
enorme com seus fornecedores.
De imediato, mandamos projeto de lei
ao Legislativo para que aprovasse, em regime de urgência, autorização para
contrair empréstimo bancário, objetivando colocar em dia a folha de pagamento
dos servidores, mesmo porque, a qualquer momento, a Justiça poderia bloquear as
contas do município, inobstante, não haveria o que bloquear, pois não havia
dinheiro em caixa.
Desta forma, a Câmara de Vereadores
aprovou a Lei n. 1637, de 19/01/2001, modificada pela Lei n. 1637 de
20/02/2001, autorizando contrair empréstimo bancário.
Incontinenti, foram tomadas todas as
providências necessárias, e foi colocada em dia a folha de pagamento dos
servidores e o segundo passo, seria o pagamento de fornecedores, principalmente
a coleta de lixo, vista que, tal coleta estava paralisada, pois o prestador de
serviço não recebia havia três meses, sendo que, a partir de 1º de janeiro de
2001, a folha de pagamento dos servidores de Tijucas, começou a ser paga sempre
no dia 30 de cada mês, ou seja, dentro do próprio mês.
Assim, com muitas dificuldades,
fomos colocando a “casa em dia”.
Senhores julgadores, estávamos
diante de uma Prefeitura que vinha passando por sérias dificuldades financeiras
e, que mesmo diante de tais dificuldades vinha pagando corretamente os salários
e contribuições aos servidores, promovendo assim a retenção das contribuições
destinadas à previdência, vejam só, somente no final da minha Administração,
mas por Comprovada e cristalina ausência de disponibilidade financeira não
repassava os valores retidos para o Fundo Próprio de Previdência.
No caso presente, a Prefeitura
passava por sérias dificuldades financeiras, e não repassa o valor retido em
virtude de sua situação financeira precária, assim, não há como evidenciar o
dolo e, consequentemente, a culpabilidade, desse modo não sendo possível apurar
a ilicitude do fato, senão vejamos:
A conduta típica do delito é deixar
de repassar ao Fundo a contribuição retida do segurado/patronal, pois bem, não
havia nenhuma disponibilidade financeira da Prefeitura para efetuar o devido
repasse, sendo que já pagava seus funcionários em dia, como antes não se fazia,
assim não se pode exigir conduta diversa da Administração a não ser deixar de
promover o repasse das contribuições aos cofres do Fundo.
Ademais, o crime de apropriação
indébita previdenciária apresenta o elemento subjetivo doloso, deve o agente
praticar o não repasse com dolo para haver o fato como típico e ilícito, mas no
caso em concreto não há dolo, não deixei de repassar os valores retidos por
vontade própria dirigida para realizar a conduta típica da norma penal, agi
assim, pois não tinha outra alternativa, pois tem comprovada sua
indisponibilidade financeira, não podendo se exigir uma conduta diversa.
Portanto, o delito de apropriação
indébita previdenciária, deverá ser aplicado no caso do agente que possui
disponibilidade financeira e não repassa dolosamente o tributo retido ao Fundo,
nesse caso, o elemento subjetivo se apresenta inconteste.
Deve-se ainda fazer uma ponderação
entre as condutas, nunca se esquecendo também do caráter social das
contribuições, mas, em se tratando da Prefeitura que passava por sérias
dificuldades financeiras, o que seria mais apropriado, repassar os valores
retidos ao Fundo gerando maiores dificuldades para a Prefeitura ou efetuar os
pagamentos de encargos trabalhistas como a folha de salário dos funcionários?
Devemos levar em consideração o
conceito da Prefeitura, ou da Administração Pública, e consequentemente os seus
servidores, onde a Prefeitura com sérias dificuldades econômicas deve honrar
seus compromissos com os servidores e em momento posterior cumprir o repasse do
Fundo, assumindo os ônus incidentes, ficando demonstrado que não agi com dolo,
mas sim impulsionado por uma situação que não permitia outra conduta diversa,
devido ao momento econômico vivido pela Prefeitura.
Mudando o que deve ser mudado:
A respeito dos pontos de vista aqui
suscitados, temos na douta jurisprudência dos tribunais superiores o respaldo
nas decisões que diante da crise financeira da empresa, tem-se que os sócios
responsáveis são absolvidos do tipo penal do artigo 168-A do Código Penal, por
ausência de culpabilidade, senão vejamos:
“Processo nº 2002.84.00.008911-3 – 2ª
Vara da Seção Judiciária Federal do Estado do Rio Grande do Norte – Magistrado
Federal Walter Nunes da Silva Junior”.
Em sendo assim, faz-se necessário
que a falta de recolhimento de contribuição previdenciária no prazo legal seja
decorrente de conduta dolosa, consubstanciada no propósito de iludir, para fins
de obtenção de proveito financeiro econômico ou para si ou para outrem, a
Seguridade Social, já que só o fato de não ter havido o referido recolhimento
não é suficiente para caracterizar o tipo penal em foco.
Pois bem. Se inexistem meios
financeiros para realizar o pagamento dos salários dos empregados da referida
empresa, como poderia o réu praticar o crime de apropriação indébita do que
efetivamente não existia? Obviamente, diante das circunstâncias do caso em
foco, tal prática se mostra materialmente impossível de se concretizar. A saúde
financeira da empresa era tão precária, que ela veio a encerrar as atividades.
“Inclusive, a testemunha arrolada pelo Ministério Público, ouvida em audiência,
que foi uma das pessoas que participou da apuração dos fatos, revelou que,
muito embora não tenha feito o exame da contabilidade da empresa, a situação da
empresa era ruim.”
“TRF 2º R. – Acr 1999.50.01.001130-7
– 1º T, - rel. Des. Fed. Ricardo Regueira – DJU 17.12.2003 – p.73
Penal – Recolhimento e não-repasse
de contribuições previdenciárias – Inexistência de real possibilidade de agir:
Tratando-se de crime de apropriação indébita previdenciária, mister se faz
atestar um comportamento fraudulento do sujeito, sendo um fim especial de agir
daquele que, tendo a consciência de que o tributo é devido, por sua livre e
espontânea vontade, deixa de fazer seu recolhimento, total ou parcial, burlando
a fiscalização tributária. – A impossibilidade de agir do condenado conduz à
atipicidade da conduta. – É importante ressaltar que o ônus probatório é
exclusivo da acusação e não da defesa, já que a existência da conduta comissiva
precedente à omissão do recolhimento, da comprovação de uma exigibilidade de
conduta diversa possível pelo sujeito, e da presença do dolo de não recolher e
do dolo de fraudar, estão na esfera da tipicidade. – Recurso provido.”
“TRF 1º R. – Acr 01000831470 – MG –
4ª T. – Rel. Juiz p/o Ac., Mario Cesar Ribeiro – DJU 11.2.2000 – p.202
Penal – Apelação – Contribuição
Previdenciária – Lei nº 8.212/91, art. 95, letra “d” – Não-recolhimento –
Estado de necessidade – 1. Comete o crime de apropriação indébita o
administrador de empresa que deixa de recolher aos cofres do INSS as
contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados. 2. Tem, porém, a
jurisprudência desta Corte reiteradamente decidido que, estando comprovadas as
dificuldades financeiras da empresa que levaram o agente a omitir o pagamento
dos tributos, resta configurado o estado de necessidade por exclusão do dolo da
conduta. 3. Recurso provido.”
“TRF 1º R. – ACR 33010009948 – BA –
3º T. – rel. Des. Fed. Plauto Ribeiro – DJU 7.11.2003 – p.56.
Penal – Não-recolhimento de
contribuições previdenciárias – Lei nº 8.212/91, art. 95, alínea d – Art.
168-A, do Código Penal – Crime omissivo próprio – Constitucionalidade – Inépcia
da denuncia afastada – Materialidade – Autoria – Dificuldades financeiras –
Demonstração – Inexistência – Apelação desprovida – 1. O crime de
não-recolhimento ou de não-repasse à Previdência de contribuições sociais,
descontadas dos salários dos empregados, na forma própria de apropriação
indébita, que, há muito tempo, tem merecido tratamento de crime de mera
conduta, ou crime omissivo próprio, aperfeiçoa-se pelo simples fato de não
recolher ou deixar de recolher ou não repassar a importância devida aos cofres
da previdência social, o que, por si só, já opera o resultado delituoso. 2.
Para que as dificuldades financeiras da empresa possam ser consideradas como
estado de necessidade e indispensável que estejam cabalmente comprovadas nos
autos, através de prova inequívoca de sua ocorrência, mediante perícia e/ou
documentos contundentes, que sejam capazes de revelar os motivos ou os fatos
que impossibilitaram o repasse das contribuições previdenciárias pelo réu. 3.
“Não medra, também, a já costumeira arguição de inconstitucionalidade do art.
95, alínea “d” da Lei nº 8.212/91, que regia o tipo em exame, em contraste com
o preceito constitucional de que “não haverá prisão civil por divida” (art. 5º,
LXVII), pois não se trata de prisão civil por divida, no plano civil, que
somente existe em caráter residual e excepcional, e sim em razão do cometimento
de um crime que tem como elemento do tipo deixar de recolher o tributo,
cuidando-se, portanto, de prisão penal [...] (ACR nº 2000.01.00.128001-5/MG,
rel. Juiz Olindo Menezes, DJ/II de 11.7.2003). 4 – Para a comprovação da
autoria, basta o exame do contrato social ou dos estatutos de constituição da
empresa ou da entidade devedora, nos quais consta quem é o responsável pela sua
gestão e administração, à época dos fatos em questão, verificando, entretanto,
possíveis afastamentos de gerente ou eventuais alterações desses instrumentos.
De outro modo, a materialidade decorre da fiscalização realizada pelo Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS) e da consequente autuação e notificação de que
não foram repassadas aos cofres da autarquia as importâncias descontadas dos
empregados da entidade devedora, a título de contribuição previdenciária, no período
em comento. 5. Apelação desprovida. 6. Sentença; a mantida.”.
“TRF 2º R. – ACR 2000.02.01.054810-1
– RJ – 2º T. – rel. Juiz Guilherme Couto – DJU 6.3.2003 – p.235.
Penal – Apropriação indébita
previdenciária – Antigo tipo do art. 95, “D”, da Lei nº 8212/91 – Atipicidade
de conduta – Atual artigo 168-A do Código Penal – 1. A jurisprudência não é
uniforme na análise dos pressupostos e elementos do crime de apropriação
indébita tributaria. O certo é que, em todas as teses, afirma-se que não existe
e nem pode existir a singela equiparação da dívida tributária a crime, de modo
que, demonstrada que a falta de pagamento ocorreu diante da impossibilidade de
realiza-lo, não é caracterizada a ocorrência do tipo em análise. Recurso
provido.”
Assim, a condenação ora aplicada
advém do atraso no repasse das contribuições previdenciárias para o Instituto
de Previdência dos Servidores Públicos de Tijucas, cuja dívida já se arrasta de
antes de eu ser prefeito, ou seja, desde a criação do Fundo, o qual quando foi
criado já passou a ser credor do Tesouro Municipal, ou seja desde julho 1999 a
julho de 2000 o prefeito à época não repassou os valores das contribuições,
tanto parte patronal quanto a parte do servidor.
Desta forma, embora, não
caracterizada a apropriação indébita (sic) no valor de R$ 633.857,97, a qual
foi afastada, fls. 366, contudo pelo fato do não pagamento tempestivamente
constituiu irregularidade de natureza grave, passível, segundo o acórdão, de
aplicação de multa.
Assim, como nos demais casos,
conforme fls. 371, item 2.2 e fls. 372, item 2.3.
Senhores julgadores, o objeto da
presente demanda versa sobre multas em razão do atraso no repasse das
contribuições previdenciárias.
Todavia, a MP nº 449, de 03 de
dezembro de 2008, (originando a Lei Federal n. Lei n. 11.941, de 27 de maio de
2009), revogou todo o art. 41 da Lei nº 8212/91, que tratava da
responsabilidade do dirigente público, no caso não recolhimento de obrigações
previdenciárias, cujo artigo serve, também, para embasar, por analogia, o caso
presente.
Preconiza o art. 79:
“Ficam revogados:
I – os §§ 1º e 3º a 8º do art. 32, o
art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35, os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41,
o § 8º do art. 47, o § 2º do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II
do caput do art. 80, o art. 81, os §§ 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89 e o
parágrafo único do art. 93 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991;”
A revogação do art. 41 da Lei nº
8212/91, acabando com a responsabilidade do dirigente público, que respondia
pessoalmente por eventual infração à legislação previdenciária, veio me
acolher, motivo pelo qual impõe-se a sua aplicação retroativa para beneficiar.
Neste sentido, são os julgados das
turmas do Ministério da Fazenda, da Secretaria da Receita Federal:
“Ministério da Fazenda – Secretaria
da Receita Federal
Delegacia da Receita Federal de
Julgamento em Campo Grande.
3ª Turma
Acórdão nº 04-17475 de 28 de Abril
de 2009.
Assunto: Obrigações Acessórias
Ementa: Responsabilidade Pessoal do
dirigente de Órgão Público.
Aplicação retroativa da Lei mais
benéfica.
O art. 65 inc. I da Medida
Provisória nº 449, de 04/12/2008, ao revogar expressamente o artigo 41 da Lei
8.212/91, deixou de atribuir responsabilidade pessoal ao dirigente de Órgão
Público por infração à legislação previdenciária, em benefício do sujeito
passivo, motivo pelo qual impõe-se a sua aplicação retroativamente.
Período de apuração: 01/01/1999 a
31/12/2004”.
E mais:
“Ministério da Fazenda. Secretaria
da Receita Federal. Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza.
6ª Turma
Acórdão nº 08-15363 de 30 de abril
de 2009
Assunto: Contribuições Sociais
Previdenciárias.
Ementa: Responsabilidade pessoal do
dirigente de órgão público.
Aplicação da Lei mais benéfica para
os casos de infração à legislação previdenciária. Conforme CTN, lei tributária
posterior, que deixe de considerar infração conduta tipificada por lei
anterior, deve retroagir para beneficiar o sujeito passivo, afastando multas a
ele impostas. Neste sentido, foi o artigo 65, I, da Medida Provisória nº 449,
de 04/12/2008, que expressamente revogou o artigo 41 da Lei 8.212/91.
Período de apuração: 01/03/2008 a
30/03/2008”.
A revogação do artigo 41 da Lei n.
8.212/91, operada pela Medida Provisória n. 449, de 03 de dezembro de 2008,
(originando a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009) retira a responsabilidade
pessoal do dirigente pela penalidade aplicada em razão de descumprimento de
obrigação acessória de órgão público.
Do Pedido
Portanto, conforme maciça
jurisprudência fica evidenciada a exclusão de culpabilidade, que com ausência
de dolo amparado no fato de estar a Prefeitura passando por severa dificuldade
econômica, não efetuou o repasse ao PREVISERTI das contribuições retidas
ocorrendo assim à atipicidade penal por faltar um elemento essencial para a configuração
do delito, qual seja o dolo, pois não há outra conduta diversa que possa
desempenhar o Administrador Público, como no presente caso.
Como, também, pela aplicação
retroativa da Lei 11.941/2009, a qual trata das penalidades das contribuições
previdenciárias, pela aplicação do princípio da analogia, aplicável ao presente
caso, acarretando a não imputação dos débitos no início elencados, é o que se
requer.”
A Consultoria Geral elaborou o Parecer
Técnico de fls. 14-23, concluindo:
“3.1. Conhecer do Recurso de
Reconsideração, interposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202, de
15 de dezembro de 2000, contra Deliberação nº 1.163/2009, exarada na Sessão
Ordinária de 24/08/2009, nos autos do Processo nº TCE-04/06364613, e no mérito
negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida.
3.2. Dar ciência da Decisão, ao Sr.
Uilson Sgrott e à Prefeitura Municipal de Tijucas.”
É o relatório.
A sugestão
da Consultoria Técnica, pelo conhecimento do Recurso de Reconsideração, merece
ser acolhida, tendo em vista preencher os requisitos de admissibilidade.
Quanto à
tempestividade, a Decisão recorrida foi publicada no DOTC nº. 332 de 10-09-2009
(quinta-feira), e o
Não merece
Nada na
manifestação recursal demonstra que as despesas com juros e multas encontrasse
qualquer retaguarda fática que pudesse justificar e legitimar eventuais
desequilíbrios de caixa.
O
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no
202/2000, manifesta-se:
1)
2) no
3)
Florianópolis, 22 de
Diogo Roberto
Ringenberg