Parecer no:

Parecer n^o:		MPTC/ 0521/2011

Processo nº:		ALC 07/00007270

Origem:		Companhia de Águas de Joinville

Assunto:		*Auditoria in loco* de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos - referente ao período de janeiro a dezembro de 2005.**

A Diretoria de Controle da Administração Estadual emitiu Relatório de Auditoria (fls. 11-93), sugerindo fosse procedida audiência, em conformidade com o previsto no art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº. 202/2000, dos Gestores responsáveis, em face das pretensas irregularidades apontadas, sujeitas à aplicação de multas, conforme relacionado abaixo:

“A - Da responsabilidade do Sr. ROBERTO WINTER (17.11.04 a 29.06.2005):

1. Tomada de Preços N° 006/2005 (Item 1.2.1, às fls. 18 a 22)

a. Pelo não cumprimento do prazo mínimo de publicidade do edital para a modalidade, que nos termos da lei é de 15 (quinze) dias. Descumpre o disposto no art. 21, inc. 111, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações;

b. Pela ausência de publicidade legal do resumo do edital no Diário Oficial do Estado. Contrariando o disposto no art. 21, inc. 11, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações;

c. Pela ausência de parecer jurídico na minuta edita!. Descumpre o disposto no art. 38, Parágrafo único, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações;

d. Pela ausência de previsão legal das condições de pagamento de compromissos contratados. Descumpre o disposto no art. 40, inc. XIV, letras "a", "b" e "c", da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações e,

e. Pela ausência de informação referente aos preços referenciais para contratação (Planilha de custo). Descumpre o disposto no art. 40, inc. XVII, e § 2°, inc. 11, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

2. Contrato Nº 010/2005 (Item 1.2.1.1, às fls. 22 e 23):

a. Pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados. Descumpre o disposto no art. 55, inc. 111, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

b. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação. Descumpre o disposto no art. 55, inv. XIII, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

3. Convite Nº 003/05 (Item 1.3.1, às fls. 23 e 24) e Convite N. 005/0205 (Item 1.3.2, às fls. 27);

a. Pela ausência da do parecer da Assessoria Jurídica. Descumpre o disposto no art. 38, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

4. Contrato N° 001/2005 (Item 1.3.1.1, às fls 24 a 26) e

a. Pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, fazendo-o de forma intempestiva. Descumpre o disposto no art. 61, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

b. a. Pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados. Descumpre o disposto no art. 55, inc. 111, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

c. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação. Descumpre o disposto no art. 55, inc. XI, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

5. Contrato S/N° (item 1.5.1.1, às fls. 57 e 58):

a. Pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação. Descumpre o disposto no art. 37 da Constituição Federal art. 61, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

06. Contrato nº 002/2005 (Item 1.3.2.1, fls. 27 e 28);

a. Pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, fazendo-a intempestivamente. Descumpre o disposto no art. art. 61, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

b. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação. Descumpre o disposto no art. 55, inc. XIII, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

7. Dispensa de Licitação N° 001/2005 (item 1.5.1, às fls. 56 e 57);

a. Pela ausência do termo de homologação. Descumpre o disposto no art. 38, inc. VII, c/c art. 43, inc. VI, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

8. Contrato Nº 040/2005 (Item 1.6.4, às fls. 72 e 73)

a. Pela ausência de publicidade do termo contratual em conformidade com o prazo legal estabelecido na Legislação. Descumprindo o disposto no art. 37, da Constituição Federal e art. 61, parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

b. Pela ausência da indicação em cláusula própria qual será o indexador a ser utilizado quando ocorrer adimplemento dos pagamentos de compromissos contratados. Descumpre o disposto no art. 55, inc. 111, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

B - Da responsabilidade do Sr. HENRIQUE SHISTE NETO (30.06.05 a 31.12.05):

1. Concorrência Pública N° 004/2005 (Item 1.1.1, às fls. 13 a 15).

a. Pela a ausência de publicidade do resumo do edital no Diário Oficial do Estado - DOE. Descumpre o disposto no art. 21, inc. 11, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações:

b. Pela ausência de manifestação expressa de qual (is) o(s) critério(s) de aceitabilidade dos preços unitário e global. Descumpre o disposto no art. 40, inc. X, e/c/ art. 43, inc. IV, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

c. Pela ausência de especificação das condições em que os preços poderão sofrer alterações. Descumpre o disposto no art. 40, inc. XI, da Lei N. 8.666/93 e suas alterações.

2. Concorrência Pública Nº 007/2005 (Item 1.1.2. às fls 16 a 18)

a. Pela ausência do despacho formal do Presidente da empresa (gestor público) autorizando a elaboração e execução de processo licitatório. Contrariando o disposto no art. 38, caput, da Lei Federal N.O 8.666/93 e suas alterações.

b. Pela ausência de justificativa legal, que oriente a empresa a proceder a anulação do processo em análise. Descumpre o disposto no art. 38, inc. IX, da Lei Federal N. 8.66/93 e suas alterações.

3. Contrato Nº 033/2005 (Item 1.3.7.1, às fls. 42 a 43); Contrato N. 039/2005 (Item 1.6.7, às fls. 79 e 80).

b. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação. Descumpre o disposto no art. 55, inc. XIII, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

4. Contrato N° 034/2005 (item 1.3.3.1, às fls. 32 e 33); Contrato N° 024/2005 (item 1.3.4.1, às fls. 34 e 35); Contrato N° 035/2005 (item 1.3.5.1, às fls. 37 e 38); Contrato N° 030/2005 (item 1.3.8.1, às fls. 44 e 45) e Contrato N.023/2005 (Item 1.6.1, às fls. 69 e 70).

b. Pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados. Descumpre o disposto no art. 55, inc. 111, da Lei Federal N.8.666/93 e suas alterações.

5. Convite N° 018/2005 (item 1.3.3, às fls. 28 a 32).

a. Pela ausência do termo de homologação. Descumpre o disposto no art. 38, inc. VII c/c art. 43, inc. VI, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

6. Convite N° 012/2005 (item 1.3.4, às fls. 33 e 34); Convite N° 027/2005 (item 1.3.5, às fls. 35 a 37);

a. Pela ausência de solicitação de documentos exigíveis na fase de habilitação, que comprove(m) a capacidade técnica da empresa contratada. Descumpre o disposto no art. 27, inc. 11, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

7. Convite N° 035/2005 (item 1.3.6, às fls. 38 a 40); Convite N° 019/2005 (item 1.3.8, às fls. 43 e 44); Convite N° 036/2005 (item 1.3.9, às fls. 46 e 47);

a. Pela ausência da do parecer da Assessoria Jurídica. Descumpre o disposto no art. 38, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações;

b. Pela ausência da solicitação na fase de habilitação de documentos, que comprove(m) a capacidade técnica da empresa contratada. Descumpre o disposto no art. 27, inc. 11, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

8. Contrato Nº 044/2005 (Item 1.3.6.1, às fls. 40 e 41).

a. Pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação legal. Descumpre o disposto no art. 37, da CRFB/88 e art. 61, Parágrafo único, da Lei N° 8.666/93 e suas alterações.

9. Contrato N° 045/2005 (item 1.3.9.1, às fls. 47 a 50).

a. Pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação. Descumpre o disposto no art. 37 da Constituição Federal e art. 61, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

c. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação. Descumpre o disposto no art. 55, inv. XIII, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

d. Por celebrar termo contratual com data anterior (07/12/05) a data de abertura dos envelopes de habilitação e propostas, marcado para o dia 08/12/05, e termo de homologação e adjudicação (08/12/05). Descumpre o disposto no art. 3°, art. 37 Constituição Federal,

10. Convite Nº 043/2005 (Item 1.3.10, às fls. 50 a 55)

a. Pela ausência da do parecer da Assessoria Jurídica. Descumpre o disposto no art. 38, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações;

b. Pela ausência de disposição legal para a terceirização de serviços jurídicos. Descumpre o disposto no art. 37, inc. 11 da Constituição Federal e art. 90 da Lei Complementar N. 090/2000 (Município de Joinville);

c. Pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados. Descumpre o disposto no art. 55, inc. 111, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações;

d. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação. Descumpre o disposto no art. 55, inc. XIII, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

11. Convênio Nº 002/2005 (Item 1.4.1, às fls. 55 e 56)

a. Pela ausência da do parecer da Assessoria Jurídica. Descumpre o disposto no art. 38, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações;

c. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter-se vinculado a dispensa de licitação e à sua proposta. Descumpre o que expõe o art. 55, inc. XI, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

14. Dispensa de Licitação Nº 024/2005 (Item 1.5.3, às fls. 66 e 67);

a. Pela ausência de informações e documentos que, comprovem a situação emergencial ou calamitosa, conforme exigência de disposição legal. Descumpre o disposto no art. 37, caput e art. 24, inc. IV c/c art. 25, inc. I, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações;

b. Pela ausência do termo de homologação. Descumpre o disposto no art. 38, inc. VII c/c art. 43, inc. VI, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações;

c. Pela ausência de documentos legais e obrigatórios pela legislação, para a habilitação da empresa contratada. Descumpre respectivamente o disposto no art. 195, § 3° da Constituição Federal de 1988; art. 29, inc. 111 e IV, da Lei N° 8.666/93 e suas alterações; art. 27, alínea "a" da Lei 8.036/90 e art. 47, inc. I, alínea "a" da Lei 8.212/91.

15. Contrato Nº 032/2005 (Item 1.5.3.1, às fls. 67 e 68).

b. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter-se vinculado ao termo de dispensa de licitação. Descumpre o que expõe o art. 55, inc. XI, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

16. Contrato Nº 025/2005 (Item 1.6.2, às fls. 70 e 71).

a. Pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação. Descumpre o disposto no art. 37, da Constituição Federal e art. 61, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações e,

17. Contrato Nº 046/2005 (Item 1.6.3, às fls. 71 e 72).

18. Contrato N° 042/2005 (item 1.6.8, às fls. 80 e 81).

a. Pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, fazendo-a intempestivamente. Descumpre o disposto no art. 37 da Constituição Federal e art. 61, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

c. Pela ausência de cláusula especifica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação. Descumpre o disposto no art. 55, inv. XIII, da Lei Federal N. 8.666/93 e suas alterações.

19. Contrato Nº 036/2005 (Item 1.6.5, às fls. 73 e 74).

b. Pela ausência da formalização do processo licitatório, para a contratação da empresa AMPER Projetos e Serviços Elétricos Ltda., visando a realização de diagnóstico e planejamento de ações objetivando a economia de energia elétrica. Descumpre o disposto no art. 2°, da Lei Federal N.8.666/93 e suas alterações.

20. Contrato Nº 022/2005 (Item 1.6.6, às fls. 74 a 77).

a. Pela ausência da formalização do processo licitatório para a contratação de obras e serviços emergenciais de engenharia. Descumpre o disposto no art. 37, da Constituição Federal; art. 2°, e art. 24, inc. IV, da Lei Federal N.8.666/93 e suas alterações.

b. Pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação. Descumpre o disposto no art. 37, da Constituição Federal e art. 61, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

21. Termo Aditivo Nº 001/05 ao Contrato N.o 022/05 (Item 1.6.6.1, às fls. 77 a 79).

a. Pela ausência da publicidade do edital em conformidade com o prazo legal estabelecido na Legislação. Descumprindo o disposto no art. 37, da Constituição Federal e art. 61, parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

b. Pela ausência de justificativa(s), que amparem o acréscimo oferecido ao contrato original. Descumpre o disposto no art. 65, inc. I, letra "b", da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.

22. Convite N° 020/2005 (item 1.3.7, às fls. 41 e 42);

a. Pela ausência do termo de homologação. Descumpre o disposto no art. 38, inc. VII c/c art. 43, inc. VI, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações;

b. Pela ausência da do parecer da Assessoria Jurídica. Descumpre o disposto no art. 38, Parágrafo único, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações;

c. Pela ausência da solicitação na fase de habilitação de documentos, que comprove(m) a capacidade técnica da empresa contratada. Descumpre o disposto no art. 27, inc. 11, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações.”

Por envolver matéria relativa à fiscalização de procedimentos licitatórios e contratações, os autos foram encaminhados à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações para análise técnica (fls. 94-97), conforme dispõe a Resolução nº 10/2007 desse Tribunal de Contas.

Este Órgão Ministerial, instado a se manifestar (fls. 99-100), verificou que os autos não se encontravam adequadamente instruídos para exame de mérito, avocando atuação da Corregedoria desse Tribunal a fim de apurar ocorrências na condução da auditoria realizada.

O Conselheiro Relator emitiu Despacho (fl.101), determinando a audiência dos Responsáveis, para que apresentassem justificativas acerca das restrições apontadas.

Os Gestores Responsáveis enviaram pedido de prorrogação do prazo para apresentar suas justificativas (fls. 108-109).

O Conselheiro Relator acolheu os pedidos de prorrogação do prazo (Despacho - fls. 108 e 109 - parte inferior).

Os Gestores responsáveis encaminharam suas justificativas em conjunto (fls.115-179) e os documentos de fls.185-543.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu novo Relatório Técnico (fls. 545-640), concluindo por sugerir seja desconsiderada a Informação nº 341/2008 que contém várias recomendações à Companhia de Água de Joinville, em razão da reinstrução realizada pelo Relatório DCE nº 050/2007, sugerindo:

“[...]

3.2. CONHECER do Relatório n. 050/2007acerca da auditoria in loco na Companhia Águas de Joinville, com abrangência sobre Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos, referente ao período de janeiro de 2005 a dezembro de 2005, para considerar, com fundamento no artigo 36, §2°, alínea "a", da Lei Complementar nº 202/2000:

3.2.1. IRREGULARES:

3.2.1.1. Convites n.s 003, 005, 019, 020, 035, 036 e 043, todos de 2005;

3.2.1.2. Tomada de Preços n. 006/2005;

3.2.1.3. Concorrência Pública n. 004/2005;

3.2.1.4. Contratos n.s 001, 002, 010, 023, 024, 025, 030, 031, 032, 033, 034, 035, 036, 039, 040, 042, 044, 045, 046, Contrato s/n, todos de 2005;

3.2.1.5. Dispensas de Licitação n.s 024 e 031, ambas de 2005.

3.2.1.6. Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005;

3.2.1.7. Convênio n. 002/2005;

3.2.2. Em virtude das seguintes restrições de responsabilidade do SR. ROBERTO WINTER:

3.2.2.1. Não cumprimento do prazo mínimo de publicidade do edital para modalidade que, nos termos da lei, é de 15 (quinze) dias, na Tomada de Preços n. 006/2005, descumprindo o disposto no artigo 21, § 2°, 111, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.1 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.2.2. Ausência de parecer jurídico na Tomada de Preços n. 006/2005 e nos Convites n.s 003 e 005, ambos de 2005, em desconformidade com o artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.3 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.2.3. Ausência de previsão legal das condições de pagamento de compromissos contratados na Tomada de Preços 006/2005, em desconformidade com o artigo 40, XIV, "a", "b" e "c", da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.4 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.2.4. Ausência de informação referente aos preços referenciais para contratação (planilha de custo) na Tomada de Preços n. 006/2005, em afronta ao disposto no artigo 40, XVII, e § 2°, 11, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.5 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.2.5. Ausência de previsão de qual indexador será utilizada quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados nos Contratos n.s 001, 010, 040, e Contrato s/n, decorrente da Dispensa de Licitação n. 001, todos de 2005, em dissonância com o disposto no artigo 55, 111, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.6 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.2.6. Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da contratada de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação nos Contratos n.s 001, 002, 010 e Contrato s/n, decorrente da Dispensa de Licitação n. 001, todos de 2005, violando o disposto no artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.7 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.2.7. Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação nos Contratos n.s 001, 002 e 040, todos de 2005, infringindo o artigo 61, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.8 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3. Em razão das seguintes irregularidades de responsabilidade do SR. HENRIQUE CHISTE NETO:

3.2.3.1. Ausência de manifestação expressa de qual (is) o(s) critério(s) de aceitabilidade dos preços unitários e global na Concorrência Pública n. 004/2005, em dissonância com o artigo 40, X, c/c o artigo 43, IV, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.11 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3.2. Ausência de previsão de qual indexador será utilizada quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados nos Contratos n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 031,032, 025, e 042, todos de 2005, e Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, destoando do disposto no artigo 55, 111, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.15 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3.3. Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação nos Contratos n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 042, todos de 2005 e Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, em afronta ao artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.16 deste Relatório de Instrução);

3.2.3.4. Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação nos Contratos n.s 023, 024, 025, 030, 034, 035, 036, 042, 044, 045, 046, todos de 2005, Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 e Convênio n. 002/2005, infringindo o artigo 37 da Constituição Federal e artigo 61, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.17 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3.5. Ausência de parecer jurídico nos Convites n.s 019, 020, 035, 036, 043, todos de 2005, e Convênio n. 002/2005, em desconformidade com o artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.19 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3.6. Ausência de informações e documentos que comprovem situação emergencial ou calamitosa conforme exigência de disposição legal nas Dispensas de Licitação n.s 024 e 031, ambas de 2005, infringindo o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, e artigo 24, IV, c/c o artigo 25, I, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.23 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3.7. Ausência de documentos legais e obrigatórios pela legislação para habilitação da empresa contratada nas Dispensas de Licitação n.s 024 e 031, ambas de 2005, descumprindo os artigos 195, § 3°, da Constituição Federal, 29, 111 e IV, da Lei n. 8.666/93, 27, "a", da Lei n. 8.036/90, e 47, I, "a", da Lei n. 8.212/91 (conforme item 2.24 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3.8. Ausência de justificativas que ratifiquem os preços contratados na Dispensa de Licitação n. 031/2005, em dissonância com o artigo 40, X, c/c o artigo 55, 111, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.25 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3.9. Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter-se vinculado à dispensa de licitação e a sua proposta no Contrato n. 031/2005, decorrente da Dispensa de Licitação n. 031/2005, e no Contrato n. 032/2005, originado da Dispensa de Licitação n. 024/2005, descumprindo o disposto no artigo 55, XI, da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.26 deste Relatório de Reinstrução);

3.2.3.10. Ausência de justificativas que amparem o acréscimo oferecido ao contrato original no Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005, em desacordo com o artigo 65, I, "b", da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.29 deste Relatório de Reinstrução);

3.3. APLICAR ao SR. ROBERTO WINTER, ex-Diretor Presidente da Companhia Águas de Joinville, inscrito no CPF sob nº 646.047.139-87, residente na Rua Wolfgang Amon, n. 240, Bairro Costa e Silva, CEP 89217-350, Joinville/SC, multa prevista no artigo 70, II e VII, da Lei Complementar nº 202/00, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa aos cofres públicos, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos artigos 43, 11, e 71 da referida lei complementar, pelas irregularidades descritas no item

3.4. APLICAR ao SR. HENRIQUE CHISTE NETO, ex-Diretor Presidente da Companhia Águas de Joinville, inscrito no CPF sob n° 541.663.308-53, residente na Rua Aquidaban, 256, Apto 401, Bairro Glória, Joinville/SC, CEP 89201-760, multa prevista no artigo 70, 11 e VII, da Lei Complementar n° 202/00, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa aos cofres públicos, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos artigos 43, 11, e 71 da referida lei complementar, pelas irregularidades descritas no item 3.2.3.

3.5. RECOMENDAR à Unidade Gestora:

3.5.1. Certifique-se da entrega e da juntada nos autos dos comprovantes de publicação dos resumos dos editais no Diário Oficial do Estado - DOE, conforme artigo 38 da Lei n. 8.666/93 (conforme item 2.2 deste Relatório de Reinstrução);

3.6. Dar ciência desta decisão ao interessado, Sr. Atanásio Pereira Filho, Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville, ao Controle Interno e à Assessoria Jurídica da Unidade Gestora, bem como aos responsáveis, Srs Roberto Winter e Henrique Chiste Neto, para os devidos fins legais.”

É o relatório.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº. 202/2000, arts. 22, 25 e 26 da Resolução TC nº. 16/1994 e art. 8° c/c art. 6° da Resolução TC nº. 6/2001).

De Responsabilidade do Senhor Roberto Winter (audiência promovida pelo Relatório nº 050/07):

1 – Tomada de Preços nº 006/2005

1.1 - não cumprimento do prazo mínimo de publicidade do edital para a modalidade de Tomada de Preços, que nos termos da lei é de 15 (quinze) dias. Descumprimento do disposto no art. 21, inc. III, da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações:

O Gestor apresentou as seguintes justificativas (fls. 117-118):

“1. Tomada de Preços n° 006/2005 (item 1.2.1, às fls. 18 a 22, dos autos):

b) Pela ausência de publicidade legal do resumo do edital no Diário Oficial do Estado, contrariando o disposto no art. 21, inc. II, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações;

JUSTIFICATIVA:- Neste tópico, reinvocando a seriedade e competência dos empregados deste setor, ressaltado no tópico anterior, quer reafirmar que o resumo do Edital foi devidamente Publicado no Diário Oficial do Estado em cumprimento ao que determina o art. 21, inc. II, da Lei Federal N° 8.666/93 e suas alterações. O que ocorreu foi uma questão de burocracia de publicação no DOE que sempre atrasava a entrega dos comprovantes, por um problema de data de circulação do jornal, vindo a causar o extravio, muitas vezes, de tais documentos que deixavam de ser juntados aos autos próprios.

Tanto é verdade que a publicação do resumo do edital ocorreu nos prazos da Lei e pelo passar do tempo foi extraviado, lamentavelmente. Tanto isto é real e verdadeiro que as demais publicações obrigatórias ocorreram atempadamente, razão pela qual, estão acostadas nos autos da Tomada de Preços em questão.

Nestas condições, entende que o princípio da publicidade estabelecido pelo art. 37, caput da Constituição Federal e pela Lei Federal nº 8.666/93 foi atendido, ainda que procedimentos formais não tenham sido observados.

Espera, pois, possa esse Tribunal de Contas reconhecer que a publicação dos atos licitatórios e contratuais no jornal A Notícia" supra a exigência do art. 37 da CF e o art. 21, da Lei Federal nº 8.666/93 porque, com essa publicação, foi dada eficácia aos atos da Licitação em tela. Caracterizado o atendimento ao princípio da publicidade, haja vista que a publicação dos Editais no jornal "A Notícia" deu aos atos a transparência e eficácia que os mesmos requeriam, é de justiça que esse Tribunal de Contas considere insubsistente a restrição apontada, julgando regulares os atos praticados, posto não se ter registro de qualquer prejuízo a terceiros interessados.

Pede, assim, que em seu r. voto opine no sentido de se desconsiderar esta restrição, por não ter havido má-fé e nenhum prejuízo foi causado a quem quer que seja. Requer, outrossim, seja relevada esta restrição com a conversão da punibilidade em recomendação de que, para o futuro, sejam tomadas as devidas e cabíveis cautelas no atendimento obrigatório dos dispositivos legais.”

A DLC manifestou-se (fls. 547-550):

“Constatou-se, conforme item 1.2.1, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 18/22), nos autos da Tomada de Preços n. 006/2005, a inobservância do prazo mínimo de 15 (quinze) dias da publicação do edital até o recebimento das propostas.

Sustentou-se que o desrespeito ao prazo aludido viola o disposto no artigo 21, III, (§2º, III) da Lei n. 8.666/93.

[...]

Apesar de a instrução ter identificado equivocadamente a violação do artigo 21, III, da Lei 8.666/93, na realidade, a inobservância atribuída ao responsável se refere ao inciso III do §2º da Lei n. 8.666/93, que trata do prazo mínimo entre as publicações do edital e o recebimento das propostas ou da realização do evento. Não se vislumbra prejuízo à defesa do responsável, porquanto se manifestou acerca do referido prazo mínimo estabelecido no inciso III do §2º do artigo 21 da Lei n. 8.666/93.

No tocante à restrição, o responsável reconhece o desrespeito ao prazo mínimo de 15 (quinze) dias fixado para modalidade de Tomada de Preços. Todavia, atribuiu tal transgressão da lei à falta de habilidade e experiência, o que ensejou a inclusão do primeiro dia, bem como do último dia no cômputo do prazo, culminando num interregno de 14 (quatorze) dias entre a publicação e o recebimento das propostas.

O artigo 21, §2º, III, da Lei n. 8.666/93, é explicito acerca do prazo de 15 (quinze) dias entre a publicação e o recebimento das propostas quando adotada a modalidade Tomada de Preços, in verbis:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrência, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados, no mínimo, por uma fez:

(omissis)

§ 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

(omissis)

III – quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados na alínea “b” do inciso anterior; ou leilão.

Por sua vez, o § 3º do suso transcrito artigo determina o termo a quo da contagem do prazo:

§3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite ou respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

Em análise dos dispositivos acima, percebe-se, portanto, que o início do prazo é a data da última publicação do edital. No entanto, a contagem do prazo só se inicia no dia seguinte da publicação, haja vista a necessidade do transcurso, conforme visto, de 15 (quinze) dias para modalidade de Tomada de Preços nos caos não especificados no artigo 21, § 2º, II, “b”, do mesmo diploma legal, ou seja, quando o tipo do certame não for “melhor técnica” ou “técnica e preço”. A Tomada de Preços n. 006/2005, de acordo com as informações constantes do Relatório nº 050/2007, era do tipo menor preço global, enquadrando-se, assim, na hipótese do artigo 21, §2º, III, da Lei n. 8.666/93, tendo 15 (quinze) dias de prazo mínimo. Assim, depreende-se que o início do prazo e início da contagem do prazo são institutos diferentes, porquanto neste deve-se, dependo do ramo jurídico, excluir o dies a quo ou dies ad quem.

Com base no Relatório n. 050/2007, dados não impugnados pelo responsável, a última publicação do edital da Tomada de Preços n. 006/2005, efetivada no Jornal A Notícia, ocorreu no dia 02/06/2005. Data de abertura, por conseguinte, realizou-se no dia 16/06/2005. Ao se excluir o dia do início do prazo (02/06/2005) para fins de sua contagem, verifica-se o transcurso de apenas 14 (quatorze) dias, em afronta a disposição legal.

[...]

No tocante ao argumento esposado sobre a inexistência de dano ou prejuízo para os participantes, tal afirmação não merece guarida, mormente pela possibilidade da existência de outros interessados no certame, bem como dificulta a impugnação do edital pelo cidadão e pelo licitante em virtude da redução do prazo para sua análise. Ademais, a ausência de dano aos cofres da Companhia ou de prejuízos dos participantes não altera e não sana a irregularidade cometida pelo responsável ao descumprir os ditames legais, ato passível de multa em conformidade com a Lei Orgânica e Regimento Interno desta Corte de Contas.

Diante do exposto, permanece a restrição anteriormente apontada.”

As justificativas encaminhadas pelo Gestor não sanam o apontamento de irregularidade. A publicação do edital de Tomada de Preços nº 06/2005, teria ocorrido no dia 02-06-2005, no jornal “A Notícia”. A data da abertura teria ocorrido no dia 16-06-2005. Assim, tendo sido excluído o dia do início do prazo (02-06-2005), para a contagem do prazo, restando comprovado terem transcorrido somente 14 (quatorze) dias, em afronta as determinações da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 21, § 2º, II, letra “b”).

2 – Ausência de publicidade legal do resumo do edital no Diário Oficial do Estado, contrariando o disposto no art. 21, inc. II, da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações

O Gestor remeteu esclarecimentos e justificativas (fls. 118-119):

“JUSTIFICATIVAS:- Neste tópico, re-invocando a seriedade e competência dos empregados deste setor, ressaltado no tópico anterior, quer reafirmar que o resumo do Edital foi devidamente publicado no Diário Oficial do Estado em cumprimento ao que determina o art. 21, inc. II, da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações. O que ocorreu foi uma questão de burocracia de publicação no DOE que sempre atrasava a entrega dos comprovantes, por um problema de data de circulação do jornal, vindo a causar o extravio, muitas vezes, de tais documentos que deixavam de ser juntados aos autos próprios.

Tanto é verdade que a publicação do resumo do edital ocorreu nos prazos da lei e pelo passar do tempo foi extraviado, lamentavelmente. Tanto isto é real e verdadeiro que as demais publicações obrigatórias ocorreram atempadamente, razão pela qual, estão acostadas nos autos da Tomada de Preços em questão.

Nestas condições, entende que o princípio da publicidade estabelecido pelo art.37, caput da Constituição Federal e pela Lei Federal nº 8.666/93 foi atendido, ainda que procedimentos formais não tenham sido observados.

Espera, pois, possa esse Tribunal de Contas reconhecer que a publicação dos atos licitatórios e contratuais no jornal “A Noticia” supra a exigência do art. 37 da CF e o art. 21, da Lei Federal nº 8.666/93 porque, com essa publicação, foi dada eficácia aos atos da Licitação em tela.

Caracterizando o atendimento ao princípio da publicidade, haja vista que a publicação dos Editais no jornal “A Notícia” deu aos atos a transparência e eficácia que os mesmos requeriam, é de justiça que esse Tribunal de Contas considere insubsistente a restrição apontada, julgando regulares os atos praticados, posto não se ter registro de qualquer prejuízo a terceiros interessados.

A Diretoria Técnica da Corte, quanto ao apontamento de irregularidade, assim concluiu (fls. 550-554):

[...]

As justificativas apresentadas pelo responsável não têm o condão de rechaçar a restrição anteriormente apontada e no momento analisada, na medida em que era de sua atribuição, bem como da Comissão de Licitação comprovar, através da juntada da cópia do comprovante, a publicação do referido resumo. A impossibilidade de encontrar o comprovante, em razão do seu extaviamento face à demora na entrega pela Imprensa Oficial, também não afasta a restrição apontada, mormente pela obrigatoriedade do responsável e da Comissão de Licitação exigir novo comprovante da entrega ou até mesmo cópia da publicação no Diário Oficial.

Contudo, em homenagem à finalidade orietativa do Tribunal de Contas e pela existência comprovada de publicação no Jornal A Notícia, bem como pela confirmação da publicação pelo responsável, que se deve dar credibilidade, releva-se a restrição apontada, recomendando-se à Unidade Gestora que verifique a juntada nos autos do processo licitatório dos comprovantes de publicação dos resumos dos editais no Diário Oficial do Estado.

A equipe técnica de Auditoria, na auditoria realizada na Companhia de Águas de Joinville encontrou documentação comprobatória da publicação do resumo do edital nº 06/2005 no jornal “A Notícia”. Quanto à publicação do resumo do edital no Diário Oficial do Estado, não foi encontrada a documentação comprobatória, caracterizando o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 21, II).

A matéria em questão foi abordada por Marçal Justen Filho[1], que destaca:

[...] A validade da licitação depende da ampla divulgação de sua existência, efetivada com antecedência que assegure a participação dos eventuais interessados. O defeito na divulgação do instrumento convocatório constitui indevida restrição à participação dos interessados e vicia de nulidade o procedimento licitatório, devendo ser pronunciado a qualquer tempo.

Uma via integral do edital, com todos os seus elementos constitutivos, deverá ser afixada no local da repartição, em ponto de fácil acesso ao público. Qualquer interessado poderá consultar o original.

1.1) O aviso

Deve haver a divulgação pela imprensa da abertura da licitação. Não é necessária publicação do edital em sua integralidade. Basta a publicação de um “aviso”, contendo as informações fundamentais acerca da licitação, indicando os locais onde os interessados poderão obter informações completas e precisas. O aviso deverá conter as principais informações acerca da licitação, para permitir identificar o órgão que promove a licitação, seu objetivo e datas e prazos previstos para prática de atos pertinentes a ela. O acesso a informações específicas e exigências impostas para participar far-se-á através do edital propriamente dito. Bem por isso, o aviso deverá conter as indicações suficientes para que os leitores apurem se possuem um interesse (ainda que eventual) na licitação, assim como permita a qualquer cidadão identificar licitação que mereça atenção mais detida.

Mais adiante, especificamente sobre a publicação na imprensa oficial, Marçal Justen Filho (ob. cit. p. 189), ensina:

1.4) Publicidade na imprensa oficial

A definição do Diário Oficial em que deverá ocorrer a publicação faz-se em função da órbita política que promover a licitação. No entanto, quando a futura contratação envolver verbas federais ou garantias prestadas por instituições federais, deverá ocorrer a divulgação tanto no Diário Oficial da União quanto no órgão de imprensa oficial da “respectiva unidade federativa”.

A conduta é grave, pois fere o princípio da publicidade. Deve o Gestor, portanto, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

3 – Ausência de parecer jurídico na minuta do edital, descumprindo o disposto a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único) e sua alterações

O Gestor remeteu as justificativas e esclarecimentos (fls 119-120):

JUTIFICATIVA:- Realmente, estas minutas do Edital em tela e do respectivo contrato não foram submetidas, previamente, ao exame e aprovação da assessoria jurídica da Companhia.

Porém, como bem diz Marçal Justen Filho, no seu Livro COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 9ª Ed., ano 2002, p. 367: “Qual a consequência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos”.

Escreve ainda o Mestre que:

“Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso, afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação.” (idem, ibidem).

É o que acontece com este Edital da TP e a minuta de contrato, cuja análise por parte desse Tribunal de Contas não apontou qualquer ilegalidade ou irregularidade que os pudesse macular.

E continua afirmando Marçal Justen Filho que: “A qualquer tempo, pode-se (deve-se) determinar a audiência da assessoria jurídica. Daí poderá derivar a invalidação do certame ou o suprimento do vício, conforme a assessoria reconheça a existência de defeito ou entenda que tudo está regular.” (idem, ibidem).

Portanto, em acatamento à exigência do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 e considerando a doutrina de Marçal Justen Filho, esta Companhia já constituiu em seu quadro funcional o Corpo Jurídico que vem atuando normalmente, a partir de então.

Com os esclarecimentos prestados entende que esteja suprida a exigência legal.

Assim, por não ter sido ato voluntário do setor e nem ter havido má intenção e como não ocorreu prejuízo nem mesmo de tramitação procedimental, que seja tornada insubsistente a restrição apontada, opinando-se pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando legal a licitação realizada.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, conclui (fls. 554-557):

[...]

A inexistência de outras irregularidades nos editais, como sustentado pelo responsável, não sana a restrição anteriormente descrita, porquanto esta omissão, apesar de não levar à invalidação do certame, já configura, per si, violação a disposição legal, o que poderia ser sanado tão-somente com a apresentação do parecer jurídico prévio.

Cabe salientar que a maioria das irregularidades encontradas nos instrumentos convocatórios decorre da ausência de Assessoria Jurídica e do Controle Interno ou de suas deficiências. Impende à Unidade Gestora aprimorar ambos, objetivando cumprir o princípio da legalidade em prol do interesse público.

Assim sendo, comprovadas as ausências da análise e da aprovação dos editais pela Assessoria Jurídica cuja omissão foi reconhecida pelo responsável, persiste a irregularidade apontada.

O apontamento de irregularidade restou comprovado. A Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único) obriga a elaboração de parecer jurídico acerca da minuta do edital.

4 – Ausência de previsão legal das condições de pagamento de compromissos contratados, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 40, inciso XIV, letras “a”, “b” e “c”) e suas alterações

O Gestor da Companhia enviou esclarecimentos (fls. 120-121):

JUSTIFICATIVA:- O fato de não ter constado do edital o prazo de pagamento, o cronograma de desembolso máximo por período e o critério de atualização financeira dos valores a serem pagos à contratada, nenhum prejuízo trouxe a quem quer que seja e, mesmo porque, o contrato exauriu-se sem que tivesse havido qualquer ocorrência.

Ora, esta Companhia tem em seu setor financeiro uma organização altamente funcional de pagamentos e recebimentos com alto grau de funcionalidade que não deixa margem a reclamações de quem quer que seja.

Como a contratada nada reclamou em nenhuma instância de ser um direito seu, certo está que não ocorreu nenhum atraso nos pagamentos, nenhum risco por falta de cumprimento do cronograma de desembolso. Além do que, por estar distante o regime inflacionário que infestou o país antes do Plano Real, não houve risco de perdas e posto que nenhum prejuízo tenha sofrido por tais atos, possivelmente, falhos.

Assim sendo, como não ocorreu ato de má-fé, apenas atos falhos e, como não gerou prejuízo nem mesmo de tramitação procedimental, requer seja tornada insubsistente a restrição apontada, opinando-se pela regularidade dos atos, com a recomendação difícil, julgando legal a licitação realizada.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 557-559):

[...]

A equipe de auditoria, quando da análise do edital de Tomada de Preços n. 006/2005, verificou a ausência das exigências previstas nas alíneas “a”, “b” e “c”; No que concerne à alínea “a”, há necessidade do instrumento convocatório de estabelecer qual será o prazo máximo para o pagamento, contado do adimplemento de cada parcela do objeto pelo futuro contratado, porquanto tal previsão poderá influenciar na formulação da proposta.

Por sua vez, o cronograma de desembolso máximo por período determina os valores que a Unidade Gestora está disposta a despender por determinado período, impossibilitando, assim, que a contratada, ao executar o objeto em prazo inferior, exija o pagamento de quantia acima daquela estipulada. Tratando-se de contrato cuja vigência é de 6 (seis) meses, imprescindível constar o referido cronograma.

Por fim, a alínea “c”, determina que o instrumento convocatório estabeleça o critério de atualização monetária dos valores devidos em decorrência do atraso no pagamento. Dessa forma, a Unidade Gestora, na hipótese de inadimplemento, teria prévia ciência do indicador econômico a ser utilizado para corrigir monetariamente os valores a serem pagos à contratada.

Dito isso, infere-se que as justificativas apresentadas pelo responsável não têm o condão de afastar a irregularidade apontada, pelo contrário, este reconhece que, efetivamente, no Edital da Tomada de Preços n. 006/2005, não constaram as condições de pagamento referida no artigo 40, XIV, “a”, “b” e “c”, da Lei n. 8.666/93.

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.”

O apontamento de irregularidade restou comprovado. Não houve a previsão das condições de pagamento de compromissos contratados na Tomada de Preços nº 006/2005, caracterizando o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 40, XIV, letras “a”, “b” e “c”).

5 – Ausência de informação referente aos preços referenciais para contratação (Planilha de Custo), em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 40, inciso XVII e parágrafo 2º, inciso II) e suas alterações

O Gestor da Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 121):

JUSTIFICATIVA:- Apesar do não atendimento deste requisito formal de juntada da planilha de custo, implicitamente, esta exigência estava integrada, pois, as propostas apresentadas foram apresentadas e aceitas não extrapolando o valor da disponibilidade financeira da Empresa.

Não houve má-fé, nem ocorreu prejuízo a qualquer dos envolvidos, inclusive os cofres da Empresa, razão pela qual requer seja tornada insubsistente a restrição apontada, opinando-se pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando legal a licitação realizada.

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 560-563):

[...]

Por sua vez, o responsável, em suas justificativas, asseverou todas as propostas e aceitas não extrapolaram a disponibilidade financeira da Companhia. Contudo, tal argumento não se sustenta, porquanto, como dito, a obrigatoriedade do orçamento detalhado em planilhas de quantitativos e preços unitários busca precaver a Administração Pública das contratações arbitrárias e inexequíveis, bem como contratações acima do valor do mercado, o que podem trazer prejuízos aos cofres da Companhia. Na inexistência de orçamento detalhado, a Companhia não tem conhecimento dos valores atribuídos a cada item a serem empregados na obra ou no serviço. Assim, em tese, pode-se verificar no decorrer da execução do contrato que os valores apresentados pela contratada são bem inferiores, e, por conseguinte, esta requererá aditamento contratual, objetivando a complementação do valor. Em contrapartida, a Companhia poderá estar contratando, apesar de haver disponibilidade financeira, a obra ou o serviço por preço acima do mercado, violando o princípio da economicidade. Poder ocorrer ainda o denominado jogo de planilha que decorre da ciência por parte de licitantes, em virtude de projetos deficitários, do aumento ou da diminuição de quantitativos de determinados itens constantes da planilha de custo, levando as licitantes a cotarem preço superior naqueles itens que terão seus quantitativos elevados ou preço inferior naqueles que serão diminuídos ou suprimidos.

Não há como aferir exequibilidade da proposta sem o prévio orçamento detalhado em planilhas de quantitativos unitários baseado no projeto básico.

Diante do exposto, persiste a restrição anteriormente imposta.”

O apontamento de irregularidade restou confirmado. Resta caracterizado o descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 40, XVII e parágrafo 2º, inciso II).

2 – CONTRATO nº 010/2005

2.1 – Ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Gestor da Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 122):

JUSTIFICATIVA:- É de se considerar que longe está o país do período de inflação galopante. Hoje os índices de correção estão em níveis muito baixos se for o que o n. Corpo Técnico pretende com esta restrição, posto que se refere a: “quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados.”

Com a devida vênia, não é o que dispõe o inciso III, do art. 55, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que menciona: “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;”

Ora, após o Plano Real só se permite reajuste após transcorridos doze meses e a presente contratação o foi por, apenas seis meses de vigência, como reafirma o relatório em questão. Portanto, inaplicável a restrição a este contrato.

Mas, assim, mesmo, reiterando que a ocorrência deste fato não se deu por má-fé e, outrossim, não gerou prejuízo de nenhuma monta a quem quer que seja, requer a insubsistência da restrição ora apontada, opinando em seu respeitável voto no sentido da regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando legal o presente contrato.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 563-566):

[...]

Dessa feita, em observância ao disposto no artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93, competia à Unidade Gestora fixar os critérios de atualização monetária, adotando indexador concernente ao objeto do instrumento contratual.

Ao contrário do sustentado pelo responsável, o prazo de vigência do contrato não influencia na exigência imposta pelo referido dispositivo, porquanto o que a legislação do Plano Real veda é o reajuste do preço em contratos com prazo inferior a 12 meses e não a atualização monetária decorrente do atraso no pagamento de responsabilidade da Administração.

No que concerne ao Contrato S/n., apesar de se tratar de contrato de locação, regido também pelas normas da Lei do Inquilinato, faz-se necessária a presença de cláusula estipulando os critérios de atualização monetária consoante o objeto do contrato.

Verifica-se, dessa feita, não merecerem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o que enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.

O apontamento de irregularidade resta confirmado, em razão da ausência de cláusula prevendo indexador, em caso de atraso no pagamento de responsabilidade da Companhia. Os autos caracterizam o descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, III).

2.2 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII) e suas alterações

O Gestor da Companhia enviou esclarecimentos e justificativas (fls. 122-123):

JUSTIFICATIVA:- O inciso XIII, ora apontado assim dispõe:

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações peor ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (FOI GRIFADO)

Observa-se nos tópicos ressaltados que a obrigação é do contratado e não do contratante de se apresentar em compatibilidade com as obrigações por eles assumidas quando de sua habilitação que deverão persistir até o final da contração. Como é exigência legal que deverá cumprir é o contratado, cabendo à contratante a fiscalização.

É o que defende o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas 464/465 a respeito:

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige aa presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.”

Assim, diante dos esclarecimentos trazidos pelo Nobre Doutrinador, como tal omissão não trouxe prejuízo nem à contratada o muito menos aos cofres da Empresa e por não ter havido má-fé neste ato, pleiteia possa ser o r. voto do Nobre Relator direcionado a considerar insubsistente a restrição ora apontada, bem como, no sentido de se julgar pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível para que no futuro sejam cumpridos os dispositivos legais pertinentes, culminando com o pedido de julgamento pela legalidade do presente contrato.

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 566-568):

[...]

In caso, infere-se, efetivamente, como reconhece o responsável, a ausência de cláusula contratual que determine a mantença das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório no decorrer da execução do objeto, em violação ao disposto no artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93, in verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(omissis)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação;

Dessa forma, impendia ao responsável, quando da assinatura dos contratos, verificar a presença destas cláusulas obrigatórias, notadamente a prevista no dispositivo acima transcrito, objetivando assegurar à Companhia de eventual descumprimento contratual por partes das contratadas.

A simples previsão na Lei n. 8.666/93 não exime o gestor de fazer constar tal exigência no instrumento contratual, porquanto a previsão contratual da manutenção das condições de habilitação e qualificação estabelecidas no instrumento convocatório impossibilita quaisquer questionamentos acerca desta obrigatoriedade por parte das contratadas durante a execução do contrato.

Assim sendo, persiste a restrição apontada.

A ausência de cláusula específica que estabelecesse a obrigatoriedade da contratada em manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação ficou plenamente caracterizada e, assim, o descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, XIII).

3. CONVITE nº 003/2005

3.1 – Ausência do parecer da Assessoria Jurídica, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor da Companhia encaminhou justificativas e esclarecimentos (fls. 124-125):

JUSTIFICATIVA:- Realmente, as minutas dos presentes Convites em tela não foram submetidas, previamente, ao exame e aprovação da assessoria jurídica da Companhia.

Porém, como bem diz Marçal Justen Filho em seu Livro COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: 9ª Ed., ano 2002, p. 367: “Qual a consequência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos”.

Escreve ainda o Mestre que:

Escreve ainda o Mestre que: “Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação”.

É o que acontece com estes Convites, cujas análises por parte desse Tribunal de Contas não apontou outra grave ilegalidade ou irregularidade que os pudesse macular.

E continua afirmando Marçal Justen que: “A qualquer tempo, pode-se (deve-se) determinar a audiência da assessoria”.

Com os esclarecimentos ora prestados entende que esteja suprida a exigência legal.

Assim, por não ter sido ato voluntário do setor e nem ter havido má-fé e como não ocorreu prejuízo nem mesmo de tramitação procedimental, que seja tornada insubsistente a restrição apontada, opinando-se pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando legal os convites em tela.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 554-556):

[...]

Dessa feita, in casu, todas as minutas dos editais deveriam ser previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurídica que, por sua vez, emitiria seu parecer jurídico, juntando-o, posteriormente, aos autos do processo licitatório.

O argumento esposado pelo responsável, com fundamento nos ensinamentos de Marçal Justen Filho, merece prosperar, em parte, porquanto a ausência de parecer jurídico por si só não invalida o certame quando. No entanto, tal omissão configura transgressão ao disposto no artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, passível de multa.

Não se pode olvidar, conforme dito pela responsável anteriormente em suas justificativas quando da análise do item 2.1, a contagem equivocada do prazo mínimo da Tomada de Preços n. 006/2005 decorreu da falta de habilidade e de experiência daqueles que atuaram no certame, incluindo o próprio responsável. Assim não cabe ao responsável, nesse tópico, desprezar a importância do exame e aprovação prévios das minutas dos editais pela Assessoria Jurídica, principalmente quando inexistia Corpo Jurídico na Companhia Águas de Joinville. Com certeza, se atuantes a Assessoria Jurídica e o Controle Interno o contagem do prazo de 15 (quinze) dias na Tomada de Preços n. 006/2005 seria realizada em conformidade com o previsto no artigo 21, § 2º, III, da Lei n. 8.666/93.

A inexistência de outras irregularidades nos editais, como sustentado pelo responsável, não sana a restrição anteriormente descrita, porquanto esta omissão, apesar de não levar à invalidação do certame, já configura, per si, violação a dispositivo legal, o que poderia ser sanado tão-somente com a apresentação do parecer jurídico prévio.

Cabe salientar que a maioria das irregularidades encontrada nos instrumentos convocatórios decorre da ausência de Assessoria Jurídica e do Controle Interno ou de suas deficiências. Impede à Unidade Gestora aprimorar ambos, objetivando cumprir o princípio da legalidade em prol do interesse público.

Assim sendo, comprovadas as ausências da análise e da aprovação dos editais pela Assessoria Jurídica cuja omissão foi reconhecida pelo responsável, persiste a irregularidade.

O Gestor responsável da Companhia reconheceu a ausência da análise e da aprovação dos editais pela assessoria jurídica. Resta caracterizado o descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, III).

4. CONTRATO nº 001/2005

4.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, fazendo-o de forma intempestiva, descumprindo a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor da Companhia enviou esclarecimentos (fls. 125-126):

JUSTIFICATIVA:- Ora, mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa N. Corte de Contas, alega o requerente que por orientação recebida publicou em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade para efeito de sua eficácia, posto que este fato não prejudicou o contratado, nem mesmo terceiros interessados de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao erário da Companhia.

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra citada, na página 487, assim ministra seus ensinamentos doutrinários:

“O instrumento contratual somente produzirá efeitos, de regra, após publicado na imprensa oficial. A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação.”

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posteriori, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

Permite-se, portanto requer que se digne esse DD. Relator de opinar em seu r. voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 568-571):

[...]

A respeito dos demais contratos (ns. 01, 02 e 40), objetivando a comprovação das alegações esposadas e o cumprimento da recomendação emanada pela equipe de auditoria, foram solicitados, através da Requisição n. 054/2009 (fls. 183/184), os comprovantes de publicação, visto que o responsável não os coligiu aos autos. Contudo, apesar da requisição do extrato do Contrato n. 040/2005, o responsável apenas juntou os comprovantes referentes aos Contratos ns. 001 e 002 (fl. 187). Não houve a reiteração da requisição, porquanto o intuito era de tão-somente verificar o cumprimento da recomendação, visto que tais comprovantes não sanam a irregularidade anteriormente imposta.

Não obstante o cumprimento em parte da recomendação, a publicação ainda se deu de forma extemporânea, mormente pela transgressão dos prazos estabelecidos no parágrafo único do artigo 61 da Lei n. 8.666/93.

Diante do exposto, apesar do atendimento à recomendação, persiste a restrição anteriormente apontada em relação aos Contratos ns. 001, 002 e 040, todos de 2005, excluindo-se o Contrato n/s. decorrente da Dispensa de Licitação n. 001/2005.

A ausência de publicidade referente ao Contrato nº 001/2005, restou comprovada, caracterizando o descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

4.2 – Ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O responsável pela Companhia Águas de Joinville enviou esclarecimentos (fl.126):

JUSTIFICATIVA:- Considere-se que longe está o país do período de inflação galopante. Hoje os índices de correção estão em níveis muito baixos se for o que o n. Corpo Técnico pretende com esta restrição, posto que se refere a: “quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados.”

Com a devida vênia, não é o que dispõe o inciso III, do art.55, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que menciona: “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;”

Ora, após o Plano Real só se permite reajustes após transcorridos doze meses e a presente contratação o foi por, doze meses de vigência, em condições de preços fixos e irreajustáveis, como consta do relatório em questão. Portanto, inaplicável a restrição a este contrato.

Mas, assim mesmo, reiteramos que a ocorrência destes fatos não se deu por má-fé e, outrossim, não gerou prejuízo de nenhuma monta a quem quer que seja, requer a insubsistência da restrição ora apontada, opinando em seu respeitável voto no sentido da regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando legal a licitação realizada.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 563-566) – (a fundamentação emitida pelo Corpo Técnico, já foi transcrita em tópico anterior).

Quanto a esse item, o Corpo Técnico concluiu por não acolher as justificativas apresentadas pelo Gestor da Companhia, mantendo o apontamento de irregularidade.

A ausência de previsão do indexador a ser utilizado em caso de inadimplemento de pagamentos dos compromissos contratados, referente ao Contrato nº 001/2005 restou confirmado, caracterizando, portanto, o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III).

Assim, deve o Gestor responsável, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

4.3 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da contratada de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, descumprindo à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XI) e suas alterações

O Gestor da Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 127-128):

JUSTIFICATIVA:- O inciso XIII e não o XI do art. 55, da Lei de Licitações, como apontado pelo corpo técnico, assim dispõe:

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (FOI GRIFADO)

Como já se aventou acima, observa-se nos tópicos ressaltados que a obrigação é do contratado e não do contratante de se apresentar em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas quando de sua habilitação que deverão persistir até o final da contratação. Como é exigência legal que deverá cumprir é o contratado, cabendo à contratante a fiscalização.

É o que defende doutrinariamente o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas 464/465 a respeito:

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.”

Assim, como tal omissão não trouxe prejuízo nem á contratada o muito menos aos cofres da Empresa e por não ter havido má-fé, pleiteia seja o r. voto direcionado à insubsistência da restrição apontada, bem como, no sentido de se julgar pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível para que no futuro sejam cumpridos os dispositivos legais pertinentes, culminando com o pedido de julgamento pela legalidade do presente contrato.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu às fls. 563-566 no mesmo sentido do já foi transcrito em tópico anterior.

Quanto ao apontamento de irregularidade, o Corpo Técnico concluiu por não acolher as justificativas apresentadas pelo Gestor da Companhia, mantendo o apontamento de irregularidade.

A ausência de cláusula contratual prevendo a obrigatoriedade da empresa contratada em manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, restou confirmada, caracterizando o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

Assim, deve o Gestor responsável, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

5. CONTRATO S/N

5.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, descumprindo à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor da Companhia remeteu esclarecimentos e justificativas (fl. 128):

“JUSTIFICATIVA:- Ora, como já foi defendido acima, mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa N. Corte de Contas, alega o requerente que foi orientação recebida publicou em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade, posto que este fato não trouxe danos ao contratado, nem a terceiros interessados e de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao cofre da Companhia, posto que sua tese encontra respaldo em ensinamentos expresso do Mestre Marçal Justen Filho em excerto acima transcrito quando se defendeu idêntica irregularidade apontada no Contrato Nº 001/2005 deste trabalho, ao qual se remete.

Permite-se, portanto, requerer se digne esse DD. Relator de opinar em seu r. voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 568-571):

[...]

Nessa senda, no que tange ao Contrato s/n decorrente da Dispensa de Licitação nº 001/2005, não é obrigatória a publicação do extrato do contrato, bastando o cumprimento da publicação previsto no artigo 26 da Lei n. 8.666/93. Dessa forma, exclui-se o referido contrato da restrição em tela.

[...]

Não é obrigatória a publicação do extrato do contrato, em se tratando Dispensa de Licitação, bastando, somente, o cumprimento da publicação prevista na Lei de Licitações (artigo 26).

Assim, descaracterizado o apontamento de irregularidade, deve ser excluída a referida restrição.

6.2 – Ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Gestor da Companhia de Águas de Joinville remeteu esclarecimentos e justificativas (fls. 128-129):

“JUSTIFICATIVA:- Ora a contratação de locação tem seus dispositivos próprios que são regidos pela Lei de Luvas ou então pela Lei do Inquilinato e seus prazos e indexadores estão ali determinados.

A Lei de Licitações nº 8.666/93 não se presta a determinar prazos ou indexadores a contratos de locação de imóveis, razão pela qual reque se digne esse Nobre Relator a opinar em seu r. voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 563-566):

[...]

Verifica-se, dessa feita, não merecerem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o que enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.

A ausência de cláusula estipulando os critérios de atualização monetária, mesmo se tratando de contrato de locação, regido também pela Lei do Inquilinato, caracteriza o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III).

5.3 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, descumprindo a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XI) e suas alterações

O Gestor da Companhia de Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 129-130):

“JUSTIFICATIVA:- O inciso XIII, (e não o XI, indicado no relatório), do art. 55 da LL, ora apontado assim dispõe:

Como já se aventou acima, observe-se nos tópicos ressaltados que a obrigação é do contratado e não do contratante de se apresentar em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas quando de sua habilitação que deverão persistir até o final da contratação. Como é exigência legal que deverá cumprir é o contratado, cabendo à contratante a fiscalização.

Além do mais, como se viu no tópico anterior, o contrato de locação está restrito ao atendimento de suas leis específicas, estando o imóvel locado atendendo sua destinação, não há que se exigir aplicabilidade de dispositivos da Lei de Licitações.

É o que defende doutrinariamente o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas 464/465 a respeito:

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.”

Assim, pelo exposto, pleiteia seja o r. voto direcionado a opinativo no sentido da insubsistência da restrição ora apontada, bem como, no de se julgar pela regularidade do presente Contrato de Locação, culminando com o pedido de julgamento pela legalidade do presente ato jurídico.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 566-568):

[...]

In casu, infere-se, efetivamente, como reconhece o responsável, a exigência de cláusula contratual que determine a mantença das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório no decorrer da execução do objeto, em violação ao disposto no artigo 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(omissis)

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.

A ausência de cláusula contratual exigindo a manutenção das condições de habilitação e qualificação durante a execução do contrato, sem dúvida, caracteriza descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

Assim, deve o Gestor responsável, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

6. CONTRATO nº 002/2005

6.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, descumprindo a Constituição Federal (artigo 37) e a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor da Companhia enviou esclarecimentos e justificativas (fl. 130):

“JUSTIFICATIVA:- Ora, já foi defendido acima que, mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa N. Corte de Contas, alega o requerente que por orientação recebida publicou em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade, inclusive reforçada a tese por ensinamento do Mestre Marçal Justen Filho, posto que este fato não trouxe danos ao contratado, nem a terceiros interessados e de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao cofre da Companhia.

Requer, portanto, se digne esse DD. Relator de opinar em seu r. voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato jurídico em tela.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 566-568):

[...]

A respeito dos demais contratos (n.s 01, 02 e 40), objetivando a comprovação das alegações esposadas e o cumprimento da recomendação emanada pela equipe de auditoria, forma solicitados, através da Requisição n. 054/2009 (fls. 183/184), os comprovantes de publicação, visto que o responsável não os coligiu aos autos. Contudo, apesar da requisição do extrato do Contrato n. 040/2005, o responsável apenas juntou os comprovantes referentes aos Contratos n.s 001 e 002 (fl. 187). Não houve a reiteração da requisição, porquanto o intuito era de tão-somente verificar o cumprimento da recomendação, visto que tais comprovantes não sanam a irregularidade anteriormente imposta.

Diante do exposto, apesar do atendimento à recomendação, persiste a restrição anteriormente apontada em relação aos Contratos ns. 001, 002 e 040, todos de 2005, excluindo-se o Contrato s/n. decorrente da Dispensa de Licitação n. 001/2005.

A publicidade do resumo do termo contratual, que é condição de eficácia do contrato, competia a Administração e deveria ter ocorrido até o 5º dia útil do mês seguinte ao mês seguinte à assinatura. Assim, resta caracterizado o descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

6.2 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contrato de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em descumprimento a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XI) e suas alterações

O Gestor da Companhia remeteu esclarecimentos e justificativas (fl. 131):

“JUSTIFICATIVA:- É o inciso XIII (e não o XI, indicado no relatório), do art. 55 da LL, ora apontado que assim dispõe:

Assim, como tal omissão não trouxe prejuízo nem à contratada o muito menos aos cofres da Empresa, com base nos ensinamentos do especialista Marçal Justen Filho em excerto acima e por não ter havido má-fé neste ato, pleiteia seja o r. voto direcionado à insubsistência da restrição ora apontada, bem como, no sentido de se julgar pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível para que no futuro sejam cumpridos os dispositivos legais pertinentes, culminando com o pedido de julgamento pela legalidade do presente contrato.

A Instrução Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 566-568):

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(omissis)

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.

Da mesma forma que conclui antes, resta caracterizado o descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

7 – DISPENSA DE LICITAÇÃO nº 001/2005

7.1 – Ausência de termo de homologação, descumprindo a Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 38, inciso VII c/c 43, inciso VI) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville enviou esclarecimentos (fls. 131-132):

“JUSTIFICATIVA:- Como se trata de uma Dispensa de Licitação, cujo vencedor do objeto a ser contratado é único e como o artigo 26 e seu parágrafo único e seus incisos não se referem a homologação e nem mesmo a adjudicação, entendeu ser desnecessária a realização da aposição deste ato, apenas publicou-se nos termos exigidos pelo art. 26 acima mencionado.

Assim sendo, toma a liberdade de requerer a V. Exa. Se digne de apresentar seu voto no sentido de acolher este procedimento como legal e opinando no sentido de se julgar insubsistente o apontamento, pelas razões acima apostas e, porque foram atendidas as disposições do mencionado artigo que disciplina tanto as Dispensas como as Inexigibilidades de Licitação.

A Instrução Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 571-573):

[...]

Conforme documentação trazida aos autos em razão da Requisição n. 054/2009, especificamente a cópia do Contrato decorrente da Dispensa de Licitação n. 001/2005 (fls. 192/2003), infere-se que a Companhia Águas de Joinville foi representada, na celebração do contrato, pelo responsável, Sr. Roberto Winter, à época, na qualidade de Diretor-Presidente da contratante, autoridade superior da companhia municipal. Dessa feita, incabível a exigência de ratificação da Dispensa de Licitação n. 001/2005 levantada pela equipe de auditoria no Relatório n. 050/2007.

Diante do exposto, com base no artigo 26, caput, da Lei n. 8.666/93, retira-se a irregularidade anteriormente apontada.

A homologação da licitação nos autos da Dispensa de Licitação n. 001/2005, quando a própria autoridade superior celebrou o contrato, torna-se dispensável. Desse modo, resta devidamente sanado o apontamento de irregularidade.

9. CONTRATO nº 040/2005

9.1 – Ausência de publicidade do termo contratual em conformidade com o prazo legal estabelecido na legislação, descumprindo as determinações preconizadas na Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville enviou esclarecimentos (fls. 132-133):

“JUSTIFICATIVA:- Ora, como já foi defendido acima, mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa N. Corte de Contas, alega o requerente que por orientação recebida publicou em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade, posto que este fato não trouxe danos ao contratado, nem a terceiros interessados e de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao cofre da Companhia.

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra antes citada, na página 387, assim ministra seus ensinamentos doutrinários:

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posteriori, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

Permite-se, portanto requerer se digne esse DD. Relator de opinar em seu r. voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato.

A Instrução Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 568-571):

[...]

Diante do exposto, apesar do atendimento à recomendação, persiste a restrição anteriormente apontada em relação aos Contratos ns. 001, 002 e 040, todos de 2005, excluindo-se o Contrato s/n. decorrente da Dispensa de Licitação n. 001/2005.

A ausência de publicidade do resumo do termo contratual que é condição de sua eficácia, restou caracterizada, em descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

9.2 – Ausência de indicação em cláusula própria qual será o indexador a ser utilizado quando ocorrer o adimplemento dos pagamentos de compromissos contratados, descumprindo o disposto na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Gestor da Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 133):

“JUSTIFICATIVA:- Considere-se que longe está o país do período de inflação galopante. Hoje os índices de correção estão em níveis muito baixos se for o que o n. Corpo Técnico pretende com esta restrição, posto que se refere a: “quando ocorre o adimplemento de pagamentos de compromissos contratado.”

Ora, após o Plano real só se permite reajuste após transcorridos doze meses do termo inicial e a presente contratação o foi de prazo de entrega de 7 (sete) meses, além do que foram contratados preços fixos e irreajustáveis, como consta do relatório em questão. Portanto, inaplicável a restrição pretendida neste contrato.

Além do mais, considerando que a ocorrência destes fatos não se deu por má-fé e, outrossim, não gerou prejuízo de nenhuma monta a quem quer que seja, requer a insubsistência da restrição ora apontada, opinando em seu respeitável voto no sentido da regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando legal a licitação realizada.

A ausência de cláusula estipulando os critérios de atualização monetária no contrato, em relação aos adimplementos pagamentos ajustados, caracteriza o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III).

De Responsabilidade do Senhor HENRIQUE CHISTE NETO (no período de 30-06-2005 a 31-12-2005)

1 – CONCORRÊNCIA PÚBLICA nº 004/2005

1.1 - Ausência de publicidade do resumo do edital no Diário Oficial do Estado, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 21, inciso II) e suas alterações

O Gestor da Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 134):

“JUSTIFICATIVA:- O Requerente pede vênia para confirmar a essa Colenda Corte de Contas, através do respeitável Relator destes autos que, efetivamente, não foi descumprido o dispositivo legal ora apontado. Pois, como se viu no preâmbulo preliminar deste requerimento, no início esta Empresa estava tendo seus processos licitatórios realizados pelo setor próprio da Prefeitura Municipal desta cidade. Reconhecendo a experiência daqueles servidores, garante que a publicação do resultado do Edital de Concorrência em pauta foi efetivada. Apenas, não se conseguiu localizar o comprovante da publicação no Diário Oficial do Estado, considerando as dificuldades naturais pelo grande acúmulo de trabalho daquele setor.

Alega, ainda, o requerente que, por orientação recebida publicou em 29/11/2005 o extrato do respectivo contrato, mesmo posteriormente, dando divulgação da publicidade deste ato jurídico, posto que este fato não trouxe danos ao contratado, nem a terceiros interessados de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao cofre da Companhia. Não houve a intenção de fraudar o ato. Além do mais, o Contrato respectivo foi assinado, cumprindo e exauriu-se sem quaisquer embargos ou interferências de quem quer que fosse.

Requer, assim, se digne esse RR. Relator de opinar em seu voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato jurídico em tela.

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 574-577):

“Apurou-se, conforme item 1.1.1, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 13/15), nos autos da Concorrência Pública n. 004/2005, a ausência da comprovação da publicidade do resumo do edital no Diário Oficial do Estado.

Destacou-se que tal omissão descumpre o prescrito no artigo 21, II, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Contudo, em homenagem à finalidade orientativa do Tribunal de Contas e pela existência comprovada de publicação em jornal de circulação estadual, haja vista a ausência de manifestação da equipe de auditoria sobre o assunto, bem como pela confirmação da publicação pelo responsável, que se deve dar credibilidade, releva-se a restrição apontada, recomendando-se à Unidade Gestora que verifique a juntada nos autos do processo licitatório dos comprovantes de publicação dos resumos dos editais no Diário Oficial do Estado.”

A ausência da comprovação da publicação do resumo do Edital da Concorrência Pública nº 004/2005, no Diário Oficial do Estado, restou confessada pelo Gestor da Companhia Águas de Joinville. Resta caracterizado, assim, o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 21, inciso II).

1.2 – Ausência de manifestação expressa de qual (is) o (s) critério (s) de aceitabilidade dos preços unitário e global, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 40, inciso X c/c 43, inciso IV) e suas alterações

O Gestor da Companhia enviou esclarecimentos e justificativas (fl. 135):

“JUSTIFICATIVA:- Tendo em vista a especificidade do objeto do presente processo licitatório que era: Contratação de serviços de operação, manutenção e melhorias dos sistemas públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário da cidade de Joinville/SS.”, entendeu-se por não se adotar tais critérios. Pois, as possíveis participantes pertencentes a ramo tão específico, deveria ter seus critérios de preços próprios unitários ou globais.

Como leciona o festejado e aqui já citado Marçal Justen Filho, à página 378 de sua obra que:

O edital deve determinar as condições para aceitação dos preços. Deverá indicar se a proposta deverá explicitar apenas preços globais ou se também preços unitários serão exigidos. Essas discriminações dependem do objeto licitado, do tipo de licitação, da forma de execução prevista, etc. (FOI GRIFADO)

Assim, considerando o acima exposto, com destaque ao objeto licitado, com destaque ao objeto licitado e contratado e, mais, que não se procedeu de má-fé e tais atos não geraram prejuízos aos cofres da Companhia e, mesmo, porque, o contrato foi cumprido e exauriu-se normalmente, razão pela qual pleiteia seja seu voto direcionado a pedir a insubsistência da restrição com o julgamento posterior pela legalidade deste ato jurídico.

A Diretoria Técnica do Tribunal, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 577-581):

“Verificou-se, de acordo com o item 1.1.1. “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 13/15), nos autos da Concorrência Pública n. 004/2005, a ausência do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global no instrumento convocatório, em desconformidade com o artigo 40, X, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Ao contrário do que possa se extrair da interpretação literal do inciso X do artigo 40 da Lei n. 8.666/93, quando determina a permissão de fixação de preços máximos, tal faculdade, na realidade, trata-se de obrigatoriedade, principalmente no que concerne aos preços unitários.

Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União esposado no Acórdão n. 206/2007:

Não é demais frisar, no que tange à ausência, no edital, de fixação de preços máximos, nos termos do art. 40, inciso X, da Lei n. 8.666/93, que o Tribunal já se manifestou em inúmeras oportunidades no sentido de que o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade, ao contrário do entendimento esposa pelo recorrente de que a norma não contém determinação expressa vinculativa.

Não cabe às participantes apresentar seus próprios critérios de preços unitários e global, mas a proposta em conformidade com os critérios preestabelecidos pela Companhia Águas de Joinville no instrumento convocatório.

Diante do exposto, vislumbrada a ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários e global e verificada a improcedência das razões apresentadas pelo responsável, mantém-se a restrição anteriormente apontada.

O apontamento de irregularidade restou confirmado. A ausência de manifestação expressa, em relação aos critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global, caracteriza o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 40, inciso X c/c artigo 43, inciso IV).

Assim, deve o Gestor responsável, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

1.3 - Ausência de especificação das condições em que os preços poderão sofrer alterações, descumprindo o disposto na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 40, inciso XI) e suas alterações

O Gestor da Companhia Águas de Joinville remeteu justificativas (fls. 135-136):

“JUSTIFICATIVA:- O Requerente alega que esta restrição não trouxe qualquer empecilho ao andamento e à eficácia do ato considerando-se que com a estabilização econômica da moeda no país os preços passaram a sofrer pouca ou quase nenhuma alteração.

Recorrendo aos ensinamentos teóricos e doutrinários do Mestre Marçal Justen Filho, em sua obra aqui utilizada, tratando do presente tema à página 379, referindo-se ao item XI, do artigo 40 da Lei de Licitações assim se manifesta:

“A interpretação do dispositivo deve ter em vista a época da edição da Lei nº 8.666. Existia, então inflação desenfreada, que exigia medidas jurídicas para evitar os enormes problemas gerados. Com a estabilização econômica, a aplicação do inc. XI foi afetada. É duvidosa a manutenção da vigência dele, tendo em vista as inúmeras regras supervenientes, trazidas pelos diversos diplomas que disciplinaram o chamado “Plano Real”.”

Valendo a adoção desta tese, pleiteia seja seu r. voto direcionado no sentido de se julgar insubsistente a presente restrição, bem como, pugnar pela legalidade do ato jurídico.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 581-585):

“Apurou-se, de acordo com o item 1.1.1, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 13/15), nos autos da Concorrência Pública n. 004/2005, ausência de especificação das condições as quais autorizam a alteração dos preços, em afronta ao artigo 40, XI, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Assim, sendo, in casu, imprescindível é a fixação de critérios de reajuste, visto que da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir até o pagamento, o prazo será superior aos 12 meses exigidos pela legislação acima transcrita.

Em cumprimento à legislação supramencionada, ao contrário do esposado pela equipe de auditoria, o instrumento convocatório previu o reajustamento dos preços, de acordo com o subitem 13.2 (fl. 220):

13.2. Os preços propostos sofrerão reajuste anualmente, através do cálculo do Fator de Referência.

A forma de cálculo para atualização do valor do preço do serviço consta do subitem 13.2.1 (fls. 220/221).

Assim sendo, retira-se a restrição apontada.”

A Concorrência Pública nº 004/2005 previu expressamente as condições em que os preços deveriam ser reajustados (cláusula 13.2 e subitem 13.2.1 – fls. 220-221). O apontamento de irregularidade, portanto, não se sustenta.

1.4 – Ausência do despacho formal do Presidente da Companhia, autorizando a elaboração e execução de processo licitatório, descumprindo a Lei de Licitações (artigo 38, caput)

O Gestor da Companhia Águas de Joinville, encaminhou justificativas e esclarecimentos (fls. 136-137):

“JUSTIFICATIVA:- O art. 38, caput, ora mencionado assim dispõe:

O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa.

Observa-se que a Companhia é uma sociedade que prima pelo atendimento da lei e das determinações emanadas pelas entidades públicas. Assim sendo, cumpriu todas as determinações da Lei de Licitações, mormente o que se refere ao do presente procedimento, a tudo acompanhando e estando presente, posto que todas as decisões sobre a realização dos atos são todas suas.

Não se pode puni-lo por não ter expressado por escrito o despacho autorizativo. Mas todos os atos foram por ele resolvidos.

Portanto, não há por que imputar qualquer punição posto não ter havido qualquer intenção de burla ou de causar prejuízo a quem quer que seja e, mesmo porque, não houve má-fé razão pela qual pleiteia seja seu r. voto direcionado no sentido de se julgar insubsistente a presente restrição, bem como, pugnar pela legalidade do ato jurídico praticado.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 581-585):

“Constatou-se, conforme item 1.1.2, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 16/18), nos autos da Concorrência Pública 007/2005, a ausência do despacho forma do Presidente autorizando a elaboração e execução do processo licitatório.

[...]

Efetivamente há necessidade, conforme disposição do caput do artigo 38 da Lei nº 8.666/93 da autorização da autoridade competente para abertura do processo administrativo licitatório.

No entanto, considerando que a Concorrência Pública n. 007/2005 foi anulada, com fundamento no acórdão n. 2620/2005 do processo nº ECO – 05/03954675 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, retira-se a irregularidade anteriormente descrita.”

Restando demonstrado que a Concorrência Pública nº 007/2005 lançada pela Companhia Águas de Joinville foi anulada, em razão do Acórdão nº 2.620/2005 (Processo nº ECO-05/03954675) emitido pelo TCE/SC, correta a exclusão do apontamento de irregularidade.

1.5 – Ausência de justificativa legal, que oriente a empresa a proceder a anulação do processo em análise, descumprindo a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, inciso IX) e suas alterações

O Gestor da Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 137):

“JUSTIFICATIVA:- Incabível, também, esta restrição ao Requerente. Pois divulgou-se o comunicado de Anulação desta Concorrência no dia 07 de novembro de 2005 nos seguintes termos: Baseado no acórdão nº 2620/2005 do processo nº ECO 05/03954674 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

Assim sendo, o Requerente, atendendo uma determinação dessa Nobre Casa de Contas, nos autos do Processo ECO-05/039575, entendeu por bem por bem anulá-lo, expedindo e publicando o Comunicado acima, que parece não ter sido observado pelo Corpo Técnico desse Egrégio Tribunal de Contas.

Assim sendo, mais uma vez requer seja levada em consideração esta exposição e acolhendo-se opte esse Nobre Relator por considerar insubsistente a restrição ora apontada, bem como, no sentido de se julgar pela regularidade dos atos praticados, desde que não foi causado nenhum prejuízo e não se agiu de má-fé”.

O Corpo Técnico da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 586-589):

“Averiguou-se, conforme o item 1.1.2, “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 16/18), nos autos da Concorrência Pública n. 007/2005, que não consta a justificativa legal fundamentara da anulação do certame, o que viola o disposto no artigo 38, IX, da Lei n. 8.666/93

Afirmou-se, ainda, ser dever da Administração Pública declarar nulo o ato praticado em desconformidade com a norma, demonstrando os motivos justificadores do ato respectivo.

Sustentou-se que a necessidade fundamentação aceitável e pertinente objetiva evitar atos abusivos da Administração Pública no sentido de invocar genericamente razões de legalidade para não levar adiante determinado ato administrativo.

[...]

Dessa forma, o responsável apenas cumpriu determinação expedida pelo Tribunal de Contas, bastando a identificação da Decisão 2620/2005 constante dos autos do processo ECO – 05/03954675 para restar observada a determinação do disposto no artigo 38, IX, da Lei n. 8.666/93.

Retira-se, por essas razões, a irregularidade apontada pelo Relatório n. 050/2007.”

As justificativas apresentadas pelo Gestor comprovam eficazmente que cumpriu determinação emitida pelo TCE/SC no sentido de que a Companhia Águas de Joinville anulasse o certame (ECO-05/03954675).

2 – CONTRATO nº 033/05

2.1 – Ausência de previsão legal de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III)

O Gestor da Companhia remeteu esclarecimentos e justificativas (fls. 137-138):

“JUSTIFICATIVA:- É de se considerar que longe está o país do período de inflação galopante. Hoje os índices de correção estão em níveis muito baixos se for o que o n. Corpo Técnico pretende com esta restrição, posto que se refere a: “quando ocorrer o adimplemento de compromissos contratados.”

Com a devida vênia, não é o que dispõe o inciso III, do art. 55, da Lei de Licitações e Contratos Administrativo, que menciona: “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;”

Ora, após o Plano Real só se permite reajuste após transcorridos doze meses e a presente contratação o foi por, apenas seis e doze meses de vigência, sem previsão de prorrogação, tendo seus preços contratados como fixos e irreajustáveis, não comporta o apontamento de ilegalidade como reafirma o relatório em questão. Portanto, inaplicável a restrição a este contrato.

Mas, assim mesmo, reiterando que a ocorrência destes fatos não se deu por má-fé e, outrossim, não gerou prejuízo de nenhuma monta a quem quer que seja, requer a insubsistência da restrição ora apontada, opinando em seu respeitável voto no sentido da regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando legal o presente contrato.”

O Corpo Técnico da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

“Constatou-se, conforme os itens 1.3.7.1.2, “a”; 1.6.7, “a”; 1.3.3.1, “b”; 1.3.4.1, “b”; 1.3.5.1, “b”; 1.3.8.1, “b”; 1.3.9.1, “b”; 1.5.2.1, “b”; 1.5.3.1, “a”; 1.6.2, “b”; 1.6.8, “b”; 1.3.10, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 65/66, 67/68, 70/71, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 031, 032, 025 e 042, todos de 2005, e Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de previsão do indexador a ser utilizado quando do adimplemento dos compromissos contratados.

Afirmou-se que a referida omissão descumpre o disposto no artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Ao contrário do sustentado pela responsável, o prazo de vigência do contrato não influencia na exigência imposta pelo referido dispositivo, porquanto o que a legislação do Plano Real veda é o reajuste do preço em contratos com prazo inferior a 12 meses e não a atualização monetária decorrente do atraso no pagamento de responsabilidade da Administração.

Verifica-se, dessa feita, não merecerem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o que enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.”

As justificativas apresentadas pelo Gestor não sanam a irregularidade. A inexistência de cláusula que fixe os critérios de atualização monetária, desatende à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III).

2.2 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, descumprindo a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII) e suas alterações

O Gestor da Companhia remeteu esclarecimentos e justificativas (fls. 138-139):

“JUSTIFICATIVA:- O inciso XIII, ora apontado assim dispõe:

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (FOI GRIFADO)

Reiterando em tópicos anteriores pede vênia para ratificar esta defesa pedindo que seja observado nos tópicos ressaltados que a obrigação é do contratado e não do contratante de se apresentar em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas quando de sua habilitação que deverão persistir até o final da contração. Como é exigência legal que deverá cumprir é o contratado, cabendo à contratante a fiscalização.

É o que defende o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas 464/465 a respeito.

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.”

Assim, diante dos esclarecimentos trazidos pelo Nobre doutrinador, como tal omissão não trouxe prejuízo nem à contratada o muito menos aos cofres da Empresa e por não ter havido má-fé neste ato, pleiteia possa ser o r. voto do Nobre Relator direcionado a considerar insubsistente a restrição ora apontada, bem como, no sentido de se julgar pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível para que no futuro sejam cumpridos os dispositivos legais pertinentes, culminando com o pedido de julgamento pela legalidade do presente contrato.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 592-594):

“Constatou-se, conforme os itens 1.3.7.1.2, “b”; 1.6.7, “a”; 1.3.3.1, “c”; 1.3.4.1, “c”; 1.3.5.1, “c”; 1.3.8.1, “c”; 1.3.9.1, “c”; 1.6.8, “c”; 1.3.10, “d”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045 e 042, todos de 2005, e Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de cláusula contratual específica que determine a mantença das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório no decorrer da execução do objeto.

Alegou-se que mencionada omissão contraria o disposto no artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

[...]

A simples previsão na Lei n. 8.666/93 não exime o gestor de fazer constar tal exigência no instrumento contratual, porquanto a previsão contratual da manutenção das condições de habilitação e qualificação estabelecidas no instrumento convocatório impossibilita quaisquer questionamentos acerca dessa obrigatoriedade por parte das contratadas durante a execução do contrato.

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.”

Os esclarecimentos e justificativas apresentados pelo Gestor da Companhia Águas de Joinville não sanam a irregularidade. A ausência de cláusula essencial ao contrato administrativo resta plenamente demonstrada, o que caracteriza o descumprimento às determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

3 – CONTRATO nº 034/2005; CONTRATO nº 024/2005; CONTRATO nº 035/2005; CONTRATO nº 030/2005 e CONTRATO nº 023/2005

3.1 - Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único)

O Gestor da Companhia Águas de Joinville remeteu justificativas e esclarecimentos (fl. 160):

“JUSTIFICATIVA:- Ora, alega o requerente que, mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa Corte de Contas, por orientação recebida publicou em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade para efeito de sua eficácia, posto que este fato são prejudicou o contrato, nem mesmo terceiros interessados de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao erário da Companhia.

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra citada, na página 487, assim ministra seus ensinamentos doutrinários:

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posterior, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

Permite-se, portanto requerer que se digne esse DD. Relator de opinar em seu r. voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

“Constatou-se, conforme os itens 1.3.3.1, “a”; 1.3.4.1, “a”; 1.3.5.1, “a”; 1.3.8.1, “a”; 1.6.1, “a”; 1.3.6.1, “a”; 1.3.9.1, “a”; 1.5.2.1, “a”; 1.6.2, “a”, 1.6.3, “a”; 1.6.8, “a”, 1.6.5, “a”, 1.6.6, “b”, 1.6.6.’, “a”; 1.4.1, “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 40/41, 47/50, 65/66, 70/71, 71/72, 80/81, 73/74, 74/77, 77/79 e 55/56), respectivamente, nos Contratos n.s 034, 024, 035, 030, 023, 044, 045, 031, 025, 046, 042, 036, 022, todos de 2005, Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 e Convênio n. 022/2005, a ausência de publicidade na forma determinada apela legislação.

Afirmou que a publicidade do resumo do termo contratual é condição de sua eficácia, cuja providência, pela Administração, deve ser realizada até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, em conformidade com o parágrafo único do artigo 61 da Lei n. 8.666/93.

[...]

Diante do exposto, apesar do atendimento à recomendação, persiste a restrição anteriormente apontada em relação aos Contratos n.s 023, 024, 025, 030, 034, 035, 036, 042, 044, 045, 046, todos de 2005, Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 e Convênio n. 002/2005.”

A Auditoria Técnica da Corte de Contas comprovou que as publicações dos extratos dos instrumentos contratuais foram realizadas extemporaneamente pela Companhia Águas de Joinville, caracterizando descumprimento às determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

Assim, deve o Gestor responsável, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

3.2 – Ausência de previsão de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Gestor Responsável pela Companhia Águas de Joinville enviou os esclarecimentos e justificativas (fls. 140-141):

“JUSTIFICATIVA:- Como já apreciado acima e pede vênia para reiterar e ratificar é de se considerar que longe está o país do período de inflação galopante. Hoje os índices de correção estão em níveis muito baixos se for o que o n. Corpo Técnico pretende com esta restrição, posto que se refere a: “quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados.”

Com a devida vênia, não é o que dispõe o inciso IIl, do art. 55, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que menciona: “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;”

Ora, após o Plano Real só se permite reajuste depois de transcorrido doze meses e as presentes contratações acima mencionadas tiveram prazos de vigências variáveis entre trinta dias a doze meses, improrrogáveis, com valores fixos e irreajustáveis, como reafirma o relatório em questão. Portanto, inaplicável a restrição a este contrato.

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

“Constatou-se, conforme os itens 1.3.7.1, “a”; 1.6.7, “a”; 1.3.3.1, “b”; 1.3.4.1, “b”; 1.3.5.1, “b”; 1.3.8.1, “b”; 1.3.9.1, “b”; 1.5.2.1, “b”; 1.5.3.1, “a”, 1.6.2, “b”; 1.6.8, “b”, 1.3.10, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 65/66, 67/68, 70/71, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n.s 033, 039, 034, 030, 024, 035, 030, 023, 045, 031, 032, 025 e 042, todos de 2005, Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de previsão do indexador a ser utilizado quando do adimplemento dos compromissos contratados.

Afirmou que a omissão descumpre o disposto no artigo 55, III, da Lei nº 8.666/93.

[...]

Desta feita, em observância ao disposto no artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93, competia à Unidade Gestora fixar os critérios de atualização monetária, adotando indexador concernente ao objeto do instrumento contratual.

Ao contrário do sustentado pela responsável, o prazo de vigência do contrato não influencia na exigência imposta pelo referido dispositivo, porquanto o que a legislação do Plano Real veda é o reajuste de preço em contratos com prazo inferior a 12 meses e não a atualização monetária decorrente do atraso no pagamento de responsabilidade da Administração.

Verifica-se, dessa feita, não merecerem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o que enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.”

A análise realizada pela Auditoria e a reapreciação pelo Órgão Técnico da Contas de Contas, comprovou a ausência de cláusula prevendo o indexador em caso de inadimplemento de pagamentos de compromissos contratados pela Companhia Águas de Joinville, caracterizando descumprimento às determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III).

3.3 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII) e suas alterações

O Gestor Responsável pela Companhia Águas de Joinville enviou os esclarecimentos e justificativas (fls. 141-142):

“JUSTIFICATIVA:- O inciso XIII, ora apontado assim dispõe:

Ratificando o contido nos tópicos anteriores a respeito deste apontamento pede vênia para reiterar esta defesa pedindo que seja observado nos tópicos ressaltados da transcrição que a obrigação é do contratado e não do contratante de se apresentar em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas quando de sua habilitação que deverão persistir até o final da contratação. Como é exigência legal que deverá cumprir é o contratado, cabendo à contratada a fiscalização.

É o que defende o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas464/465 a respeito:

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.”

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

“Verificou-se, conforme os itens 1.3.7.1, “b”; 1.6.7, “b”; 1.3.3.1, “c”; 1.3.4.1, “c”; 1.3.5.1, “c”; 1.3.8.1, “c”; 1.6.1, “c”; 1.3.9.1, “c”; 1.6.8, “c”, 1.3.10, “d”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n.s 033, 039, 034, 020, 035, 030, 023, 045, 042, todos de 2005, Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de cláusula contratual específica que determine a mantença das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório no decorrer da execução do objeto.

Alegou-se que mencionada omissão contraria o disposto no artigo 55, XIII, da Lei nº 8.666/93.

[...]

In casu, infere-se, efetivamente, como reconhece o responsável, a ausência de cláusula contratual que determine a mantença das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório no decorrer da execução do objeto, em violação ao disposto no artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93, in verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

A simples previsão na Lei n. 8.666/93 não exime o gestor de fazer constar tal exigência no instrumento contratual, porquanto a previsão contratual da manutenção das condições de habilitação e qualificação estabelecidas no instrumento convocatório impossibilita quaisquer questionamento acerca desta obrigatoriedade por parte das contratadas durante a execução do contrato.

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.”

A reanalise realizada pelo Órgão Técnico da Contas de Contas, comprovou a ausência de cláusula específica que estabelecesse a obrigação da empresa contratada em manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em evidente descumprimento às determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

4 – CONVITE nº 18/2005

4.1 – Ausência do termo de homologação, descumprindo a Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 38, inciso VII c/c 43, inciso VI) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville, encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 142-143):

“JUSTIFICATIVA:- O Requerente reafirma sua responsabilidade de fiel cumpridor da lei e, por tal razão declara que cumpriu as exigências dos artigos 38, inciso VII c/c art. 43, inc. VI, da Lei Nº 8.666/93, posto que o Termo de Homologação está juntado nos autos do processo do convite em tela.

Por tal razão pede seja considerada insubsistente a restrição ora apontada, bem como, seu voto seja no sentido de se julgar pela legalidade dos atos, posto que incorreu esta restrição.”

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 597-600):

“Apurou-se, em conformidade com os itens 1.3.3, “a”; 1.5.2, “b”; 1.5.3, “b”; 1.3.7, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 28/32, 59/65, 66/67 e 41/42), respectivamente, no Contrato n. 018/2005. Dispensa de Licitação n. 31/2005, Dispensa de Licitação n. 24/2005 e no Convite n. 020/2005, a ausência de termo de homologação.

Asseverou-se que, nos autos do processo administrativo, deve conter os atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação, haja vista a necessidade da deliberação da autoridade competente quanto aos referidos atos, consoante artigo 38, VII c/c o artigo 43, VI, da Lei nº 8.666/93.

Sustentou-se, ainda, que se trata de ato administrativo formal e imprescindível para efetivação do procedimento licitatório após a adjudicação.

[...]

No que tange os Convite n.s 018 e 020, ambas de 2005, verificou-se que o responsável, em sua defesa, afirmou a existência dos termos de homologação nos autos dos referidos convites. Não obstante esta alegação, o responsável não trouxe aos autos cópias dos aludidos termos. Assim, objetivando a comprovação da homologação dos Convites n.s 018 e 020 de 2005, solicitou-se cópia na Requisição nº 054/2009. Em atendimento ao requerido, a Unidade Gestora encaminhou as respectivas cópias conforme fls. 190/191, o que enseja a retirada da restrição em comento.”

A reanalise realizada pelo Órgão Técnico da Contas de Contas comprovou que os Convites nºs 018/2005 e 020/2005 foram devidamente homologados (cópias anexas fls. 190-191), cumprimento às determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 38, inciso VII c/c 43, VI).

Assim, entende o Ministério Público de Contas, deva ser acolhida a conclusão sugerida pelo Órgão Técnico.

5 – CONVITE nº 012/2005 e CONVITE nº 027/2005

5.1 – Ausência de solicitação de documentos exigíveis na fase de habilitação, que comprovem a capacidade técnica da empresa contratada, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 27, inciso II) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia, encaminhou justificativas e esclarecimentos (fls. 143-144):

“JUSTIFICATIVA:- De acordo com os princípios adotados pela Lei de Licitações, o Convite é uma modalidade simplificada de licitação que se permite omitir determinados procedimentos, para que seja, realmente, convite e não uma Concorrência.

Veja-se como a Lei designa o que seja Convite:

“... é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (art. 22, § 3º). (FOI GRIFADO)

A responsabilidade pela escolha e convite dos interessados pertencentes ao ramo do objeto é a Companhia por seu responsável. Aqui já se assume a responsabilização pela habilitação dos convidados escolhidos. Não há necessidade de se abrir uma fase específica de habilitação dos convidados.

Ora, atente-se para o que diz a lei: os demais interessados deverão ser necessariamente cadastrados para poderem apresentar suas propostas e participarem do procedimento.

Assim não há como se exigir documentos de comprovação de capacidade técnica como quer o apontamento. A Companhia já fez ao selecionar interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não. Outros que viessem a se interessar já deveriam estar cadastrados, isto é, já qualificados com sua certidão de registro cadastral que os habilitaria a participar.

Ante todo o exposto, mostra-se plenamente cabível concluir-se que no procedimento do convite, ante o intuito de simplificação e economicidade processual que deve necessariamente reger essa modalidade, não se há de incluir e tolerar uma fase preliminar de habilitação, iniciando-se o seu rito com o recebimento e abertura de propostas, presumindo-se habilitados os participantes escolhidos e convidados pela Companhia.

Assim sendo, pleiteia se digne V. Exa. de acolher as presentes justificativas, desconsiderando a restrição por não ter-se obrado com má-fé e mesmo porque nenhum dano ocorreu a quem quer que seja e que se decida pela regularidade do ato, por ser medida de aplicação da verdadeira justiça.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 604-606):

“Aferiu-se, de acordo com os itens 1.3.4, “a”; 1.3.5 “a”; 1.3.6, “b”; 1.3.8, “b”, 1.3.9, “b”, 1.3.7, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 33/34, 35/37, 37/40, 43/44, 46/47 e 41/42), respectivamente, nos Convites n.s 012, 027, 035, 019, 036 e 020, todos de 2005, a ausência de exigência de documentos que comprovem, na fase de habilitação, a capacidade técnica da empresa contratada.

Aduziu-se que o artigo 27, II, da Lei n. 8.666/93, determina a comprovação, na fase de habilitação, mediante documentação, a qualificação técnica da proponente para execução dos serviços referentes ao objeto licitado.

[...]

Exigir a comprovação de qualificação técnica da contratada nos Convites analisados ensejaria ir de encontro com as disposições constantes na Lei n. 8.666/93, bem como a simplicidade e celeridade que vigem na modalidade convite.

Assim sendo, retira-se a restrição apontada pela instrução.”

A reanalise realizada pelo Órgão Técnico da Contas de Contas reconheceu sanado o apontamento de irregularidade.

A Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 32, parágrafo 1º) faculta à Administração dispensar a apresentação da documentação, nos casos de convites, in verbis:

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração, ou publicação em órgão da imprensa oficial.

§ 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Em relação à matéria, Marçal Justen Filho, em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, p. 353, sustenta:

[...]

O ponto fundamental reside não na dispensa de “documentação”. A regra disciplina a fase interna da licitação, dirigindo-se à definição dos requisitos de habilitação. Faculta a dispensa dos requisitos usuais para habilitação, em determinadas hipóteses. A dispensa dos documentos será consequência da verificação de sua desnecessidade. O dispositivo induz, ainda, amplitude inocorrente. Podem ser dispensados determinados requisitos (tais como qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal). Porém, a prova da habilitação jurídica nunca poderá ser dispensada. Logo e no mínimo, esse requisito é obrigatório em todas as hipóteses, mesmo porque se não estiver presente sequer será válida a proposta apresentada.

Efetivamente, a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 32, parágrafo 1º) faculta a exigência da comprovação da qualificação técnica da empresa contratada em procedimentos de Carta Convite. Podem ser acolhidas as conclusões sugeridas pelo Órgão Técnico.

6 – CONVITE nº 035/2005; CONVITE nº 019/2005 e CONVITE nº 036/2005

6.1 – Ausência de parecer da Assessoria Jurídica, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia, encaminhou justificativas e esclarecimentos (fl. 144):

“JUSTIFICATIVA:- Realmente, estas minutas dos Convites em tela e dos respectivos contratos não foram submetidas, previamente, ao exame e aprovação da assessoria jurídica da Companhia.

Escreve ainda o Mestre que:

É o que aconteceu, também com as minutas destes Convites e suas respectivas minutas de contratos, cuja análise por parte desse Tribunal de Contas não apontou qualquer ilegalidade ou irregularidade que os pudesse macular.

Com os esclarecimentos prestados entende que esteja suprida a exigência legal.

Assim, por não ter sido ato voluntário do setor e nem ter havido má intenção e como não ocorreu prejuízo nem mesmo de tramitação procedimental, que sejam tornadas insubsistentes as restrições apontadas, opinando-se pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando, por fim, legal a licitação realizada.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 601-603):

“Verificou-se, de acordo com os itens 1.3.6, “a”; 1.3.8 “a”; 1.3.9, “a”; 1.3.10, “a”, 1.3.7, “b”, 1.4.1, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 38/40, 43/44, 46/47, 50/55, 41/42 e 55/56), respectivamente, nos Convites n.s 035, 019, 036, 043 e 020, todos de 2005, e Convênio n. 002/2005, a ausência de parecer jurídico acerca da minutas dos convites, bem como do convênio, o que afronta o disposto no artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93.

Verificou-se que as minutas de editais de licitação, os contratos, acordos, convênios ou ajustes, por força do referido dispositivo legal, devem ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração.

[...]

Os argumentos esposados pelo responsável, com fundamento nos ensinamentos de Marçal Justen Filho, merece prosperar, em parte, porquanto a ausência de parecer jurídico por si só não invalida o certame quando. No entanto, tal omissão configura transgressão ao disposto no artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, passível de multa.

Assim não cabe ao responsável, nesse tópico, desprezar a importância do exame e aprovação prévios das minutas dos Convites pela Assessoria Jurídica, principalmente quando existia Corpo Jurídico na Companhia Águas de Joinville. Com certeza, se atuantes a Assessoria Jurídica e o Controle Interno as restrições que permaneceram nesta reanálise não teria ocorrido.

A inexistência de outras irregularidades nos Convites, como sustentado pelo responsável, não sana a restrição anteriormente descrita, porquanto esta omissão, apesar de não levar à invalidação do certame, já configura, per si, violação ao dispositivo legal, o que poderia ser sanado tão-somente com a apresentação do parecer jurídico prévio.

Cabe salientar que a maioria das irregularidades encontradas nos instrumentos convocatórios decorre da ausência de Assessoria Jurídica e do Controle Interno ou de suas deficiências. impende à Unidade Gestora aprimorar ambos, objetivando cumprir o princípio da legalidade em prol do interesse público.

Assim, sendo, comprovada as ausências da análise e da aprovação das minutas dos Convites para Assessoria Jurídica cuja omissão foi reconhecida pelo responsável, persiste a irregularidade apontada.”

A reapreciação realizada pelo Órgão Técnico da Contas de Contas manteve o apontamento de irregularidade, em razão do reconhecimento do Gestor da Companhia, que efetivamente o exame e a aprovação das minutas dos editais, não foram submetidos à Assessoria Jurídica. Resta caracterizado o desatendimento ao que prevê a Lei Federal nº 8.666/93 em seu art. 32, parágrafo único.

6.2 – Ausência de solicitação de documentos exigíveis na fase de habilitação, que comprovem a capacidade técnica da empresa contratada, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 27, inciso II) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia, encaminhou justificativas e esclarecimentos (fls. 146-147):

Veja-se com a Lei designa o que seja Convite:

“... é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (art. 22, § 3º). (FOI GRIFADO)

Ora, atente-se para o que diz a lei: os demais interessados deverão ser necessariamente cadastrados para poderem apresentar suas propostas e participarem do procedimento.

Assim não há como se exigir documentos de comprovação de capacidade técnica como quer o apontamento. A Companhia já o fez ao selecionar interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não. Outros que viessem a se interessar já deveriam estar cadastrados, isto é, já qualificados com sua certidão de registro cadastral que os habilitaria a participar.

Ante todo o exposto, mostra-se plenamente cabível concluir-se que no procedimento do convite, ante ao intuito de simplificação e economicidade processual que deve necessariamente reger essa modalidade, não se há de incluir e tolerar uma fase preliminar de habilitação, iniciando-se o seu rito com o recebimento e abertura de propostas, presumindo-se habilitados os participantes escolhidos e convidados pela Companhia.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 604-606):

“Inferiu-se, de acordo com os itens 1.3.4, “a”; 1.3.5 “a”; 1.3.6, “b”; 1.3.8, “b”, 1.3.9, “b”, 1.3.7.1, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 33/34, 35/37, 38/40, 43/44, 46/47 e 41/42), respectivamente, nos Convites n.s 012, 027, 035, 019, 036 e 020, todos de 2005, a exigência de documentos que comprovem, na fase de habilitação, a capacidade técnica da empresa contratada.

[...]

A ausência da fase de habilitação fundamenta-se no montante reduzido das contratações decorrentes do convite, bem como na celeridade do processo licitatório nessa modalidade em razão dos prazos diminutos previstos na Lei n. 8.666/93.

A Administração convida interessados do ramo do objeto, normalmente, já cadastrados, presumindo-se que os convites foram encaminhados para interessados com qualificação técnica.

Ademais, em virtude do baixo montante envolvido na modalidade convite, o objeto, provavelmente, não deve exigir alta qualificação técnica.

Reforçando tais argumentos, a própria Lei n. 8.666/93 faculta à Administração dispensar a apresentação da documentação nos casos de convites, conforme dispõe seu artigo 32, § 1º, in verbis:

§ 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Exigir a comprovação de qualificação técnica da contratada nos Convites analisados ensejaria ir de encontro as disposições constantes na Lei n. 8.666/93, bem como a simplicidade e celeridade que vigem na modalidade convite.

Assim sendo, retira-se a restrição apontada pela instrução.

Como sustentei antes, a Lei de Licitações faculta à administração a dispensa da apresentação de documentos, tais como os de qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

7 – CONTRATO nº 044/2005

7.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento da Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville, encaminhou justificativas e esclarecimentos (fls. 147-148):

“JUSTIFICATIVA:- Reitera o requerente como já o fez em justificativa acima que, mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa N. Corte de Contas, alega ele que, por orientação recebida, publicou em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade para efeito de sua eficácia, posto que este fato não prejudicou o contratado, nem mesmo terceiros interessados de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao erário da Companhia.

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra citada, na página 487, assim ministra seus ensinamentos doutrinários:

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posteriori, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

Permite-se, portanto, requerer que, entendendo estar saneado o apontamento, se digne esse DD. Relator de opinar em seu r. voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

“Constatou-se, de acordo com os itens 1.3.3.1, “a”; 1.3.4.1 “a”; 1.3.5.1, “a”; 1.3.8.1, “a”; 1.6.1, “a”; 1.3.6.1, “a”; 1.3.9.1, “a”; 1.5.2.1, “a”; 1.6.2, “a”; 1.6.3, “a”; 1.6.8, “a”; 1.6.5, “a”; 1.6.6, “b”; 1.6.6.1, “a”, 1.4.1, “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 44/45, 69/70, 40/41, 40/41, 47/50, 65/66, 70/71, 71/72, 80/81, 73/74, 74/77, 77/79 e 55/56), respectivamente, nos Convites n.s 034, 024, 035, 030, 023, 044, 045, 031, 025, 046, 042, 036, 022, todos de 2005, Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 e Convênio n. 002/2005, a ausência de publicidade na forma determinada pela legislação.

Afirmou-se que a publicidade do resumo do termo contratual é condição de sua eficácia, cuja providência, pela Administração, deve ser realizada até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, em conformidade com o parágrafo único do artigo 61 da Lei n. 8.666/93.

Aduziu-se, ainda, que a publicação além do prazo legal acarreta a responsabilização dos agentes administrativos e adia o cômputo dos prazos contratuais, com possibilidade de prejuízo para a Administração.

[...]

Objetivando a comprovação das alegações esposadas e o cumprimento da recomendação emanada pela equipe de auditoria, foram solicitados, através da Requisição n. 054/2009 (fls. 183/184), os comprovantes de publicação, visto que o responsável não os coligiu aos autos. Contudo, apesar da requisição, também, dos extratos dos Contratos n.s 042, 044, 045, 046, todos de 2005, e do Convênio n. 002/2005, o responsável apenas juntou os comprovantes referentes aos Contratos n.s 022, 023, 024, 025, 030, 031, 034, 035, 036, todos de 2005 (fl. 187), e do Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 (fl. 188). Não houve a reiteração da requisição, porquanto o intuito era de tão-somente verificar o cumprimento da recomendação, visto que tais comprovantes não sanam a irregularidade anteriormente imposta.

Não obstante o cumprimento em parte da recomendação, a publicação se ainda deu de forma extemporânea, mormente pela transgressão dos prazos estabelecidos no parágrafo único da Lei n. 8.666/93.

[...]

Diante do exposto, apesar do atendimento à recomendação, persiste a restrição anteriormente apontada em relação aos Contratos n.s. 023, 024, 030, 034, 035, 036, 042, 044, 045, 046, todos de 2005, Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 e Convênio n. 002/2005.”

Ao realizar o reexame do apontamento de irregularidade, o Órgão Técnico da Contas de Contas concluiu por manter a restrição, em razão da não comprovação da publicação do extrato do Contrato nº 044/2005. Assim, resta caracterizado o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

8 – CONTRATO nº 045/2005

8.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento da Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville, encaminhou justificativas e esclarecimentos (fls. 148-149):

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra citada, na página 487, assim ministra seus ensinamentos doutrinários:

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posteriori, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

[...]

Ao realizar o reexame do apontamento de irregularidade, o Órgão Técnico da Contas de Contas concluiu por manter o apontamento restritivo, em razão da não-comprovação da publicação do extrato do Contrato nº 045/2005.

De fato, persiste o apontamento de irregularidade em relação à ausência de publicação do extrato do Contrato nº 045/2005, caracterizando descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

8.2 – Ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, descumprindo o disposto na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville, encaminhou justificativas e esclarecimentos (fl. 149):

“JUSTIFICATIVA:- Requerente pede vênia para ratificar a tese acima expendida a respeito deste apontamento.

Apesar de ter sido contratado por 14 (catorze) meses, não se justifica fixar indexador posto que os preços contratados eram fixos e irreajustáveis, como se verifica no relatório de instrução à folha 48.

Assim sendo, reforçando, mais uma vez, que os atos praticados não ocorreram por má-fé e, muito menos, causaram qualquer tipo de danos seja ao erário ou de tramitação processual, justificando-se o pedido de ser apontado em seu voto como insubsistente para, a final ser julgado como legais todos os atos praticados.

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 592-594):

“Verificou-se, conforme itens 1.3.7.1, “b”; 1.6.7, “b”; 1.3.3.1, “c”; 1.3.4.1, “c”; 1.3.5.1, “c”; 1.3.8.1, “c”; 1.6.1, “c”; 1.3.9.1, “c”; 1.6.8, “c”; 1.3.10, “d”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Convites n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 042, todos de 2005, Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de cláusula contratual específica que determine a mantença das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório no decorrer da execução do objeto.

Alegou-se que mencionada omissão contraria o disposto no artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(omissis)

Dessa forma, impendia ao responsável, quando da assinatura dos contratos, verificar a presença destas cláusulas obrigatórias, notadamente a prevista no dispositivo acima transcrito, objetivando assegurar à companhia de eventual descumprimento contratual por partes das contratadas.

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.”

Ao reexaminar o apontamento de irregularidade, a Diretoria Técnica da Contas de Contas concluiu por manter o apontamento restritivo, em razão da ausência da cláusula obrigatória ou essencial, prevista na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII). Correta, a conclusão exarada pela Diretoria Técnica.

8.3 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, descumprindo o disposto na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville, encaminhou justificativas e esclarecimentos (fls. 149-150):

“JUSTIFICATIVA:- O inciso XII, ora apontado assim dispõe:

Ratificando o contido nos tópicos anteriores a respeito deste apontamento pede vênia para reiterar esta defesa pedindo que seja observado nos tópicos ressaltados da transcrição que a obrigação é do contratado e não do contratante de se apresentar em condições de compatibilidade com as obrigações por ele assumidas quando de sua habilitação que deverão persistir até o final da contração. Como é exigência legal que deverá cumprir é o contratado, cabendo à contratante a fiscalização.

É o que defende o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas 464/465 a respeito:

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silencia do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.”

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reanalisando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

“Constatou-se, de acordo com os itens 1.3.7.1, “a”; 1.6.7, “a”; 1.3.3.1, “b”; 1.3.4.1, “b”; 1.3.5.1, “b”; 1.3.8.1, “b”; 1.6.1, “b”; 1.3.9.1, “b”; 1.5.2.1 “b”; 1.5.3.1 “a”; 1.6.2, “b”; 1.6.8, “b”; 1.3.10, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 65/66, 67/68, 70/71, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Convites n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 031, 032, 025 e 042, todos de 2005, Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de previsão do indexador a ser utilizado quando do adimplemento dos compromissos contratados.

Afirmou-se que a referida omissão descumpre o disposto no artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93.

[...]

A restrição apontada pela equipe de auditoria relaciona-se com a parte final do inciso acima transcrito, ou seja, os critérios de atualização monetária. Tal previsão é de suma importância, porquanto, na hipótese de inadimplência por parte da Unidade Gestor em virtude do atraso no pagamento, esta terá prévia ciência do indicador econômico a ser utilizado para atualizar monetariamente a quantia devida.

Verifica-se, dessa feita, não merecerem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o eu enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.”

Ao reanalisar o apontamento de irregularidade, a Diretoria Técnico da Contas de Contas, concluiu por manter o apontamento restritivo, em razão da ausência da cláusula obrigatória ou essencial, prevista na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III). Novamente, nada há de se acrescer ao que concluiu a DLC.

8.4 – celebrar termo contratual com data anterior (07/12/05) a data de abertura dos envelopes de habilitação e propostas, marcado para o dia 08/12/05, e termo de homologação e adjudicação (08/12/05), em descumprimento da Constituição Federal (artigo 37)

O Gestor responsável encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 150-151):

“JUSTIFICATIVA:- Não há como se aceitar esta restrição como um ato de má-fé. O que, com toda a certeza ocorreu, foi um equivoco na digitação do Contrato que deve ser relevado por essa nobre autoridade fiscalizadora.

Nenhuma razão havia para se cometer um ato irregular deste teor que não trouxe nem vantagens nem prejuízos a qualquer das partes.

Assim sendo, na certeza de que seu entendimento será no sentido de recomendar mais atenção por parte do funcionário responsável pela digitação do texto e V. Exa., Nobre Conselheiro Relator, deverá em seu r. voto considerar insubsistente a restrição ora apontada, bem como, encaminhar os autos no sentido de se julgar pela regularidade dos atos jurídicos que foram praticados, pelo inocorrência de causação de prejuízos ou ato de má-fé.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

“Constatou-se, conforme item 1.3.9.1, “d”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 47/50), que o Contrato n. 045/2005, decorrente do Convite n. 036/2005, foi celebrado no dia 07/12/05.

Verificou-se, no entanto, como consta do Edital, que a data de abertura dos envelopes de habilitação e das propostas estava marcada para o dia 08/12/05, data anterior àquela cujo contrato foi celebrado, descumprindo o disposto no artigo 37 da Constituição Federal.

[...]

Inexiste nos autos qualquer documento hábil que comprove, de forma contundente, a celebração dolosa do contrato em data anterior à abertura dos envelopes de habilitação e das propostas, bem como da homologação do certame e da adjudicação do objeto.

Nesses casos, imprescindível a produção de outras provas que demonstrem efetivamente a ocorrência dolosa da celebração anterior, evidenciando que o responsável desprezou o processo licitatório em curso e contratou ilegalmente, o que não foram, incrivelmente, juntadas pela equipe de auditoria.

Ademais, para manter algumas restrições, fundadas em provas sólidas, houve necessidade de solicitar documentação através da Requisição n. 054/2009, porquanto a equipe de auditoria não coligiu aos autos um documento sequer, culminando na demora na apresentação do presente processo.

Nestes termos, retira-se a restrição anteriormente apontada.”

Ao reapreciar o apontamento de irregularidade, a Diretoria Técnica da Corte concluiu por considerar sanada a restrição, em razão da ausência de documentação comprobatória para manter o apontamento.

Não havendo prova documental que comprove a ocorrência da celebração de termo contratual com data anterior, correta a conclusão elaborada pelo Órgão Técnico da Corte de Contas.

Este é apenas mais um dos elementos constantes destes autos a evidenciar a extrema precariedade da atuação da equipe de auditoria que este in loco verificando os fatos vertidos para o feito.

9 – CONVITE nº 043/2005

9.1 – Ausência do parecer da assessoria jurídica, descumprindo a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 592-594):

“JUSTIFICATIVA:- Realmente, a minuta deste Convite em tela e do respectivo contrato não foram submetidas, previamente, ao exame e aprovação da assessoria jurídica da Companhia.

Porém, como bem diz Marçal Justen Filho, no seu livro COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 9ª Ed., ano 2002, p. 367: “Qual a consequência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos.”

Escreve ainda o Mestre que:

É o que aconteceu, também com as minutas deste Convite e sua respectiva minuta de contrato, cuja análise por parte desse Tribunal de Contas não apontou qualquer ilegalidade ou irregularidade que os pudesse macular.

Com os esclarecimentos prestados entende que esteja suprida a exigência legal.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 601-604):

“Verificou-se, de acordo com os itens 1.3.6, “a”; 1.3.8, “a”; 1.3.9, “a”; 1.3.10, “a”; 1.3.7, “b”; 1.4.1, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 38/40, 43/44, 46/47, 50/55, 41/42 e 55/56), respectivamente, nos Convites n.s 035, 019, 036, 043 e 020, todos de 2005, e Convênio n. 002/2005, a ausência de parecer jurídico acerca da minuta dos convites, bem como do convênio, o que afronta o disposto no artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

Vaticinou-se que as minutas de editais de licitação, os contratos, acordos, convênios ou ajustes, por força do referido dispositivo legal, devem ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração.

[...]

Assim não cabe ao responsável, nesse tópico, desprezar a importância do exame e aprovação prévios das minutas dos Convites pela Assessoria Jurídica, principalmente quando inexistia Corpo Jurídico na Companhia Águas de Joinville. Com certeza, se atuantes a Assessoria Jurídica e o Controle Interno as restrições que permaneceram neste reanálise não teriam ocorrido.

Cabe salientar que a maioria das irregularidades encontrada nos instrumentos convocatórios decorre da ausência de Assessoria Jurídica e do Controle Interno ou de suas deficiências. Impende à Unidade Gestora aprimorar ambos, objetivando cumprir o princípio da legalidade em prol do interesse público.

Assim sendo, comprovadas as ausências da análise e da aprovação das minutas dos Contratos pela Assessoria Jurídica cuja omissão foi reconhecida pelo responsável, persiste a irregularidade apontada.”

Ao reanalisar o apontamento de irregularidade, a Diretoria Técnico da Contas de Contas, concluiu por manter a restrição, em razão da do reconhecimento expresso do Gestor da Companhia, que os procedimentos não foram submetidos à análise e a aprovação da assessoria jurídica.

Não havendo dúvida em relação à ausência da análise e aprovação da assessoria jurídica nos instrumentos convocatórios, resta caracterizada a afronta à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único).

9.2 – Ausência de disposição legal para a terceirização de serviços jurídicos, em descumprimento à Constituição Federal (artigo 37, II) e da Lei Complementar Municipal nº 090/2000 (artigo 90)

O Gestor da Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 152-153):

“JUSTIFICATIVA:- O Requerente vem, respeitosamente, perante V. Exa., justificar que, realmente, na época da ocorrência não possuía Assessoria Jurídica em seu quadro funcional. Era a Empresa atendida pela Procuradoria Jurídica do Município. Adotando o entendimento desse Tribunal, a respeito do assunto. Expressado em seu Prejulgado nº 1066, que pede vênia pra transcrevê-lo, a seguir:

Prejulgado Nº 1066 – Não existindo quadro de servidores (...), é admissível a contratação temporária de Assessor Jurídico até organização do quadro próprio de pessoal, podendo ser realizada através de procedimento licitatório, permitida a dispensa de licitação nas hipóteses e condições estabelecidas no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93.

Dentro deste entendimento e outros mais entre os Prejulgados dessa Corte de Contas e que se escudou a Companhia diante das inúmeras dificuldades enfrentadas no início das suas atividades, criou o cargo específico e realizou seu primeiro concurso em março de 2008 e o advogado aprovado veio a tomar posse do cargo em outubro do mesmo ano. Estava, portanto, regularizada a Companhia, desde então.

Assim sendo, reforçando, mais uma vez este seu posicionamento, que os atos praticados não ocorreram por má-fé e, muito menos, causaram qualquer tipo de danos seja ao cofre da Companhia ou de tramitação processual, justificando-se o pedido de ser apontado em seu voto como insubsistente esta restrição para, a final, ser julgado como legais todos os atos praticados.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 608-613):

“Verificou-se, em conformidade com os itens 1.3.10, “b”; 1.6.3, “b”; do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 50/55 e 71/72), que a Unidade Gestora, em duas oportunidades analisadas (Convite n. 043/2005 e Contrato n. 046/2005), o objeto tratava de terceirização de serviços.

Asseverou-se que o Convite n. 043/2005 decorreu a contratação do escritório de advocacia ALIAS, CAUDURO & MORINGO ADVOCACIA LTDA., cujo objeto era “a realização de um trabalho de análise e parecer jurídico, assessoria e implantação, relacionado à nova sistemática adotada em face da operosidade do contrato de concessão e em caso de contencioso fiscal apresentar subsídios técnicos, e sustentar defesa em todas as instâncias administrativa e judicial perante os órgãos de fiscalização governamental e Poder Judiciário, exclusivamente em decorrência dos efeitos da modificação onerosa do contrato de concessão da exploração dos serviços de água e esgoto do município de Joinville, pertencente à Prefeitura, mas cedidas à Companhia”.

Vaticinou-se que, mediante o Contrato n. 046/2005, celebrado diretamente, em virtude de licitação dispensada, houve a contratação de trabalho jurídico especializado, assessorando o setor jurídico da contratante e visando ações de defesa nos autos da Ação Popular n. 038.05.034312-0.

Levantou-se, com fundamento nos Prejulgados n.s 873, 923 e 1427 e Decisão n. 441/2002, que os serviços de assessoria jurídica são considerados atividade fim, o que implica na exigência de cargos específicos no quadro da atividade, consoante artigo 37, II, da Constituição Federal, podendo, excepcionalmente, terceirizá-los.

Ressaltou-se, ainda, que, na necessidade de serviços jurídicos, em virtude de não possuir adequada organização administrativa na área jurídica, a Companhia Águas de Joinville deve buscar os préstimos da Procuradoria-Geral do Município de Joinville.

Concluiu-se, dessa forma, que a contratação de serviços jurídicos nas situações apresentadas no Convite n. 043/2005 e no Contrato n. 046/2005, viola o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, e no artigo 90 da Lei Complementar Municipal n. 090/2000.

[...]

Assim, afastada as hipótese de contratação temporária e utilização dos serviços da Procuradoria-Geral do Município, restava ao responsável, objetivando preencher a lacuna no quadro de pessoal da área jurídica, realizar o processo licitatório (Convite n. 043/2005), contratar diretamente por inexigibilidade ou por dispensa de licitação (Contrato n. 046/2005 – artigo 24, II, da Lei n. 8.666/93, em virtude do valor do objeto contratado).

Dessa forma, verifica-se a ausência de ilegalidade da contratação de serviços jurídicos realizada pela Companhia Águas de Joinville, o que enseja a retirada da irregularidade apontada pelo Relatório n. 050/2007.”

A Diretoria Técnico da Contas de Contas, reanalisando o apontamento de irregularidade, concluiu por considerar que não houve irregularidade na contratação de serviços jurídicos realizada pela Companhia Águas de Joinville, com o escopo de preencher lacuna no quadro de pessoal (área jurídica).

Equivoca-se, contudo, a Instrução técnica. A responsabilidade pela atuação jurídica no Município de Joinville era da Procuradoria-Geral daquele município, o que incluía a Companhia municipal de Águas. Se alguma impossibilidade de atender às demandas jurídicas em questão tivesse que ser suscitada ela teria que ter partido da própria Procuradoria Jurídica, o que não se verifica nestes autos.

A conduta descritas nestes autos pode caracterizar, pelo menos em tese, ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Mas a contratação em tela pode caracterizar também, pelo menos em tese, o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações.

A Lei 8.666/93 possui previsão expressa alcançando o corpo deliberativo dos tribunais de contas:

Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Em razão do disposto no art. 102 da referida Lei impõe-se comunicar o fato ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

9.3 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII) e suas alterações

O Gestor da Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 154-155):

“JUSTIFICATIVA:- O inciso XIII, ora apontado assim dispõe:

É o que defende o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas 464/465 a respeito:

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.’

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 592-594):

“Verificou-se, conforme itens 1.3.7.1, “b”; 1.6.7, “b”; 1.3.3.1, “c”; 1.3.4.1, “c”; 1.3.5.1, ”c”; 1.3.8.1, “c”; 1.6.1, “c”; 1.3.9.1, “c”; 1.6.8, “c”; 1.3.10, “d”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33. 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 042, todos de 2005 e Termo Aditivo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de cláusula contratual específica que determine a mantença das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório no decorrer da execução do objeto.

Alegou-se que mencionada omissão contraria o disposto no artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(omissis)

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.”

O Órgão Técnico da Contas de Contas, reanalizando o apontamento de irregularidade, concluiu por manter o apontamento restritivo.

Efetivamente, houve o reconhecimento expresso pelo Gestor da Companhia, da ausência de cláusula contratual que determine a manutenção das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório, no decorrer da execução do objeto. Desta forma, resta caracterizado o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

10 – CONVÊNIO n. 002/2005

10.1 – Ausência de parecer da assessoria jurídica, em descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor da Companhia remeteu esclarecimentos e justificativas (fls. 155-156):

“JUSTIFICATIVA:- Ora, reprise-se aqui o entendimento anteriormente esposado no sentido de que, realmente, a minuta do Convite em tela não foi submetida, previamente, ao exame e aprovação da assessoria jurídica da Companhia.

Escreve ainda o Mestre que:

É o que acontece com este Convite, cuja análise por parte desse Tribunal de Contas não apontou qualquer ilegalidade ou irregularidade fatal que os pudesse macular.

Com os esclarecimentos prestados entende que esteja suprida a exigência legal.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 601-604):

“Verificou-se, de acordo com os itens 1.3.6, “a”; 1.3.8, “a”; 1.3.9, “a”; 1.3.10, “a”; 1.3.7, ”b”; 1.4.1, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 38/40, 43/44, 46/47, 50/55, 41/42 e 55/56), respectivamente, nos Convites n.s 035, 019, 036, 043 e 20, todos de 2005, e Convênio n. 002/2005, a ausência de parecer jurídico acerca das minutas dos convites, bem como do convênio, o que afronta o disposto no artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Dessa feita, in casu, todas as minutas dos editais deveriam ser previamente examinadas e aprovadas pela assessoria que, por sua vez, emitiria seu parecer jurídico, juntando-o, posteriormente, aos autos do processo licitatório.

Assim, sendo, comprovadas as ausências da análise e da aprovação das minutas dos Convites pela Assessoria Jurídica cuja omissão foi reconhecida pelo responsável, persiste a irregularidade apontada.”

A Diretoria Técnica da Contas de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu por manter a restrição, em razão do reconhecimento expresso do Gestor da Companhia, da ausência da análise e da aprovação das minutas dos Convites pela assessoria jurídica, restando caracterizado o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único). O apontamento é incontroverso. Deve-se acolher a conclusão sustentada pela DLC.

10.2 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento à Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville enviou esclarecimentos e justificativas (fls. 156-157):

“JUSTIFICATIVA:- Reitera o requerente como já o fez em justificativas acima que, ratificando seu posicionamento mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa N. Corte de Contas, alega ele que, por orientação recebida em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade para efeito de sua eficácia, posto que este fato não prejudicou o contrato, nem mesmo terceiros interessados de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao erário da Companhia.

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra citada, na página 487, assim ministra seus ensinamentos doutrinários>

“O instrumento contratual somente produzirá efeitos, de regra, após publicado na imprensa Oficial. A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação.”

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posteriori, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

O Órgão Instrutivo da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

“Constatou-se, de acordo com os itens 1.3.3.1, “a”; 1.3.4.1, “a”; 1.3.5,1, “a”; 1.3.8.1, “a”; 1.6.1, ”a”; 1.3.6.1, “a”, 1.3.9.1, “a”, 1.5.2.1, “a”, 1.6.2, “a”, 1.6.3, “a”, 1.6.8, “a”, 1.6.5, “a”, 1.6.6, “b”, 1.6.6.1, “a”, 1.4.1, “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 40/41, 47/50, 65/66, 70/71, 71/72, 80/81, 73/74, 74/77, 77/79 e 55/56), respectivamente, nos Contratos n.s 034, 024, 035, 030, 023, 044, 045, 031, 025, 046, 042, 036, 022, todos de 2005, Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 e Convênio n. 002/2005, a ausência de publicidade na forma determinada pela legislação.

[...]

Não obstante o cumprimento em parte da recomendação, a publicação se ainda deu de forma extemporânea, mormente pela transgressão dos prazos estabelecidos no parágrafo único do artigo 61 da Lei n. 8.666/93.

Cabe salientar, no entanto, a inaplicabilidade da exigência de publicação do extrato do instrumento contratual decorrente de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação, porquanto o próprio parágrafo único faz a referida ressalva, ou seja, “ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.”

[...]

A Diretoria Técnica da Contas de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu por manter o apontamento restritivo, em razão do reconhecimento expresso do Gestor da Companhia, da publicação extemporânea Convênio nº 002/2005, caracterizado descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

Nada há de se acrescer ao que concluiu a DLC.

11 – DISPENSA DE LICITAÇÃO n. 031/2005

11.1 – Ausência de informações e documentos que comprovem a situação emergencial ou calamitosa, conforme exigência legal, em descumprimento da Constituição Federal (artigo 37, caput) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 24, inciso IV c/c 25, inciso I) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 157-158):

“JUSTIFICATIVA:- Como já se viu acima, a Companhia padecia da falta de um Corpo Jurídico atuante internamente com a missão de orientar que modalidade de licitação resolveria o fato presente. No caso, tratava-se de uma Inexigibilidade de Licitação como se pode ver. Tratava-se de fornecedor comprovadamente único na praça. Por tal razão ocorreram alguns deslizes com o ora apontado pelo n. Corpo Técnico.

Entende o Requerente que o que deva prevalecer nestes casos é o convencimento de que o Gestor em tela, em momento algum teve a intenção de fraudar ou cometer atos que pudessem gerar prejuízos ou danos aos cofres da Companhia. Nada disso ocorreu como se pode comprovar por estes autos.

Requer, assim, se digne esse RR. Relator de opinar em seu voto, considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como pela legalidade do ato jurídico em tela.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 613-618):

“Apurou-se, conforme itens 1.5.2, “a”; e 1.5.3, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 59/65 e 66/67), respectivamente, nas Dispensas de Licitações n.s 031 e 024, ambas de 2005, a ausência de informações e documentos comprobatórios da situação emergencial calamitosa que fundamentem a dispensa do processo licitatório.

Asseverou-se que a emergência, como a calamidade pública, é uma situação fática na qual existe potencial de dano ou comprometimento à segurança de pessoas e bens, incompatível com o processo licitatório normal, em razão da demanda de tempo, o que impediria a solução imediata dos problemas.

Destacou-se, ainda, que, nos limites impostos pela Lei n. 8.666/93, a situação de emergência, autorizadora da dispensa do processo licitatório, não pode ser fabricada pela omissão do Administrador.

Prosseguindo, sustentou-se que a emergência há que ser reconhecida e declarada em cada caso, objetivando justificar a dispensa de licitação obras, serviços, compras ou alienações relacionados com a anormalidade.

Vaticinou-se, ainda, que o reconhecimento da emergência é de valoração subjetiva, mas deve estar baseado em fatos consumados ou iminentes, comprovados ou previstos.

Alegou-se que a autoridade competente deve justificar os pressupostos da ausência de licitação, bem como as razões da escolha de determinado contratante e da proposta.

Asseverou-se, também, que, pela redação do artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93, os requisitos para dispensar a licitação são os seguintes: estado de emergência ou calamidade pública (fato natura); demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano e a demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco (necessidade de atendimento); prazo máximo de 180 dias de vigência do contrato.

Concluiu-se, por fim, que a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade configura crime, previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, com pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

[...]

A existência de apenas um fornecedor na localidade, o que, pelo juízo do responsável, caracterizaria caso de inexigibilidade, em virtude da inviabilidade de competição, não rechaça a restrição imposta. Primeiro, porque necessitaria do processo de justificativa de inexigibilidade, não encontrado nos autos da Dispensa n. 031/2005; segundo, porquanto a existência de apenas um fornecedor na localidade não autoriza a contratação direta por inexigibilidade. A inviabilidade de competição por fornecedor único não pode ser vislumbrado tão-somente no município de Joinville, haja vista haver interessados e fornecedores em outros municípios e estados, tornando-se o processo licitatório obrigatório.

Por sua vez, a falta de Corpo Técnico especializado não é escusa para agir em contrariedade com a legislação. Como já dito item 2.1 deste Relatório, com a retomada do serviço de tratamento e distribuição de água e esgotamento sanitário, impendia à Companhia Águas de Joinville, criada para prestar tal serviço público essencial, deter corpo técnico especializado, incluindo-se profissionais da área jurídica. É louvável a realização do concurso público em 2006 para provimento dos cargos ou empregos do setor jurídico. No entanto, o serviço foi retomado em meados de 2005, devendo, nesta época, a Companhia Águas de Joinville cercar-se de profissionais qualificados, com intuito de assegurar a regularidade de todos os atos, processos licitatórios e contratações.

Ante o exposto, permanece a restrição em tela.”

A Diretoria Técnica da Contas de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu por manter a restrição, em razão da ausência da comprovação documental da ocorrência de emergência ou situação calamitosa, que autorizasse a dispensa do processo licitatório, caracterizado descumprimento da Constituição Federal (artigos 37, caput) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 24, inciso IV c/c 25, inciso I).

11.2 – Ausência do termo de homologação, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 38, inciso VII c/c 43, inciso VI) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 158):

“JUSTIFICATIVA:- Como se trata de uma Dispensa de Licitação, cujo vencedor do objeto a ser contratado é único e como o artigo 26 e seu parágrafo único e seus incisos não se referem a homologação e nem mesmo a adjudicação, entendeu ser desnecessária a realização da aposição deste ato, apenas publicou-se nos termos exigidos pelo art. 26 acima mencionado.

Assim sendo, toma a liberdade de requerer a V. Exa. se digne de apresentar seu voto no sentido de acolher este procedimento como legal e opinando no sentido de se julgar insubsistente o apontamento, pelas razões acima apostas e, porque foram atendidas as disposições do mencionado artigo que disciplina tanto as Dispensas como as Inexigibilidades de Licitação.”

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 597-601):

“Apurou-se, em conformidade com os itens 1.3.3, “a”; 1.5.2, “b”, 1.5.3, “b”, 1.3.7, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 28/32, 59/65, 66/67 e 41/42), respectivamente, nas Dispensas de Licitações n.s 031/2005, Dispensa de Licitação n. 024/2005 e no Convite nº 020/2005, a ausência de termo de homologação.

Sustentou-se, ainda, que se trata de ato administrativo formal e imprescindível para efetivação do procedimento licitatório após a adjudicação.

Prosseguindo, destacou-se, também, que após a adjudicação os autos do processo devem ser encaminhados à Assessoria Jurídica para colher o parecer acerca da regularidade, bem como orientar a autoridade competente para homologar o certame.

Concluiu-se, por fim, que, quando do ato de homologação, a autoridade competente verificará a conveniência e oportunidade da contratação, além da legalidade do procedimento realizado, representando a aceitação da proposta.

[...]

Conforme documentação trazida aos autos em razão da Requisição n. 054/2009, especificamente a cópia do Contrato n. 022/2005 decorrente da Dispensa de Licitação n. 017/2005 (fls. 451/455), infere-se que a Companhia Águas de Joinville foi representada, na celebração do contrato, pelo responsável, Sr. Henrique Chiste Neto, na qualidade de Diretor-Presidente da contratante, autoridade superior da companhia municipal. Dessa feita, percebe-se que na Unidade Gestora tais contratos são celebrados pela autoridade superior, sendo incabível a exigência de ratificação da Dispensa de Licitação n. 031/2005 e Dispensa de Licitação n. 024/2005, levantada pela equipe de auditoria no Relatório n. 050/2007. Assim, com base no artigo 26, caput, da Lei n. 8.666/93, retira-se a irregularidade anteriormente apontada referente às Dispensas.

[...].”

A Diretoria Técnica da Contas de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu por considerá-lo sanado. Sustenta que a representação da Companhia Águas de Joinville, no procedimento de Dispensa de Licitação n. 031/2005, ocorreu diretamente pelo Diretor-Presidente, autoridade superior da Unidade Gestora, o que torna desnecessária a exigência do Termo de Ratificação da Dispensa de Licitação. Correta a conclusão sustentada pela DLC.

11.3 – Ausência de documentos legais e obrigatórios pela legislação, para a habilitação da empresa contratada, em descumprimento ao disposto na Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 3º) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 29, incisos III e IV) e suas alterações (Lei Federal nº 8.036/90 – artigo 37, alínea “a” e da Lei Federal nº 8.212/91 – artigo 47, inciso I, alínea “a”)

O Gestor responsável pela Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 159):

“JUSTIFICATIVA:- Como já explicitado neste tópico, tais deslizes ocorreram pela falta de um Corpo Jurídico atuante internamente com a missão de orientar que modalidade de licitação resolveria o fato presente. No caso, tratava-se de uma Inexigibilidade de Licitação como se pode ver. Tratava-se de fornecedor comprovadamente único na praça. Por tal razão ocorreram alguns deslizes com o ora apontado pelo n. Corpo Técnico.

Requer, assim, se digne esse RR. Relator de opinar em seu voto considerando o acima exposto, pela insubsistência da restrição apontada, bem como, pela legalidade do ato jurídico em tela.”

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 618-621):

“Constatou-se, de acordo com os itens 1.5.2, “c”, e 1.5.3, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 59/65 e 66/67), respectivamente, nas Dispensas de Licitações n.s 031 e 024, ambas de 2005, a ausência dos documentos para habilitação da empresa contratada.

Afirmou-se que a legislação determina, para habilitação da empresa contratada, a existência, nos autos, dos seguintes documentos: Certidão Negativa de Débito junto ao INSS; Certidão Negativa de Débito junto às Fazendas Municipal, Estadual e Federal; e Certificado de Regularidade junto ao FGTS/CRS.

Levantou-se que a ausência da referida documentação viola o disposto nos artigos 195, 3º, Constituição Federal, 29, III e IV, da Lei n. 8.666/93, 27, “a”, da Lei n. 8.036/90, e 47, I, “a”, da Lei n. 8.212/91.

[...]

No mesmo sentido, assim se manifesta Marçal Justen Filho:

A configuração de contratação direta, sem licitação, não autoriza o não-preenchimento dos requisitos de habilitação e contratação (ressalvadas hipóteses excepcionais, tais como aquelas referidas no art. 32, §2º). O sujeito que não satisfazer os requisitos de habilitação deve ser excluído não apenas da licitação. Também será vedada a sua contração direta.”

A ressalva sustentada por Marçal Justen Filho diz respeito a existência de registro cadastral na entidade, argumento este alegado pelo responsável, porquanto asseverou que as sociedades empresárias contratadas diretamente são pré-habilitadas pela Companhia.

O Registro Cadastral enseja a desnecessidade da participante ou da contratada de juntar documentos referentes à habilitação e a qualificação em todo processo licitatório ou contratação, porquanto todas estas informações já constam do banco da entidade contratante, devendo mantê-lo atualizado. Tal procedimento confere celeridade e economia aos processos licitatórios e às contratações diretas, bem como pode e deve ser utilizado quando da escolha dos interessados para os quais serão encaminhados os convites.

Do registro cadastral é expedido o certificado de registro cadastral – CRC, o qual atesta a habilitação e a qualificação da pessoa cadastral. O referido certificado, quando existente o cadastro, deve ser juntado nos autos do processo licitatório, bem como no processo administrativo de justificativa de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, comprovando a situação regular da participante ou da contratada.

Objetivando sanar a restrição levantada pelo Relatório n. 050/2005, impendia ao responsável juntar aos autos cópia do certificado de registro cadastral das sociedades empresárias contratadas por meio das Dispensas de Licitação n.s 024 e 031, ambas de 2005.

A existência de um único fornecedor na “praça”, não autoriza a Companhia Águas de Joinville contratar sem as cautelas exigidas pelos artigos 195, § 3º, Constituição Federal, 29, III e IV, da Lei n. 8.666/93, 27, “a”, da Lei n. 8.036/90, e 47, I, “a”, da Lei n. 8.212/91. Ademais, um único fornecedor na localidade não é fundamento para dispensar ou inexigir o processo licitatório.

Dessa forma, ante o exposto, persiste a restrição apontada.”

A Diretoria Técnica da Contas de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu por manter o apontamento de irregularidade.

Está certa a DLC. A ausência do encaminhamento do comprovante de registro cadastral da empresa contratada caracteriza a inobservância das cautelas exigidas pela Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 3º), pela Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 29, incisos III e IV), pela Lei Federal nº 8.036/90 (artigo 27, “a”) e, por fim, pela Lei Federal nº 8.212/91 (artigo 47, inciso I, letra “a”).

11.4 – Ausência de justificativas que ratifiquem os preços contratados, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 40, inciso X c/c 55, inciso III) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 159):

“JUSTIFICATIVA:- Acima já está esclarecido que, muito embora o nomen júris utilizado como Dispensa de Licitação, por se tratar de fornecedor único na localidade, deve-se acolher tal ato como uma Inexigibilidade de Licitação e que o fornecedor apresentou seus preços de mercado, portanto, não havendo razões outras para se justificar os preços cobrados ou apresentados pela contratada.

Assim, reiterando que a ocorrência destes fatos não se deu por má-fé e, outrossim, não gerou prejuízo de nenhuma monta a quem quer que seja, requer a insubsistência da restrição ora apontada, opinando em seu respeitável voto no sentido da regularidade dos atos, com a recomendação cabível, julgando legal a licitação realizada.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 621-624):

“Inferiu-se, consoante item 1.5.2, “d”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 59/65), na Dispensa de Licitação n. 031/2005, a inexistência de razões que ratifiquem os preços contratados, em afronta ao artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Compulsando-se os autos, infere-se que as justificativas apresentadas pelo responsável não se coaduna com o disposto no artigo 26, parágrafo único, III, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, mormente pela ausência das razões e documentos comprobatórios da compatibilidade dos preços contratados com os preços praticados no mercado. Ora, cabe ao responsável, através do setor competente, realizar pesquisa de mercado com intuito de embasar os preços apresentados pela contratada. Procura-se, dessa forma, reduzir os custos para a Administração Pública, porquanto a contratada deveria executar o serviço conforme o menor valor alcançado na pesquisa.

Não se pode olvidar, que apesar da situação emergencial apresentada como fundamento da contratação direta, que, posteriormente, nas justificativas, asseverou-se tratar de inexigibilidade, o gestor público não tem autorização legal para pagar qualquer preço pelo serviço. Deverá sempre buscar a proposta mais vantajosa para Administração Pública, mediante a referida pesquisa de preço no mercado.

[...]

Os parâmetros alcançados na pesquisa de mercado, que deveria ter sido promovida pela Companhia Águas de Joinville, embasarão os critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, prescritos no artigo 40, X, da Lei n. 8.666/93 e, por conseguinte, os preços estabelecidos no instrumento contratual, cuja previsão se encontra no artigo 55, III, também da Lei n. 8.666/93.

O responsável, pela falta da pesquisa de preços, não possui parâmetros para afirmar, com tanta veemência em suas justificativas, que o fornecedor apresentou seus preços de mercado, muito menos comprova ao Tribunal de Contas, documentalmente, a compatibilidade dos referidos valores com aqueles realmente praticados pelas sociedades empresárias do ramo no mercado.

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.”

O Órgão Técnico da Contas de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu por mantê-lo, em razão da ausência de documentos comprobatórios da realização da pesquisa de preços, que ratifiquem os preços contratados, em fragrante descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 40, inciso X c/c 55, inciso III).

Correta a conclusão emitida pela Diretoria Técnica. O Ministério Público de Contas posiciona-se no sentido de que deve o Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

12 – CONTRATO nº 031/2005

12.1 Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 160-161):

“JUSTIFICATIVA:- Reitera o requerente como já o fez em justificativa acima que, mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa N. Corte de Contas, alega ele que, por orientação recebida, publicou em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade para efeito de sua eficácia, posto que este fato não prejudicou o contratado, nem mesmo terceiros interessados de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao erário da Companhia.

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra citada, na página 487, assim ministra seus ensinamentos doutrinários:

“O instrumento contratual somente produzirá efeitos, de regra, após publicado na imprensa oficial. A ausência de publicidade do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação.”

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posteriori, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reexaminado o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

“Constatou-se, de acordo com os itens 1.3.3.1, “a”; 1.3.4.1, “a”; 1.3.5.1, “a”; 1.3.8.1, “a”; 1.6.1. “a”; 1.3.6.1, “a”; 1.3.9.1, “a”; 1.5.2.1, “a”; 1.6.2, “a”; 1.6.3, “a”; 1.6.8, “a”; 1.6.5, ”a”; 1.6.6, “a”; 1.6.6.1, “a”; 1.4.1, “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 40/41, 47/50, 65/66, 70/71, 71/72, 80/81, 73/74, 74/77, 77/79 e 55/56), respectivamente, nos Contratos n.s 034, 024, 035, 030, 023, 044, 045, 031, 025, 046, 042, 036, 022, todos de 2005, Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 e Convênio n. 002/2005, a ausência de publicidade na forma determinada pela legislação.

[...]

Objetivando a comprovação das alegações esposadas e o cumprimento da recomendação emanada pela equipe de auditoria, foram solicitados, através da Requisição n. 054/2009 (fls. 183/184), os comprovantes de publicação, visto que o responsável não os coligiu aos autos. Contudo, apesar da requisição, também, dos extratos dos Contratos n.s 042, 044, 045, 046, todos de 2005, e do Convênio n. 002/2005, o responsável apenas juntou os comprovantes referentes aos contratos n.s 022, 023, 024, 025, 030, 031, 034, 035, 036, todos de 2005 (fl. 187), e do Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 (fl. 188). Não houve a reiteração da requisição, porquanto o ilícito era de tão-somente verificar o cumprimento da recomendação, visto que tais comprovantes não sanam a irregularidade anteriormente imposta.

Cabe salientar, no entanto, a inaplicabilidade da exigência de publicação do extrato do instrumento contratual decorrente de contratação direta de dispensa ou inexigibilidade de licitação, porquanto o próprio parágrafo único faz a referida ressalva, ou seja, “ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”.

Não discrepando, Marçal Justen Filho comenta:

A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. É compreensível essa solução. É que, nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes de sua prática. No caso específico de contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa (excluídas as situações indicadas no próprio art. 26), a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações 9uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato). Basta uma única.

Nessa senda, no que tange ao Contrato n. 031/2005 (Dispensa de Licitação n. 031/2005) e ao Contrato n. 022/2005 (Dispensa de Licitação n. 017/2005) não é obrigatória a publicação do extrato do contrato, bastando o cumprimento da publicação prevista no artigo 26 da Lei n. 8.666/93. Dessa forma, exclui-se o referido contrato da restrição em tela.

[...].”

O Órgão Técnico da Contas de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu por considerá-lo sanado, em razão da não exigência da publicação do extrato do contrato, bastando, tão-somente, a publicação prevista na Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 26). Novamente, o raciocínio esposado pela DLC está correto. Entendo, assim, deva ser acolhida a conclusão sugerida pelo Órgão Técnico.

12.2 – Ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, III) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 160-161):

“JUSTIFICATIVA:- É de se considerar que longe está o país do período de inflação galopante. Hoje os índices de correção estão em níveis muito baixos se for o que o n. Corpo Técnico pretende com esta restrição, posto que se refere a: “quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados.”

Com a devida vênia, não é o que dispõe o inciso III, do art. 55, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que menciona: “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária ente a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;”

Ora, após o Plano Real só se permite reajustes após transcorridos doze meses e a presente contratação que tinha por objeto a aquisição de moto-bombas e bombas horizontal bi-partida teve como prazo de entrega 75 (setenta e cinco) dias, como reafirma o relatório em questão. Portanto, inaplicável a restrição a este contrato.

O Órgão Instrutivo da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

“Constatou-se, conforme itens 1.3.7.1, “a”, 1.6.7, “a”; 1.3.3.1, “b”; 1.3.4.1, “b”; 1.3.5.1, “b”; 1.3.8.1, “b”; 1.6.1, “b”; 1.3.9.1, “b”; 1.5.2.1, “b”; 1.5.3.1, “a”; 1.6.2, “b”; 1.6.8, “b”; 1.3.10, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 65/66, 67/68, 70/71, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 031, 032, 025, e 042, todos de 2005, e Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de previsão do indexador a ser utilizado quando do adimplemento dos compromissos contratados.

Afirmou-se que a referida omissão descumpre o disposto no artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93.

Justificativas apresentadas

O responsável, Sr. Henrique Chiste Neto, em sua defesa, manifestou-se no sentido de que o país está longe do período de inflação galopante, sendo que, atualmente, os índices de correção estão em níveis muito baixos.

Asseverou, também, que o artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93 n ão dispõe sobre quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos assumidos.

Vaticinou, ademais, que após o Plano Real só é permitido o reajuste depois de transcorrido 12 meses.

[...]

Sustentou, por fim, a ausência de má-fé e prejuízo à Companhia, requerendo a insubsistência da restrição apontada, opinando-se pela regularidade dos atos com recomendação cabível.

[...]

Sem razão o responsável.

Nos contratos administrativos devem constar determinadas cláusulas consideradas obrigatórias ou essenciais. Tais cláusulas estão previstas no artigo 55 da Lei n. 8.666/93. Dentre as cláusulas obrigatórias, encontra-se notadamente aquele concernente à contraprestação pecuniária devida à contratada. Dessa forma, o artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93, assim prescreve:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

A restrição apontada pela equipe de auditoria relaciona-se com a parte final do inciso acima transcrito, ou seja, os critérios de atualização monetária. Tal previsão é de suma importância, porquanto, na hipótese de inadimplência por parte da Unidade Gestora em virtude do atraso no pagamento, esta terá prévia ciência do indicador econômica a ser utilizado para atualizar monetariamente a quantia devida.

Ao contrário do sustentado pelo responsável, o prazo de vigência do contrato não influencia na exigência imposta pelo referido dispositivo, porquanto o que a legislação do Plano Real veda é o reajuste do preço em contratos com prazo inferior a 12 meses e não a utilização monetária decorrente do atraso no pagamento de responsabilidade da Administração.

Verifica-se, dessa feita, não merecem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o que enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.”

O Órgão Técnico da Contas de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu por mantê-lo, em razão do reconhecimento do Gestor responsável da ausência de cláusula contratual específica que determinasse a obrigatoriedade da empresa contratada manter-se vinculada à dispensa, bem como à proposta apresentada na fase de habilitação, caracterizando, desse modo, descumprimento das determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

Era a conclusão possível. A falta caracterizada neste autos era incontroversa.

13 – DISPENSA DE LICITAÇÃO nº 024/2005

13.1 - Ausência de informações e documentos que comprovem a situação emergencial ou calamitosa, conforme exigência de disposição legal, em descumprimento da Constituição Federal (artigos 37, caput) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 24, inciso IV e 25, inciso I) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 163):

“JUSTIFICATIVA:- Reitera-se, aqui, pelo fato de a Companhia não contar com um Corpo Jurídico presente, é que ocorreram estes pequenos deslizes que, numa análise perfunctória, não se pode concluir por um ato prejudicial ao erário ou que tenha qualquer resquício de má fé.

Tratava-se de uma situação urgente e que havia a necessidade de ser resolvida no mais curto prazo possível, evitando prejuízos que pudessem comprometer a segurança das pessoas, tal como determina o inciso VI do artigo 24, acima apontado como descumprido.

A intenção foi atender prontamente a situação que se criara evitando-se o agravamento da ocorrência.

O Órgão Instrutivo da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 613-618):

“Apurou-se, conforme item 1.5.2., “a”, e 1.5.3, “a”, do Relatório de Auditoria nº 050/2007 (fls. 59/65 e 66/67), respectivamente, nas Dispensas de Licitação n.s 31 e 024, ambas de 2005, a ausência de informações e documentos comprobatórios da situação emergencial calamitosa que fundamentem a dispensa do processo licitatório.

Destacou-se, ainda, que, nos limites impostos pela lei n. 8.666/93, a situação de emergência, autorizadora da dispensa do processo licitatório, não pode ser fabricada pela omissão do Administrador.

Vaticinou-se, ainda, que o reconhecimento da emergência é de valoração subjetiva, mas deve estar baseado em fatos consumados ou iminentes, comprovados ou previstos.

Alegou-se, ainda, que o reconhecimento da emergência é de valoração subjetiva, mas deve estar baseado em fatos consumados ou iminentes, comprovados ou previstos.

Alegou-se que a autoridade competente deve justificar os pressupostos da ausência de licitação, bem como as razões da escolha de determinado contratante e da proposta.

Asseverou-se, também, que, pela redação do artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93, os requisitos para dispensar a licitação são os seguintes: estado de emergência ou calamidade pública (fato natural); demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano e a demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco (necessidade de atendimento); prazo máximo de 180 dias de vigência do contrato.

Concluiu-se, por fim, que a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade configura crime, previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, com pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

[...]

Conforme o parágrafo único supra transcrito, o processo de dispensa ou de inexigibilidade deve ser instruído com os elementos constantes nos seus incisos, quando couber. In casu, imprescindível a caracterização da situação emergencial ou calamitosa fundamentadora da dispensa de licitação, porquanto as Dispensas de Licitação n.s 024 e 031, de 2005, foram enquadradas na hipótese prevista no artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93. Tal hipótese é relacionada às situações emergenciais ou calamitosas as quais, em virtude da urgência, autorizam a contratação direta, objetivando assegurar a incolumidade dos bens e das pessoas.

Assim dispõe o referido dispositivo legal:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(omissis)

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Assim sendo, cabia ao responsável, haja vista ter enquadrado a situação no artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93, justificar a dispensa de licitação através de informações e documentos que comprovem a ocorrência da emergência ou calamidade pública. Objetiva-se, dessa forma, limitar a atuação do administrado público nas hipóteses prevista em lei, impedindo as contratações diretas, seja por meio de dispensa ou inexigibilidade, de forma arbitrária e ilegal. Ademais, não se pode olvidar que as contratações diretas, no âmbito da Administração Pública, são a exceção. Assim, imprescindível a comprovação dos fatos que culminaram no afastamento do processo licitatório, cabendo ao responsável demonstrá-los inequivocamente, sob pena dos seus atos restarem eivados de vício de ilegalidade.

[...]

A existência de apenas um fornecedor na localidade, o que, pelo juízo do responsável, caracterizaria caso inexigibilidade, em virtude da inviabilidade de competição, não rechaça a restrição imposta. Primeiro, porque necessitaria do processo de justificativa de inexigibilidade, não encontrado nos autos da Dispensa n. 031/2005; segundo, porquanto a existência de apenas um fornecedor na localidade não autoriza a contratação direta por inexigibilidade. A inviabilidade de competição por fornecedor único não pode ser vislumbrada tão-somente no município de Joinville, haja vista haver interessados e fornecedores em outros municípios e estados, tornando-se o processo licitatório obrigatório.

Por sua vez, a falta de Corpo Técnico especializado não é escusa para agir em contrariedade com a legislação. Como já dito no item 2.1 deste Relatório, com a retomada do serviço de tratamento e distribuição de água e esgotamento sanitária, impedia à Companhia Águas de Joinville, criada para prestar tal serviço público essencial, deter corpo técnico especializado, incluindo-se profissionais da área jurídica. É louvável a realização do concurso público em 2006 para provimento dos cargos ou empregos do setor jurídico. No entanto, o serviço foi retomado em meados de 2005, devendo, nesta época, a Companhia Águas de Joinville cercar-se de profissionais qualificados, com intuito de assegurar a regularidade de todos os atos, processos licitatórios e contratações.

Ante o exposto, permanece a restrição em tela.”

A Diretoria Técnica da Contas de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu por mantê-lo, em razão da ausência de justificativa de inexigibilidade nos autos da Dispensa de Licitação n. 031/2005. A inexistência de fornecedor único no Município de Joinville, não autorizava mesmo a contratação direta, sob o argumento da inviabilidade de competição Resta caracterizado, desse modo, o descumprimento das determinações previstas na Constituição Federal (artigo 37, caput) e na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 24, inciso IV c/c artigo 25, inciso I).

13.2 – Ausência do termo de homologação, descumprindo a Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 38, inciso VII c/c 43, inciso VI) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 163-164):

“JUSTIFICATIVA:- Como se trata de uma Dispensa de Licitação, cujo vencedor do objeto a ser contratado é único e como o artigo 26 e seu parágrafo único e seus incisos não se referem a homologação e nem mesmo a adjudicação, entendeu ser necessária a realização da aposição deste ato, apenas publicou-se nos termos exigidos pelo art. 26 acima mencionado.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 597-601):

“Apurou-se, conforme item 1.3.3, “a”, e 1.5.2, “b”; 1.5.3, “b”; 1.3.7, “a”, do Relatório de Auditoria nº 050/2007 (fls. 28/32, 59/65, 66/67 e 41/42), respectivamente, no Convite nº 018/2005, Dispensa de Licitação nº 031/2005, Dispensa de Licitação nº 024/2005 e no Convite nº 020/2005, a ausência de termo de homologação.

Sustentou-se, ainda, que se trata de ato administrativo formal e imprescindível para efetivação do procedimento licitatório após a adjudicação.

[...]

As justificativas apresentadas pelo responsável merecem prosperar, porquanto inexiste homologação quando se trata de dispensa ou inexigibilidade de licitação. O artigo 26, caput, da Lei n. 8.666/93, que regulamenta o procedimento a ser adotado nessas contratações direta, emprega o termo “ratificação”, não mencionando qualquer ato homologatório a ser perpetrado pela autoridade superior. É de grande valia a transcrição da cabeça do referido artigo.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§2º e 4º do art. 17 e nos incisos III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos.

Tais ratificações são necessárias nas hipóteses as quais não há participação da autoridade superior na celebração do respectivo instrumento contratual. Nessas situações a comunicação da autoridade e sua ratificação são imprescindíveis para posterior contratação, haja vista à autoridade superior será oportunizado o exercício do poder-dever de verificar a conveniência e oportunidade da contratação, bem como sua legalidade. No entanto, quando a própria autoridade superior é aquela que celebra o contrato, o juízo de conveniência, oportunidade e legalidade é exercido quando da assinatura do instrumento contratual, sendo dispensável a ratificação formal. Ademais, a publicação da dispensa ou da inexigibilidade, normalmente, é realizada pela autoridade superior, o que se presume sua aceitação e ratificação prévias.

Não discrepando, Marçal Justen Filho:

A ratificação retrata o conhecimento e aprovação pelas autoridades superiores, relativamente aos atos praticados por agentes públicos subordinados. Destina-se assegurar que as autoridades de mais alta hierarquia, no âmbito do sujeito contratante, tenham conhecimento e concordem com os termos da contratação. Logo, não há cabimento de uma “ratificação” quando a contratação é produzida pela própria autoridade de mais alta hierarquia. A finalidade da ratificação já se produziu quando a autoridade de hierarquia mais elevada praticou, ela própria, o ato de contratação direta. Portanto, não há necessidade de novos atos formais, sem conteúdo ou utilizada autônomos.

Conforme documentação trazida aos autos em razão da Requisição n. 054/2009, especificamente a cópia do Contrato n. 022/2005 decorrente da Dispensa de Licitação n. 017/2005 (fls. 451/455), infere-se que a Companhia Águas de Joinville foi representada, na celebração do contrato, pelo responsável, Sr. Henrique Chiste Neto, na qualidade de Diretor-Presidente da contratante, autoridade superior da companhia municipal. Dessa feita, percebe-se que a Unidade Gestora tais contratos são celebrados pela autoridade superior, sendo incabível a exigência de ratificação da Dispensa de Licitação n. 031/2005 e Dispensa de Licitação n. 024/2005, levantada pela equipe de auditoria no Relatório n. 050/2007. Assim, com base no artigo 26, caput, da Lei n. 8.666/93, retira-se a irregularidade anteriormente apontada referente às Dispensas.

[...].”

A Diretoria Técnica da Contas de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu por considerá-lo sanado, em razão de que, a Dispensa de Licitação nº 024/2005, foi celebrada pelo Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville, autoridade superior da companhia Municipal, em conformidade com as determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 26, caput).

No mesmo sentido em que me manifestei antes, está correto o entendimento sustentado pela DLC.

13.3 – Ausência de documentos legais e obrigatórios pela legislação, para a habilitação da empresa contratada, em descumprimento da Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 3º), da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 29, incisos III e IV) e suas alterações, bem como, da Lei Federal nº 8.036/90 (artigo 27, alínea “a”) e da Lei Federal nº 8.212/91 (artigo 47, inciso I, alínea “a”)

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville remeteu esclarecimentos e justificativas (fl. 164):

“JUSTIFICATIVA:- Como se trata de uma Dispensa de Licitação e não uma Inexigibilidade de Licitação nomen júris cujo utilizado como Dispensa de Licitação, por se tratar de fornecedor único na localidade, deve-se acolher tal ato como uma Inexigibilidade de Licitação e que o fornecedor apresentou seus preços de mercado, portanto, não havendo razões outras para se justificar os preços cobrados ou apresentados pela contratada.

Não era o caso de se exigir documentos para a habilitação da empresa contratada, posto que inexiste esta fase no procedimento de Dispensa de Licitação ou da Inexigibilidade. As empresas são pré-qualificadas pela Empresa.

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 619-621):

“Constatou-se, de acordo com os itens 1.5.2, “c”, e 1.5.3, “c”, do Relatório de Auditoria nº 050/2007 (fls. 59/65 e 66/67), respectivamente, nas Dispensas de Licitação n.s 031 e 024, ambas de 2005, a ausência dos documentos para habilitação da empresa contratada.

Levantou-se que a ausência da referida documentação viola o disposto nos artigos 195, § 3º, Constituição Federal, 29, III e IV, da Lei n. 8.666/93, 27, “a”, da Lei n. 8.036/90, e 47, I, “a”, da Lei n. 8.212/91.

[...]

Tanto no processo licitatório quanto no processo administrativo de justificativa de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, é exigida a comprovação dos requisitos de habilitação e qualificação, em conformidade com o disposto no artigo 27 da Lei n. 8.666/93. A Administração Pública, embora esteja contratando diretamente, não pode deixar de verificar a habilitação e a qualificação daquela que será contratada por dispensa ou inexigibilidade. Trata-se de determinação legal e de atitude responsável do administrador, precavendo-se da probabilidade de não execução ou de execução insatisfatória do objeto contratado.

No mesmo sentido, assim se manifesta Marçal Justen Filho:

A configuração de contratação direta, sem licitação, não autoriza o não-preenchimento dos requisitos de habilitação e contratação (ressalvadas hipótese excepcionais, tais como aquelas referidas no art. 32, § 2º). O sujeito que não satisfazer os requisitos de habilitação deve ser excluído não apenas da licitação. Também será vedada a sua contratação direta.

O Registro Cadastral enseja a desnecessidade da participante ou da contratada de juntar documentos referentes à habilitação e a qualificação em todo processo licitatório ou contratação, porquanto todas estas informações já constam do banco de dados da entidade contratante, devendo mantê-lo atualizado. Tal procedimento confere celeridade e economia aos processos licitatórios e às contratações diretas, bem como pode e deve ser utilizado quando da escolha dos interessados para os quais será encaminhados os convites.

Do registro cadastral é expedido o certificado de registro cadastral 0 CRC, o qual atesta a habilitação e a qualificação da pessoa cadastrada. O referido certificado, quando existente o cadastro, deve ser juntado nos autos do processo licitatório, bem como no processo administrativo de justificativa de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, comprovando a situação regular da participante ou da contratada.

A existência de um único fornecedor na “praça”, não autoriza a Companhia Águas de Joinville contratar diretamente sem as cautelas exigidas nos artigos 195, § 3º, Constituição Federal, 29, III e IV, da Lei n. 8.666/93, 27, “a”, da Lei n. 8.036/90, e 47, I, “a”, da Lei n. 8.212/91. Ademais, um único fornecedor na localidade não e fundamento para dispensar ou inexigir o processo licitatório.

Dessa forma, ante o exposto, persiste a restrição apontada.”

Ao proceder ao reexame, a Diretoria Técnica da Contas de Contas, concluiu por manter o apontamento de irregularidade, em razão de que a Dispensa de Licitação nº 024/2005 não apresentava os documentos legais necessários a validar o procedimento.

À Administração Pública ao dispensar a apresentação da documentação de habilitação e qualificação, somente poderá fazê-lo, conforme ensinamento de Marçal Justen Filho:

[...]

A exigência da comprovação da documentação legal é obrigatória, mesmo em se tratando de dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme previsto na Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 3º), na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 29, incisos III e IV), na Lei Federal nº 8. 036/90 (artigo 27, alínea “a”) e na Lei Federal nº 8.212/91 (artigo 47, inciso I).

Assim, deve o Gestor responsável, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

14 – CONTRATO nº 032/2005

14.1 – Ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville remeteu esclarecimentos e justificativas (fls.164-165):

Com a devida vênia, não e o que dispõe o inciso III, do art. 55, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que menciona: “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;”

Ora, após o Plano Real só se permite reajustes após transcorridos doze meses e o objetivo da presente contratação foi a aquisição de moto especificado tendo como prazo de entrega 75 (setenta e cinco) dias e o preço fixo e irreajustável, como reafirma o relatório em questão, não se justificando a restrição apontada, sendo a mesma inaplicável a este contrato.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

“Constatou-se, conforme itens 1.3.7.1, “a”, 1.6.7, “a”, 1.3.3.1, “b”, 1.3.4.1, “b”, 1.3.5.1, “b”, 1.3.8.1, “b”, 1.6.1, “b”, 1.3.9.1, “b”, 1.5.2.1, “b”, 1.5.3.1, “a”, 1.6.2, “b”; 1.6.8, “b”; 1.3.10, “c”, do Relatório de Auditoria nº 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 65/66, 67/68, 70/71, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 031, 032, 025 e 042, todos de 2005, e Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de previsão do indexador a ser utilizado quando do adimplemento dos compromissos contratados.

Afirmou-se que a referida omissão descumpre o disposto no artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Sem razão o responsável.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(omissis)

A restrição apontada pela equipe de auditoria relaciona-se com a parte final do inciso acima transcrito, ou seja, os critérios de atualização monetária. Tal previsão é de suma importância, porquanto, na hipótese de inadimplência por parte da Unidade Gestora em virtude do atraso no pagamento, esta terá prévia ciência do indicador econômico a ser utilizado para atualizar monetariamente a quantia devida.

Verifica-se, dessa feita, não merecem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o que enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.”

A ausência de cláusula obrigatória ou essencial em contrato administrativo firmado pela Companhia Águas de Joinville restou plenamente confirmada. Os argumentos despendidos pelo Gestor são inaceitáveis, em razão da exigência legal da previsão de indexador a ser utilizado em caso de inadimplemento de pagamentos de compromissos contratados, caracterizando, portanto, o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, incisos III).

Assim, deve o Gestor responsável, ser sancionado nos termos do art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.

14.2 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter-se vinculado a dispensa de licitação e a sua proposta, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls.164-165):

“JUSTIFICATIVA:- Como já se justificou na defesa do Contrato Nº 031/2005, acima apresentado, reitera-se e ratifica-se que o inciso XIII e não o XI do art. 55, da Lei de Licitações, como apontado pelo corpo técnico, que assim dispõe:

Como já aventou acima, observe-se nos tópicos ressaltados que a obrigação é do contratado e não do contratante de se apresentar em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas quando de sua habilitação que deverão persistir até o final da contração. Como é exigência legal que deverá cumprir é o contratado, cabendo à contratante a fiscalização.

É o que defende doutrinariamente o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas 464/465 a respeito:

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.”

Assim, como tal omissão não trouxe prejuízo nem à contratada o muito menos aos cofres da Empresa e por não ter havido má-fé, pleiteia seja o r. voto direcionado à insubsistência da restrição ora apontada, bem como, no sentido de se julgar pela regularidade dos atos, com a recomendação cabível para que no futuro sejam cumpridos os dispositivos legais pertinentes, culminado com o pedido de julgamento pela legalidade do presente contrato.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 624-626):

“Apurou-se, conforme item 1.5.2.1, “c”, e 1.5.3.1, “b”, do Relatório de Auditoria (fls. 65/66 e 67/68), no Contrato n. 031/2005, decorrente da Dispensa de Licitação n. 031/2005, e no Contrato n. 032/2005, originado da Dispensa de Licitação n. 024/2005, a ausência de cláusula contratual específica que determine a obrigatoriedade da contratada de manter-se vinculado à dispensa, bem como à proposta apresentada.

[...]

As justificativas apresentadas pelo responsável não merecem prosperar.

O artigo 55 da Lei n. 8.666/93 estabelece as cláusulas essenciais do contrato administrativo, devendo estas, obrigatoriamente, constar dos instrumentos contratuais celebrados pela Unidade Gestora.

In casu, infere-se, efetivamente, como reconhece o responsável, a ausência de cláusula contratual que determine a vinculação ao termo que dispensou a licitação e à proposta, em violação ao disposto no artigo 55, XI, da Lei n. 8.666/93, in verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(omissis)

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao tempo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

A simples previsão na Lei n. 8.666/93 não exime o gestor de fazer constar tal exigência no instrumento contratual, porquanto a previsão contratual da vinculação das contratadas ao termo de dispensa de licitação e à proposta impossibilita quaisquer questionamentos acerca desta obrigatoriedade por parte das destas durante a execução do contrato.

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.”

A ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da empresa contratada de manter-se vinculada à dispensa da licitação e às suas propostas, no contrato administrativo firmado pela Companhia Águas de Joinville, resta plenamente confirmada. Deve-se manter, portanto, o apontamento de irregularidade, em razão da afronta à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, incisos XI).

15 – CONTRATO nº 025/2005

15.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento da Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls.166-167):

“JUSTIFICATIVA:- Reitera e ratifica o requerente como já o fez em justificativa acima que, mesmo tendo sido intempestiva como salienta a restrição do Corpo Técnico dessa N. Corte de Contas, alega ele que, por orientação recebida, publicou em 29/11/2005 o extrato do ora aludido contrato, dando divulgação de sua publicidade para efeito de sua eficácia, posto que este fato não prejudicou o contratado, nem mesmo terceiros interessados de boa-fé, nem mesmo trouxe prejuízo ou dano ao erário da Companhia.

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra citada, na página 487, assim ministra seus ensinamentos doutrinários:

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posteriori, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

“Constatou-se, de acordo com os itens 1.3.3.1, “a”; 1.3.4.1, “a”; 1.3.5.1, “a”; 1.3.8.1, “a”; 1.6.1, “a”; 1.3.6.1, “a”; 1.3.9.1, “a”; 1.5.2.1, “a”; 1.6.2, “a”; 1.6.3, “a”; 1.6.8, “a”; 1.6.5, “a”; 1.6.6, “b”; 1.6.6.1, “a”, 1.4.1, “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 40/41, 47/50, 65/66, 70/71, 71/72, 80/81, 73/74, 74/77, 77/79 e 55/56), respectivamente, nos Contratos n.s 034, 024, 035, 030, 023, 044, 045, 031, 025, 046, 042, 036, 022, todos de 2005, Termo Aditivo n. 001/2005 ao Contrato n. 022/2005 e Convênio n. 002/2005, a ausência de publicidade na forma determinada pela legislação.

[...]

Como dito no item 2.10 deste Relatório, o processo licitatório prima pela publicidade com intuito de buscar a melhor proposta, assegurando a competividade entre os interessados que, com certeza, trará vantagens à Administração Pública. No entanto, além disso, a publicidade do processo licitatório objetiva, também, oportunizar ao controle social o direito de fiscalização dos atos do Poder Público, exercido ainda pelos Tribunais de Contas. Dessa feita, a ausência de publicidade ou sua deficiência pode ensejar a anulabilidade ou a nulidade do processo licitatório.

No que tange aos instrumentos contratuais celebrados pela Administração Pública, a Lei n, 8.666/93 vai além, ao estabelecer a publicidade com condição de eficácia dos contratos administrativos, de acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 61 da Lei n. 8.666/93.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguintes ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (grifou-se)

[..]

Não discrepando, Marçal Justen Filho comenta:

A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. É compreensível essa solução. É que, nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes de sua prática. No caso específico de contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa (excluídas as situações indicadas no próprio art. 26), a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações (uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato do contrato). Basta uma única.

[...]

A ausência de publicidade do resumo do termo contratual é condição de eficácia, cuja providência a Administração deve ser realizada até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, conforme determina a Constituição Federal (artigo 37) e a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único). A publicação extemporânea está caracterizada e acarreta a responsabilização do Gestor responsável.

15.2 – Ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls.167-168):

Ora, após o Plano Real só se permite reajustes depois de transcorrido doze meses e a presente contratação apesar de ter como prazo de entrega 12 (doze) meses, tem avençado que seus preços são fixos e irreajustáveis, não comportando tal apontamento, como pretende o relatório em questão. Portanto, inaplicável a restrição a este contrato.

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

“Constatou-se, conforme itens 1.3.7.1, “a”; 1.6.7, “a”; 1.3.3.1, “b”; 1.3.4.1, “b”; 1.3.5.1, “b”; 1.3.8.1, “b”; 1.6.1, “b”; 1.3.9.1, “b”; 1.5.2.1, “b”; 1.5.3.1, “a”; 1.6.2, “b”; 1.6.8, “b”; 1.3.10, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 42/43, 79/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 65/66, 67/68, 70/71, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n.s 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 031, 032, 025 e 042, todos de 2005, e Termo do Contrato do Convite n. 043/2005, a ausência de previsão do indexador a ser utilizado quando do adimplemento dos compromissos contratados..

Afirmou-se que a referida omissão descumpre o disposto no artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Sem razão o responsável.

(omissis)

A restrição apontada pela equipe de auditoria relaciona-se com a parte final do inciso acima transcrito, ou seja, os critérios de atualização monetária. Tal previsão é de suma importância, porquanto, na hipótese de inadimplência por parte da Unidade Gestora em virtude do atraso no pagamento, esta terá prévia ciência do indicador econômico a ser utilizado para atualizar monetariamente a quantia devida.

Verifica-se, dessa feita, não merecem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o que enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.”

A ausência de previsão de indexador a ser utilizado quando do adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, por tratar-se de cláusula obrigatória ou essencial ao contrato administrativo, caracteriza, sem dúvida, o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, incisos III).

16 – CONTRATO nº 046/2005

16.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, descumprindo da Constituição Federal (artigo 37) e a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville enviou esclarecimentos e justificativas (fls.168-169):

O Mestre Marçal, a respeito deste tema, na mesma obra citada, na página 487, assim ministra seus ensinamentos doutrinários:

Não foi outro o procedimento adotado pela Companhia. Mesmo a posteriori, encaminhou a publicação regularizando o defeito.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

[...]

[..]

Não discrepando, Marçal Justen Filho comenta:

A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. É compreensível essa solução. É que, nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes de sua prática. No caso específico de contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa (excluídas as situações indicadas no próprio art. 26), a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações (uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato do contrato). Basta uma única.

[...]

A ausência de publicidade do resumo do termo contratual é condição de eficácia, cuja providência a Administração deve ser realizada até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, conforme determina a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único). A publicação extemporânea resta caracterizada e acarreta a responsabilização do Gestor responsável.

16.2 – Ausência de disposição legal para a terceirização de serviços jurídicos, em descumprimento da Constituição Federal (artigo 37, inciso II) e da Lei Complementar Municipal nº 090/2000 (artigo 90)

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville enviou esclarecimentos e justificativas (fls. 169-170):

“JUSTIFICATIVA:- O Requerente reitera, respeitosamente, a V. Exa., o que acima já defendeu a respeito do apontamento justificando que, realmente, na época da ocorrência não possuía Assessoria Jurídica em sue quadro funcional.

Era a Empresa atendida pela Procuradoria Jurídica do Município. Adotando o entendimento desse Tribunal, a respeito do assunto, Expressado em seu Prejulgado nº 1066, que pede vênia pra transcrevê-lo, a seguir:

Prejulgado Nº 1066 – Não existindo quadro de servidores (...), é admissível a contratação temporária de Assessor Jurídico até organização do quadro próprio de pessoal, podendo ser realizada através de procedimento licitatório, permitida a dispensa de licitação nas hipóteses e condições estabelecidas no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93.

Dentro deste entendimento e outros mais entre os Prejulgados dessa Corte de Contas e que se escudou a Companhia diante das inúmeras dificuldades enfrentadas no início das suas atividades, criou o cargo específico e realizou seu primeiro concurso em março de 2006 e o advogado aprovado veio a tomar posse do cargo em outubro do mesmo ano. Estava, portanto, regularizada a Companhia, desde então.

O reexame do apontamento de irregularidade realizado pela Diretoria Técnica da Corte de Contas, concluiu (fls. 608-613):

“Verificou-se, em conformidade com os itens 1.3.10, “b”; e 1.6.3. “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 50/55 e 71/72), que a Unidade Gestora, em duas oportunidades analisadas (Convite n. 034/2005 e Contrato n. 046/2005), o objeto tratava de terceirização de serviços.

[...]

Vaticinou-se que, mediante o Contrato n. 046/2005, celebrado diretamente, em virtude de licitação dispensada, houve a contratação de trabalho jurídico especializado, assessoramento o setor jurídico da contratante e visando ações de defesa nos autos da Ação Popular n. 038.05.034312-0.

Concluiu-se, dessa forma, que a contratação de serviços jurídicos, nas situações apresentadas no Convite n. 043/2005 e no Contrato n. 046/2005, viola o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, e artigo 90 da Lei Complementar Municipal n. 090/2000.

[...]

É consabido que a assessoria jurídica e o controle interno da Administração Pública Direta e Indireta são consideradas atividades permanentes, devendo, portanto, existir cargos dentro do quadro de pessoal dessas entidades a serem preenchidos por meio de concurso público.

[...]

Posteriormente, mediante o Contrato n. 046/2005, celebrado diretamente, em virtude de licitação dispensada, houve a contratação de TONIAL ADVOGADOS ASSOCIADOS – ADVOCACIA EMPRESARIAL LTDA. Para execução de trabalho jurídico especializado, assessorando o setor jurídico da contratante e visando ações de defesa nos autos da Ação Popular n. 038.05.034312-0.

Assim, existem duas contratações de serviços jurídicos. A primeira relacionada à atividade jurídica genérica e permanente e a segunda concernente a processo específico. Da análise do posicionamento do Tribunal de Contas em casos semelhantes, vislumbra-se a possibilidade da contratação temporária de profissional, para suprir deficiência no quadro de servidores ou empregados da área jurídica, ou contratação por processo licitatório ou por inexigibilidade, quando se tratar serviços mais específicos que não poderiam ser prestados de forma satisfatória pela assessoria jurídica da entidade.

[...]

Como sustentei antes, a contratação é ilícita e pode inclusive tipificar o ilícito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. Por esta razão, e com fulcro no art. 102 da Lei 8.666/93 impõe-se comunicar o fato ao Ministério Público do Estado.

17 – CONTRATO nº 042/2005

17.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, descumprindo o que determina a Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville enviou esclarecimentos e justificativas (fl. 170):

“JUSTIFICATIVA:- O requerente invoca, para apresentar suas justificativas de defesa neste tópico, a tese acima utilizada em outros processos, mormente no Contrato nº 046/2005, no item anterior, onde se repetiu idêntico apontamento e a justificativa não poderia ser outra a qual reitera e ratifica integralmente.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

[...]

[..]

Não discrepando, Marçal Justen Filho comenta:

A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. É compreensível essa solução. É que, nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes de sua prática. No caso específico de contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa (excluídas as situações indicadas no próprio art. 26), a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações (uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato do contrato). Basta uma única.

[...]

A ausência de publicidade do resumo do termo contratual é condição de eficácia, cuja providência a Administração deve ser realizada até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, conforme determina a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único). A publicação extemporânea resta caracterizada e acarreta a responsabilização do Gestor responsável.

17.2 – Ausência de previsão legal de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville enviou esclarecimentos e justificativas (fls. 170-171):

“JUSTIFICATIVA:- O objeto desta avença trata da contratação de empresa para a prestação de serviços de vigilância humana desarmada. Ora, trata-se de terceirização de prestação de serviços profissionais cujos pagamentos e seus reajustes são regidos por legislação específica e cujos índices são fornecidos em Acordos e ou Convenções Trabalhistas e são regidos pela Legislação própria.

Portanto não aqui ser discutido ou apontado este indexador. Por tal razão requer seja seu voto endereçado a mandar considerar insubsistente esta restrição para ser julgado legal os atos praticados, por ser medida de verdadeira justiça.”

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 589-591):

Afirmou-se que a referida omissão descumpre o disposto no artigo 55, III, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Sem razão o responsável.

(omissis)

A restrição apontada pela equipe de auditoria relaciona-se com a parte final do inciso acima transcrito, ou seja, os critérios de atualização monetária. Tal previsão é de suma importância, porquanto, na hipótese de inadimplência por parte da Unidade Gestora em virtude do atraso no pagamento, esta terá prévia ciência do indicador econômico a ser utilizado para atualizar monetariamente a quantia devida.

Verifica-se, dessa feita, não merecem guarida as justificativas apresentadas pelo responsável, o que enseja na permanência da restrição anteriormente apontada.”

A ausência de previsão de indexador a ser utilizado quando do adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, por tratar-se de cláusula obrigatória ou essenciais ao contrato administrativo, caracteriza, sem dúvida, o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, incisos III).

17.3 – Ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter-se vinculado a dispensa de licitação e à sua proposta, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XI) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 171-172):

É o que defende doutrinariamente o Mestre Marçal, na obra supracitada nas páginas 464/465 a respeito:

“O inciso XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 692-694):

“Verificou-se, conforme itens 1.3.7.1, “b”, 1.6.7, “b”, 1.3.3.1, “c”; 1.3.4.1, “c”; 1.3.5.1, “c”; 1.3.8.1, “c”; 1.6.1, “c”; 1.3.9.1, “c”; 1.6.8, “c”; 1.3.10, ‘d”, do Relatório de Auditoria nº 050/2007(fls. 42/43, 78/80, 32/33, 34/35, 37/38, 44/45, 69/70, 47/50, 80/81 e 50/55), respectivamente, nos Contratos n. 033, 039, 034, 024, 035, 030, 023, 045, 042, todos de 2005 e Termo do Contrato do Convite nº 043/2005, a ausência de cláusula contratual específica que determine a mantença das condições de habilitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório no decorrer da execução do objeto.

Alegou-se que mencionada omissão contraria o disposto no artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

[...]

As justificativas apresentadas pelo responsável não merecem prosperar.

O artigo 55 da Lei n. 8.666/93 estabelece as cláusulas essenciais do contrato administrativo, devendo estas, obrigatoriamente, constar dos instrumentos contratuais celebrados pela Unidade Gestora.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(omissis)

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao tempo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

Assim sendo, persiste a restrição anteriormente apontada.”

A ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da empresa contratada de manter-se vinculada à dispensa da licitação e à sua proposta, no contrato administrativo firmado pela Companhia Águas de Joinville, demonstra claramente o descumprimento das determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, incisos XI).

18 – CONTRATO nº 036/2005

18.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento da Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 172):

“JUSTIFICATIVA:- O requerente, para defender-se neste tópico apresenta a tese acima utilizada em outros processos, mormente nos Contratos Nº 042 e 046/2005, nos itens anteriores, onde se repetiu idêntico apontamento e a justificativa não poderia ser outra a qual reitera e ratifica integralmente nesta oportunidade.

Assim sendo requer seja seu voto no sentido de considerar insubsistente a restrição como o julgamento pela legalidade dos atos praticados.”

O Órgão Instrutivo da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

[...]

[..]

Não discrepando, Marçal Justen Filho comenta:

A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. É compreensível essa solução. É que, nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes de sua prática. No caso específico de contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa (excluídas as situações indicadas no próprio art. 26), a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações (uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato do contrato). Basta uma única.

[...]

A ausência de publicidade do resumo do termo contratual é condição de eficácia, cuja providência a Administração deve ser realizada até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, conforme determina a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único). A publicação extemporânea resta caracterizada nos autos e deve acarretar a responsabilização do Gestor responsável.

18.2 – Ausência de formalização do processo licitatório, para a contratação da empresa AMPER Projetos e Serviços Elétricos Ltda., visando a realização de diagnóstico e planejamento de ações objetivando a economia de energia elétricas, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 2º) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 172-173):

“JUSTIFICATIVA:- Esta contratação como se vê pelo relatório do Corpo Técnico dessa R. Corte de Contas, tratava de contratação no ramo de construções e portanto não havia necessidade de outro procedimento que não o de Licitação dispensada nos termos do artigo 24, inciso II, combinado com seu parágrafo único da Lei de Licitações, que sendo auto explicativo, assim dispõem:

II – para outros SERVIÇOS e COMPRAS de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a” do inciso II do artigo anterior e para ALIENAÇÕES, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Lei 9648/98) (...)

Parágrafo único – Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Lei 9648/98) (FOI GRIFADO)

Portanto, incabível o apontamento, posto que o valor contratado foi de R$ 29.400,00 e o limite do valor para dispensa seria de R$ 30.000,00, de acordo com o parágrafo único acima transcrito.

Requer, nestas condições, a descaracterização deste apontamento assim como o encaminhamento para se considerar legais os atos praticados.”

O Órgão Instrutivo da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 626-629):

“Verificou-se, de acordo com o item 1.6.5, “b”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 73/74), no Contrato n. 036/2005, a ausência de formalização do processo licitatório prévio à contratação da sociedade empresária AMPER Projetos e Serviços Elétricos, o que afronta o artigo 2º da Lei n. 8.666/93.

[...]

Desnecessário o processo licitatório, porquanto a situação, retratada no Relatório n. 050/2007, ao contrário do que foi sustentado pela defesa, enquadra-se, na realidade, na hipótese de dispensa de licitação descrita no inciso I, e não no inciso II, do artigo 24 da Lei8 n. 8.666/93. Assim dispõe o artigo 24, I e II, da Lei n. 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I, do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II, do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;

O artigo 23, I, “a”, e II, “a”, que faz referência o artigo 24, I e II, acima, prescreve:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I e II do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I – para obras e serviços de engenharia:

a) Convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

(omissis)

II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior: -o item 2.10 deste Relatório, o processo licitatório prima pela publicidade

a) convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)

Dessa forma, caso as obras e os serviços de engenharia não ultrapassem R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e não se enquadrem nas vedações impostas pelo inciso I do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, está autorizada a Administração a dispensar o processo licitatório, contratando diretamente. Se os serviços não são de engenharia, bem como no caso de compras, o valor permitido para contratação direta por dispensa é reduzido para até R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Todavia, o artigo 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 eleva tais limites quando a contratante forem consórcio público, sociedade de economia mista, empresa pública e autarquia ou fundação qualificada como Agência Executiva.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, serão de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

Assim sendo, aplicando-se o aumento estabelecido no parágrafo único do artigo 24 supra transcrito, os limites, para obras e serviços de engenharia e para outros serviços e compras, elevam-se, respectivamente, para R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais).

As justificativas apresentadas pelo responsável sustentaram que o objeto contratação da AMPER PROJETOS E SERVIÇOS ELÉTRICOS LTDA tratava-se do ramo de construções, estando no limite estabelecido no artigo 24, II, da Lei n. 8.666/93. Contudo, apesar do argumento está correto, a fundamentação legal foi equivocada, mormente pelo fato dos serviços de engenharia estar enquadrados no inciso I, e não no inciso II. Na hipótese de aplicação do limite previsto no inciso II c/c o parágrafo único, o valor da contratação ultrapassá-lo-ia, visto que, conforme a instrução, o serviço restou contratado pro R$ 29.400,00 (vinte e nove mil e quatrocentos reais).

Embora tal equívoco, verifica-se que, realmente, o objeto do Contrato n. 036/2005 se refere a serviço de engenharia, notadamente engenharia elétrica. A contratação decorreu da necessidade da realização de diagnóstico e planejamento de ações objetivando a economia de energia elétrica. Assim, transparece a natureza de serviço de engenharia cujo valor limite, pelo inciso I do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, é de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Dessa forma, desnecessária a formalização de processo licitatório.

Ante o exposto, em virtude do valor da contratação estar nos parâmetros fixados no artigo 24, I, e parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, retira-se a restrição apontada.”

A formalização do processo licitatório com o objetivo da contratação da empresa AMPER Projetos e Serviços Elétricos Ltda., com o objetivo da realização de diagnóstico e planejamento de ações visando economia de energia elétrica, encontra respaldo na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 24, inciso I e parágrafo único).

Assim, entende o Ministério Público de Contas, deva ser acolhida a conclusão sugerida pelo Órgão Técnico.

19 – CONTRATO nº 022/2005

19.1 – Ausência da formalização do processo licitatório para a contratação de obras e serviços emergenciais de engenharia, em descumprimento à Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 24, inciso IV) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 173):

“JUSTIFICATIVA:- O presente contrato é parte integrante da Dispensa de Licitação nº 017/2005 e sendo assim, como inocorreu apontamentos a este procedimento, seguiu ele todas as determinações legais dos artigos 24 e 26, cabíveis, e portanto, insubsistente a presente restrição, com o julgamento final pela sua legalidade.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 630-631):

“Constatou-se, consoante item 1.6.6, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 74/77), no Contrato n. 022/2005, a ausência da devida formalização do processo de dispensa de licitação para a contratação de obras e serviços de engenharia de natureza emergencial.

Afirmou-se que na caracterização da emergência há notórias peculiaridades, sendo imprescindível a comprovação dos efeitos prejudiciais do fato à empresa e à sociedade.

Levantou-se, ainda, que as hipóteses de dispensa de licitação são as expressas, não sendo permitidas interpretações ampliativas objetivando eximir a Administração da obrigação de licitar.

Prosseguindo, asseverou-se que é necessário comprovar o fato localizado e inesperado, bem como a impossibilidade da licitação ser realizada sem o perecimento do objeto ou comprometimento da segurança das pessoas ou bens, além da efetivação do serviço ou da obra no prazo improrrogável de 180 dias.

Vaticinou-se, também, que a hipótese excepcional de dispensa de licitação não se confunde com a mera urgência na contratação e, se decorre da má gestão administrativa, não é, sob qualquer pretexto, emergencial.

Concluiu-se, assim, que a Companhia Águas de Joinville não expôs, de forma objetiva e clara, os motivos legais para proceder a contratação direta da sociedade empresária Engepasa Ambiental Ltda.

[...]

Com razão o responsável, visto que o Contrato n. 022/2005 efetivamente decorre da Dispensa de Licitação n. 017/2005. Embora o responsável não tenha coligido aos autos cópias da documentação relacionada à Dispensa de Licitação n. 017/2005, com o intuito de comprovar o alegado, solicitou-se cópia através da Requisição nº 054/2009, o que foi atendido pela Unidade Gestora (fls. 296/543).

Ao se limitar a restrição na ausência de formalização de dispensa para celebração do Contrato n. 022/2005, e comprovada a existência do processo de dispensa, fica recachada a irregularidade levantada.”

A comprovação de que o Contrato nº 022/2005 decorre da Dispensa de Licitação nº 017/2005, que restou devidamente formalizada a dispensa do procedimento licitatório, conforme documentação carreada pelo Gestor da Companhia (fls. 296/543). Assim, o apontamento de irregularidade restou sanado, por preencher os requisitos preconizados na Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 24 e 26).

Assim, entende o Ministério Público de Contas, deva ser acolhida a conclusão sugerida pelo Órgão Técnico.

19.2 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento à Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 174):

“JUSTIFICATIVA:- O requerente, para defender-se neste tópico apresenta a tese acima utilizada em outros processos, mormente nos Contratos Nº 036, 042 e 046/2005, nos itens anteriores, onde se repetiu idêntico apontamento e a justificativa não poderia ser outra a qual reitera e ratifica integralmente nesta oportunidade.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 594-597):

[...]

[..]

Não discrepando, Marçal Justen Filho comenta:

A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. É compreensível essa solução. É que, nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes de sua prática. No caso específico de contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa (excluídas as situações indicadas no próprio art. 26), a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações (uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato do contrato). Basta uma única.

[...]

A ausência de publicidade do resumo do termo contratual é condição de eficácia, cuja providência a Administração deve ser realizada até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, conforme determina a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único). A publicação extemporânea resta caracterizada e deve acarretar a responsabilização do Gestor responsável.

20 – TERMO ADITIVO nº 001/2005 ao CONTRATO nº 022/2005

20.1 – Ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em descumprimento à Constituição Federal (artigo 37) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único) e suas alterações

O Diretor-Presidente da Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 174):

“JUSTIFICATIVA:- O requerente, para defender-se neste tópico apresenta a tese acima utilizada em outros processos, mormente nos Contratos Nº 022, 036, 042 e 046/2005, nos itens anteriores, onde se repetiu idêntico apontamento e a justificativa não poderia ser outra a qual reitera e ratifica integralmente nesta oportunidade. Além do mais informa existe comprovação de extrato publicado no DOE nº 17.787, à folha 63 do processo.”

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 630-631):

[...]

[..]

Não discrepando, Marçal Justen Filho comenta:

A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. É compreensível essa solução. É que, nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes de sua prática. No caso específico de contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa (excluídas as situações indicadas no próprio art. 26), a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações (uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato do contrato). Basta uma única.

[...]

A ausência de publicidade do resumo do termo contratual é condição de eficácia, cuja providência a Administração deve ser realizada até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, conforme determina a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único). A publicação extemporânea ficou evidenciada nestes autos e deve acarretar a responsabilização do Gestor responsável.

21 – CONVITE nº 020/2005

21.1 - Ausência de termo de homologação, em descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 38, inciso VII c/c 43, inciso VI) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia Águas de Joinville encaminhou esclarecimentos e justificativas (fl. 175):

“JUSTIFICATIVA:- Mais uma vez o Requerente reafirma sua responsabilidade de fiel cumpridor da lei e, por tal razão declara que cumpriu as exigências dos artigos 38, inc. VII, c/c art. 43, inc. VI, da Lei Nº 8.666/93, posto que o Termo de Homologação está juntado nos autos do processo do convite em tela.

Por tal razão pede seja considerada insubsistente a restrição ora apontada, bem como, seu voto seja no sentido de se julgar pela legalidade dos atos posto que não ocorreu esta restrição.”

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reexaminando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 598-601):

“Apurou-se, em conformidade com os itens 1.3.3, “a”; 1.5.2, “b”; 1.5.3., “b”, 1.3.7, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 28/32, 59/65, 66/67 e 41/42), respectivamente, no Convite n. 018/2005, Dispensa de Licitação nº 031/2005, Dispensa de Licitação nº 024/2005 e no Convite n. 020/2005, a ausência de homologação.

Sustentou-se, ainda, que se trata de ato administrativo formal e imprescindível para efetivação do procedimento licitatório após a adjudicação.

[...]

As justificativas apresentada pelo responsável merecem prosperar, porquanto inexiste homologação quando se trata de dispensa ou inexigibilidade de licitação. O artigo 26, caput, da Lei n. 8.666/93, que emprega o termo “ratificação”, não mencionando qualquer ato homologatório a ser perpetrado pela autoridade superior. É de grande valia a transcrição da cabeça do referido artigo.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§2º e 4º do art. 17 e nos incisos III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior; para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos.

Não discrepando, Marçal Justen Filho sustenta:

Conforme documentação trazida aos autos em razão da Requisição n. 054/2009, especificamente a cópia do Contrato n. 022/2005 decorrente da Dispensa de Licitação n. 017/2005 (fls. 451/455), infere-se que a Companhia Águas de Joinville foi representada, na celebração do contrato, pelo responsável, Sr. Henrique Chiste Neto, na qualidade de Diretor-Presidente da contratante, autoridade superior da companhia municipal. Dessa feita, percebe-se que a Unidade Gestora tais contratos são celebrados pela autoridade superior, sendo incabível a exigência de ratificação da Dispensa de Licitação n. 031/2005 e Dispensa de Licitação n. 024/2005, levantada pela equipe de auditoria no Relatório n. 050/2007. Assim, com base no artigo 26, caput, da Lei n. 8.666/93, retira-se a irregularidade anteriormente apontada referente às Dispensas.

No que tange aos Convites n.s 018 e 020, ambas de 2005, verificou-se que o responsável, em sua defesa, afirmou a existência dos termos de homologação nos autos dos referidos convites. Não obstante esta alegação, o responsável não trouxe aos autos cópias dos aludidos termos. Assim, objetivando a comprovação da homologação dos Convites n.s 018 e 020 de 2005, solicitou-se cópia na Requisição n. 054/2009. Em atendimento ao requerido, a Unidade Gestora encaminhou a respectivas cópias conforme fls. 190/191, o que enseja a retirada da restrição em comento.”

A comprovação de que houve a homologação, em relação aos Convites nº 018/2005 e 020/2005, conforme documentos anexados (fls. 190/191) comprovam o atendimento as determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 26, caput).

Assim, entende o Ministério Público de Contas, deva ser acolhida a conclusão sugerida pelo Órgão Técnico.

21.2 – Ausência do parecer da Assessoria Jurídica, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 175-176):

“JUSTIFICATIVA:- Reitera-se aqui o entendimento esposado no sentido de que, realmente, a minuta do Convite em tela não foi submetida, previamente, ao exame e aprovação da assessoria jurídica da Companhia.

Escreve ainda o Mestre que:

“Se o edital e as minutas de contração forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso, afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação”. (idem, ibidem).

É o que acontece com este Convite, cuja análise por parte desse Tribunal de Contas não apontou qualquer ilegalidade ou irregularidade fatal que os pudesse macular.

Com os esclarecimentos prestados entende que esteja suprida a exigência legal.

A Diretoria Técnica da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 601-604):

“Verificou-se, de acordo com os itens 1.3.6, “a”; 1.3.8, “a”; 1.3.9, “a”, 1.3.10, “a”; 1.3.7, “b”; 1.4.1, “a”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 38/40, 43/44, 46/47, 50/55; 41/42 e 55/56), respectivamente, nos Convites n.s 035, 019, 036, 043 e 020, todos de 2005, a ausência de parecer jurídico acerca das minutas dos convites, bem como do convênio, o que afronta o disposto no artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93.

[...]

Os processos licitatórios devem ser organizados para evitar extravio de documentos na sua tramitação, bem como para facilitar a fiscalização do controle externo e social. Dessa forma, o artigo 38 da Lei n. 8.666/93 determina o procedimento que deve ser adotado quando da abertura do certame, in verbis:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

Não se trata de mero formalismo, mas procedimento a ser observado com intuito de dar condições, além do controle externo e social, à autoridade averiguar a existência ou inexistência de vícios de ilegalidade, como, por exemplo, a falta de publicação do edital ou ato de designação da comissão de licitação, que podem ensejar a invalidade do certame.

Além desta organização exigida pelo referido artigo, em seus incisos consta também um rol de documentos que devem ser juntados oportunamente aos autos, objetivando a comprovação da legalidade dos atos praticados. Dentre documentos imprescindíveis, encontra-se o parecer jurídico emitido sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade, conforme artigo 38, VI, da Lei n. 8.666/93. Trata-se de documento necessário para aferir a legalidade de todo o procedimento, objetivando esclarecer pontos técnicos tanto para Comissão de Licitação quanto para a autoridade competente. Tal análise jurídica concede à Comissão e à autoridade maior certeza quando da pratica de atos de sua atribuição, como, por exemplo, no caso da autoridade, os atos de homologação e de anulação do certame.

A imprescindibilidade do parecer jurídico é expressa no mencionado artigo 38, notadamente em seu parágrafo único, que assim prescreve:

Art. 38. (omissis)

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

O argumento esposado pelo responsável, com fundamento nos ensinamentos de Marçal Justen Filho, merece prosperar, em parte, porquanto a ausência de parecer jurídico por si só não invalida o certamente quando. No entanto, tal omissão configura transgressão ao disposto no artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, passível de multa.

Cabe salientar que a maioria das irregularidades encontrada nos instrumentos convocatórios decorre da ausência de Assessoria Jurídica e do Controle Interno ou de suas deficiências. Impende à Unidade Gestora aprimorar ambos, objetivando cumprir o princípio da legalidade em prol do interesse público.

Assim sendo, comprovadas as ausências da análise e da aprovação das minutas dos Convites pela Assessoria Jurídica cuja omissão foi reconhecida pelo responsável, persiste a irregularidade apontada.”

A comprovação da inexistência da análise e da aprovação das minutas dos Convites pela assessoria jurídica, que restou reconhecida pelo Gestor responsável pela Companhia, caracteriza o descumprimento das determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único).

21.3 – Ausência de solicitação de documentos exigíveis na fase de habilitação, que comprovem a capacidade técnica da empresa contratada, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 27, inciso II) e suas alterações

O Gestor responsável pela Companhia encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 175-176):

“JUSTIFICATIVA:- Reitera-se neste tópico a tese já explicitada quando da justificativa ao Convite nº 012/2005, nos seguintes termos:

De acordo com os princípios adotados pela Lei de Licitações, o Convite é uma modalidade simplificada de licitação que se permite omitir determinados procedimentos, para que seja, realmente, convite e não uma Concorrência.

Veja-se como a Lei designa o que seja Convite:

“... é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente aos seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (art. 22, § 3º). (FOI GRIFADO)

Ora, atente-se para o que diz a lei: os demais interessados deverão ser necessariamente cadastrados para poderem apresentar suas propostas e participarem do procedimento.

Assim não há como se exigir documentos de comprovação de capacidade técnica como quer o apontamento. A Companhia já o fez ao selecionar interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não. Outros que viessem a se interessar já deveriam estar cadastrados, isto é, já qualificados com sua certidão de registro cadastral que os habilitaria a participar.

Assim sendo, pleiteia se digne V. Exa. de acolher as presentes justificativas, desconsiderando a restrição por não ter-se obrado com má-fé e mesmo por que nenhum dano ocorreu a quem quer que seja e que se decida pela regularidade do ato, por ser medida de aplicação da verdadeira justiça.”

O Órgão Técnico da Corte de Contas, reapreciando o apontamento de irregularidade, concluiu (fls. 604-606):

“Inferiu-se, de acordo com os itens 1.3.4, “a”; 1.3.5, “a”; 1.3.6, “b”; 1.3.8, “b”; 1.3.9, “b”; 1.3.7, “c”, do Relatório de Auditoria n. 050/2007 (fls. 33/34, 35/37, 38/40, 43/44; 46/47 e 41/42), respectivamente, nos Convites n.s 012, 027, 035, 019, 036 e 020, todos de 2005, a ausência de exigência de documentos que comprovem, na fase de habilitação, a capacidade técnica da empresa contratada.

[...]

Com razão o responsável.

A Administração convida interessados do ramo do objeto, normalmente, já cadastrados, presumindo-se que os convites foram encaminhados para interessados com qualificação técnica.

Ademais, em virtude do baixo montante envolvido na modalidade convite, o objeto, provavelmente, não deve exigir alta qualificação técnica.

§ 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Assim sendo, retira-se a restrição apontada pela instrução.”

O reexame realizado pelo Órgão Técnico da Contas de Contas concluiu por considerar sanado o apontamento de irregularidade. A Lei de Licitações faculta à administração a dispensar a apresentação documentos, tais como aqueles da qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

Assim, entende o Ministério Público de Contas, deva ser acolhida a conclusão sugerida pelo Órgão Técnico.

Diante do exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se:

1) pelas irregularidade dos atos e contratos apurados em auditoria in loco na Companhia Águas de Joinville, com abrangência sobre Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos (período de janeiro a dezembro de 2005) - Relatório DLC nº 050/2007 e Relatório nº 097/2009 (fls. 545-640), aplicando ao Gestor responsável, Sr. Roberto Winter, ex-Diretor Presidente da Companhia de Águas de Joinville,, as correspondentes sanções pecuniárias, nos termos da Lei Complementar nº 202/2000 (art. 70, II), em razão da seguintes irregularidades:

1.1) TOMADA DE PREÇOS nº 006/205:

1.1.1) pelo não cumprimento do prazo mínimo de publicidade do edital a modalidade Tomada de Preços nº 006/2005, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 21, parágrafo 2º, inciso III);

1.1.2) pela ausência de publicação legal do resumo do Edital no Diário Oficial do Estado - Tomada de Preço nº 06/2005, em razão ao descumprimento à regra da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 21, parágrafo 2º, incisos II, letra “b”);

1.1.3) pela ausência de parecer jurídico na minuta do edital, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único);

1.1.4) pela ausência de previsão legal das condições de pagamento de compromissos contratos, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 40, inciso XIV, letras “a”, “b” e “c”);

1.1.5) pela ausência de informação referente aos preços referencias para contratação (Planilha de Custo), em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 40, inciso XVII e parágrafo 2º, inciso II).

1.2 – CONTRATO nº 010/2005

1.2.1) pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado, quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 56, inciso III);

1.2.2) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contrato manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em razão ao flagrante descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

1.3 – CONVITE nº 003/2005

1.3.1) pela ausência do parecer da assessoria jurídica, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III);

1.4 – CONTRATO nº 001/2005

1.4.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em flagrante desrespeito ao que determina a Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único);

1.4.2) pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em razão ao descumprimento das determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III);

1.4.3) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da contratada em manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em flagrante descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII);

1.5 – CONTRATO S/nº

1.5.1) pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em razão ao descumprimento das determinações previstas na Lei de Licitação nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III);

1.5.2) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da contratada em manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em razão do flagrante desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

1.6 – CONTRATO nº 002/2005

1.6.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único);

1.6.2) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da contratada em manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XI).

1.7 – CONTRATO nº 040/2005

1.7.1) pela ausência de publicidade do termo contratual em conformidade com o prazo legal estabelecido na legislação, em razão ao flagrante desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XI);

1.7.2) pela ausência de indicação em cláusula própria qual será o indexador a ser utilizado quando ocorrer o adimplemento dos pagamento de compromissos contratados, em razão ao desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III)

2) pelas irregularidade dos atos e contratos apurados em auditoria in loco na Companhia Águas de Joinville, com abrangência sobre Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos (período de janeiro a dezembro de 2005) - Relatório DLC nº 050/2007 e Relatório nº 097/2009 (fls. 545-640), aplicando ao Gestor responsável, Sr. Henrique Chiste Neto, ex-Diretor Presidente da Companhia de Águas de Joinville,, as correspondentes sanções pecuniárias, nos termos da Lei Complementar nº 202/2000 (art. 70, II), em razão da seguintes irregularidades:

2.1 – CONCORRÊNCIA PÚBLICA nº 004/2005

2.1.1) pela ausência de publicidade do resumo do Edital no Diário Oficial do Estado, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 21, inciso II);

2.1.2) pela ausência de manifestação expressa de quais os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e globais, em razão ao desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 40 inciso X c/c 43, inciso IV);

2.2. – CONTRATO nº 033/2005

2.2.1) pela ausência de previsão legal de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamento de compromissos contratados, em razão ao flagrante descumprimento da Lei nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III);

2.2.2) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contrato de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em razão ao desrespeitos à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

2.3 – CONTRATO nº 034/2005 – CONTRATO nº 024/2005 – CONTRATO nº 035/2005 – CONTRATO nº 030/2005 e CONTRATO nº 023/2005

2.3.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único);

2.3.2) pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em descumprimento à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III);

2.3.3) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da contratada em manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em razão ao flagrante desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII).

2.4 – CONVITE nº 035/2005; CONVITE nº 019/2005 e CONVITE nº 036/2005

2.4.1) pela ausência de parecer da assessoria jurídica, em flagrante descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 32, parágrafo único).

2.5 – CONTRATO nº 044/2005

2.5.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em razão da flagrante desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

2.6 – CONTRATO nº 045/2005

2.6.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em flagrante desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único);

2.6.2) pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em razão da flagrante descumprimento da Lei Federal nº 8.666/3 (artigo 55, inciso XIII);

2.6.3) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII);

2.7 – CONVITE nº 043/2005

2.7.1) pela ausência do parecer da assessoria jurídica, em razão ao descumprimento da Lei de Licitações nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único);

2.7.2) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade da contratada em manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no edital de licitação, em descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XIII);

2.8 – CONVÊNIO nº 002/2005

2.8.1) pela ausência de parecer da assessoria jurídica, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único);

2.8.2) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

2.9 – DISPENSA DE LICITAÇÃO nº 031/2005

2.9.1) pela ausência de informações e documentos que comprovem a situação emergencial ou calamitosa, conforme exigência legal, em descumprimento à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 24, inciso IV c/c 25, inciso I);

2.9.2) pela ausência de documentos legais e obrigatórios pela legislação, para a habilitação da empresa contratada, em flagrante desrespeito à Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 3º), à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 29, incisos III e IV), à Lei Federal nº 8.036/90 (artigo 27, alínea “a”) e à Lei Federal nº 8.212/91 (artigo 47, I, alínea “a”);

2.9.3) pela ausência de justificativas que ratifiquem os preços contratados, em flagrante descumprimento das determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 40, inciso X c/c 55, inciso III)

2.10 – CONTRATO nº 031/2005

2.10.1) pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em razão ao desrespeito as determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III).

2.11 – DISPENSA DE LICITAÇÃO nº 024/2005

2.11.1) pela ausência de informações e documentos que comprovem a situação emergencial ou calamitosa, conforme exigência legal, em razão ao desrespeito as determinações previstas na Constituição Federal (artigo 37, caput) e da Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 24, inciso IV e 25, inciso I);

2.11.2) pela ausência de documentos legais e obrigatórios pela legislação, para a habilitação da empresa contratada, em flagrante descumprimento à Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 3º) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 29, incisos III e IV);

2.12 – CONTRATO nº 032/2005

2.12.1) pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em razão ao descumprimento das determinações previstas na Lei Federal nº 8.66693 (artigo 55, inciso III);

2.12.2) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contratado de manter-se vinculado a dispensa de licitação e a sua proposta, em flagrante desrespeito à Lei Federa nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III).

2.13 – CONTRATO nº 025/2005

2.13.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em flagrante desrespeito à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único);

2.13.2) pela ausência de previsão de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em razão ao descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III).

2.14 – CONTRATO nº 046/2005

2.14.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em razão ao desrespeito à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

2.15 –CONTRATO nº 042/2005

2.15.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em razão ao desrespeito à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único);

2.15.2) pela ausência de previsão legal de qual indexador será utilizado quando ocorrer o adimplemento de pagamentos de compromissos contratados, em razão ao descumprimento das determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso III);

2.15.3) pela ausência de cláusula específica que estabeleça a obrigatoriedade do contrato de manter-se vinculado a dispensa de licitação e à sua proposta, em desrespeito as determinações preconizadas na Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XI).

2.16 – CONTRATO nº 036/2005

2.16.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em desrespeito à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 55, inciso XI).

2.17 – CONTRATO nº 022/2005

2.17.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em razão ao desrespeito à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

2.18 – TERMO ADITIVO nº 001/2005 ao CONTRATO nº 022/2005

2.18.1) pela ausência de publicidade legal em conformidade com o que dispõe a legislação, em razão ao descumprimento à Constituição Federal (artigo 37) e à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 61, parágrafo único).

2.19 – CONVITE nº 020/2005

2.19.1) pela ausência do parecer da assessoria jurídica, em flagrante desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 38, parágrafo único).

2.20) Contratação terceirizada de serviços jurídicos, caracterizando o malferir do art. 37, II da Constituição Federal.

3) Com fundamento no art. 59, XI da Constituição Estadual; nos arts. 1º, XIV e 18, § 3º da Lei Complementar nº 202/2000; no art. 7º da Lei Federal nº 7.347/85; nos arts. 14 c/c 22 da Lei Federal nº 8.429/92; no art. 35, I c/c 49, II da LOMAN, no art. 43, VIII da Lei Federal nº 8.625/93; no art. 24, § 2º c/c art. 40 do Decreto-Lei n° 3.689/41 e no art. 102 da Lei 8.666/93, pela imediata comunicação ao Ministério Público Estadual, para fins de subsidiar eventuais medidas em razão da possível tipificação de ato de improbidade administrativa, capitulado nos arts. 10, inciso X e 11, incisos I e II da Lei 8.429/92, e do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93.

4) ciência da Decisão aos interessados e responsáveis, ex-Diretores-Presidentes da Companhia Águas de Joinville.

Florianópolis, 21 de junho de 2011.

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Dialética : São Paulo – 2005, p. 188.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Ed., Editora Dialética, São Paulo : 2005, p. 353.