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PARECER
nº: |
MPTC/3472/2011 |
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PROCESSO
nº: |
ELC 11/00197173 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Administração |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO: |
Representação (art. 113, §1º, da Lei n.
8.666/93) acerca supostas irregularidades no Pregão Presencial n. 09/2011
(Objeto: Fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria
da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina - DIOESC) |
1. DO RELATÓRIO
Trata-se de análise do Edital de Pregão Presencial nº 009/2011, lançado pela Secretaria de Estado da Administração, cujo objeto é a contratação de empresa especializada no fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina – DIOESC, abrangendo o processo de envio de materiais para a publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do diário Oficial geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boleto para pagamento de valores, controle de valores recebidos e a receber e a integração com sistemas administrativos e financeiros, e orçamentos de produtos gráficos.
2. DA INSTRUÇÃO
A
Os autos ascenderam ao
Excelentíssimo Conselheiro Relator, e por meio da Decisão Singular nº 10/2011,
determinou cautelarmente a sustação do Pregão Presencial nº 09/2011, e a
comprovação do ato.
Conforme relata a Instrução
Técnica, o responsável foi notificado da Decisão Singular, contudo, manteve-se
inerte.
Seguindo tramitação
regimental, os autos retornaram a
Sugeriu ainda a audiência do Sr. Milton Martini, para apresentar alegações de defesa acerca das irregularidades descritas nos itens 3.2.2 e 3.2.3, do aludido relatório.
Instada a se manifestar esta Procuradoria emitiu parecer de fls. 120-121, no qual acompanhou o entendimento da Área Técnica.
Os autos ascenderam ao Excelentíssimo Senhor Conselheiro Relator e conforme proposta de Voto propôs ao e. Plenário a conversão da presente Representação em exame prévio de Edital de Licitação e Contratação, arguir as ilegalidades descritas nos itens 3.2.1 a 3.2.4, ratificar ao Secretário da Administração a determinação de sustação do referido procedimento licitatório, assinar prazo de 15 dias para que o Sr. Secretário da Administração apresente as justificativas quanto as irregularidades descritas, ou proceda a anulação da licitação se for o caso.
Propôs ainda determinar ao Responsável que justifique a composição de todos os custos da Administração, constantes dos autos do respectivo processo licitatório, com ciência ao responsável.
Nessa trilha a Decisão nº1435/2011, fls. 145-147.
O Responsável apresentou as justificativas, bem como juntou documentos, fls. 148-707.
À vista dos esclarecimentos prestados pelo Responsável, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações exarou o relatório nº 485/2011, fls. 720-748, e após analise concluiu por sugerir ao Relator considerar irregular o Edital de Pregão Presencial nº 09/2011, em face por entender que as justificativas apresentadas pelo responsável não tem o condão de sanar as irregularidades elencadas nos itens 3.2.1 a 3.2.4.
Sugeriu ainda, determinar ao Sr. Milton Martini, Secretário de Estado da Administração, que promova a anulação do Pregão Presencial nº 09/2011, com ciência ao Responsável.
3. DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Este
Conforme consta dos autos, esta Procuradoria emitiu parecer de fls. 120-121, no qual acompanhou o entendimento da Área Técnica, no sentido de ser mantida a sustação cautelar do referido procedimento licitatório.
Entretanto, peço vênia para externar posicionamento diverso do emitido pela da Área Técnica, no Relatório nº 485/2011, fls. 720-748, em razão de documentos novos apresentados pelo responsável.
A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere que seja considerado irregular o Edital de Pregão Presencial nº 09/2011, lançado pela Secretaria de Estado da Administração por entender ser inadequado emprego da modalidade do pregão para o objeto.
Entende esta Procuradoria que a opção pela
modalidade Pregão Presencial, adotada pela Secretaria de Estado da
Administração é de ser convalidada, tendo em vista que objeto similar, segundo
informam os autos, constou do Pregão Presencial n.º 146/2010, constituindo-se
assim em eleição de modalidade licitatória já sedimentada pela Secretaria de
Estado da Administração.
Este entendimento que faz esta Procuradoria quanto à
escolha do Pregão também encontra respaldo nas justificativas apresentadas pelo
Sr. Milton Martini, Secretário da Administração, e juntados aos autos às fls. 150-706,
quando discorreu sobre a utilização da modalidade Pregão. Transcreve-se
adiante, por ser oportuna e perfilada com o entendimento que assenta-se no
presente parecer:
V - Quanto à
aplicação de Pregão como modalidade de licitação:
Pregão é a modalidade
de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, “cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificações usuais do mercado” ( art. 1º, parágrafo único).
Jessé Torres Pereira
Junior contempla que:
Em aproximação inicial do tema, pareceu que “comum”
também sugeria simplicidade. Percebe-se a seguir que não. O objeto pode portar
complexidade técnica e ainda assim ser “comum”, no sentido de que essa técnica
é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado. Sendo tal técnica
bastante para atender às necessidades da
Administração, a modalidade de pregão é cabível a despeito da maior
sofisticação do objeto. (PEREIRA Junior, Jessé Torres, Comentários à
Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6.ª ed., 2003 – p.
1006)
Tais interpretações de ordem doutrinária permitem identificar que não há
um conceito fechado sobre o objeto do pregão, admitindo a doutrina que a
interpretação do objeto do Pregão possa ser realizada de modo mais amplo, mais
abrangente, para configurar nesta modalidade licitatória não um conceito
rígido, mas a utilização do Pregão como instrumento de índole licitatória em
que a agilidade de procedimento está relacionada ao princípio da eficiência,
fatores que contribuem para a adequada compreensão que se faz do instituto do
Pregão.
Necessário observar que a escolha da modalidade
licitatória Pregão, pertinente ao objeto discutido nestes autos foi objeto de
apreciação no Poder Judiciário nos autos do Mandado de Segurança
023.11.022003-2, em 03.05.201, no qual vale transcrever excertos da decisão:
Da opção pela modalidade PREGÃO
Afirma a empresa impetrante que a modalidade escolhida pela administração
pública – pregão – não comporta a contratação dos serviços listados pelo edital
licitatório, ora discutido, eis que os objetos visados não são considerados
comuns, mas sim complexos, necessitando, inclusive, de “notória experiência”.
Contudo, por ora, a pretensão não tem o condão de prosperar.
Dispõe o art. 1.º da Lei n.º 10.250/2002 que para aquisição de bens e
serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será
regida por esta Lei.
Para tanto, a mencionada lei considerou como bens e serviços comuns
aquele cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
Portanto, podemos afirmar que a licitação na modalidade pregão se dá pelo
tipo menor preço e é reservada aos bens e serviços comuns.
O objeto ora licitado é a contratação de empresa especializada no
fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria de Imprensa
Oficial e Editora de Santa Catarina – DIOESC, destinado ao processo de envio de
matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição
eletrônica do Diário Oficial, geração de matriz para impressão, publicação da
versão eletrônica, emissão de boletos para pagamentos de valores, controle de
valores recebidos e a receber e a integração com sistemas administrativos e
financeiros, e orçamentos de produtos gráficos.
Como se pode observar o objeto licitado tem como fim primordial prestação
de serviços de instalação e suporte de programação e redes de computadores.
Nesse compasso, o Decreto Estadual 4.777/06 estabeleceu que o serviço de
instalação e suporte de programação e redes de computadores são considerados
serviços comuns, portanto, passível de ser licitado mediante pregão.
Os serviços relativos ao setor de informática, por si só não tem o condão
de alterar a modalidade licitatória optada pela administração, eis que o § 3.º
da Lei 8.248/91, introduzido pela Lei 11.077/04 estipula que “a aquisição de
bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços
comuns nos termos do parágrafo único do art. 1.º da Lei n.º 10.520, de 17 de
julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas
que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei n.º
8.837, de 30 de dezembro de 1991”.
De acordo com o parágrafo único da Lei n.º 10.250, de 2002,
“consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.
Assim, volvendo os olhos ao caso em concreto, constata-se nesta fase
processual, que os serviços a serem prestados, restaram previamente definidos
de forma clara e objetiva no anexo I do edital convocatório.
A toda evidência, em uma análise perfunctória, percebe-se que os bens
objetos do “pregão” não se encontram excluídos da restrição contida nas
disposições legais inicialmente citadas. Até, porque, como bem frisado pela
autoridade coatora o programa a ser instalado já deve estar desenvolvido e à
disposição do mercado, logo, não há qualquer novidade aos interessados.
Entende-se de modo idêntico à interpretação
exarada no Mandado de Segurança citado, convalidando-se assim a modalidade
licitatória eleita para o procedimento administrativo da Secretaria de Estado
da Administração.
Quanto ao item 3.2.2,
do relatório de fl. 747, em que a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações sugere que seja considerado irregular o Edital de Pregão
Presencial nº 09/2011, lançado pela Secretaria de Estado da Administração, que trata de exigência de comprovação de
que os profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro
permanente da empresa, por vínculo empregatício ou societário, como requisito
de habilitação, entende esta Procuradoria que tendo em vista a matéria aqui
tratada, exigência do vínculo profissional, segundo informam os
autos, constou do Pregão Presencial n.º 146/2010, constituindo-se assim em
eleição de modalidade licitatória já sedimentada pela Secretaria de Estado da
Administração, consubstanciada em decisão judicial, proferida em 03.05.201, nos
autos do Mandado de Segurança 023.11.022003-2, da Comarca da Capital, da qual vale
transcrever o seguinte trecho:
[...]
Cabe esclarecer que
os referidos profissionais exigidos são membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos objeto do Anexo I, conforme preceitua o inciso
II do Art. 30 da Lei 8.666/93 e alterações posteriores.
Art. 30. A
documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
II – comprovação de
aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação
das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis
para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um
dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
O parágrafo 1.º do
mesmo Artigo, preceitua a limitação do inciso II conforme inciso I do parágrafo
1.º;
I – capacitação
técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro
permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível
superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de
atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior
relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências
de quantidades mínimas ou prazos máximos;
Vale destacar, que
inexiste entidade profissional para área de tecnologia da informação, assim
como existe o CREA para o Engenheiro e
Arquiteto, CRA para o Administrador, OAB para o Advogado, CRC para o Contador,
e desta feita, elegeu-se os principais profissionais, graduados e certificados
em entidades competentes, que tem maior relevância para o objeto, que são os elencados no item
9.7.2.
Ou seja, de forma
alguma o ato convocatório exacerbou o limite previsto no art. 30, e destaca
também equívoco da impugnante, que se faz necessário esclarecer, pois é
necessário desassociar a capacitação técnico-profissional dos responsáveis
técnicos da empresa, e os profissionais que a empresa deverá disponibilizar
após ser declarada vencedora do certame.
O item 9.7.2 trata
dos profissionais que a empresa deve possuir em seu quadro permanente até a
data limite do certame, conforme prevê o item supra-citado da Lei, e o item 6.2
do Anexo I – Termo de Referência, prevê os profissionais que a empresa deverá
contratar se declarada vencedora do certame, e que em momento algum é exigido
como condição de habilitação, e notadamente se verá a distinção das
competências de um e de outro. De um lado é a competência e a experiência da
empresa de fazer, do outro, é o que ela deverá ofertar, orçar de forma global
em seu objeto. É efetivamente um equívoco que a impugnante faz no entendimento
do Edital, e para a Administração Pública, o mínimo razoável de se exigir na
fase de habilitação para o produto e ramo de atividade que uma empresa de
Tecnologia deve possuir.
Como se denota do Edital em análise, todos os
profissionais exigidos pelo edital são indispensáveis para a boa execução do
serviço licitado, se não para todos os trabalhos a serem executados, mas para
aqueles de maiores destaques, cumprindo com especificidade as limitações
operacionalizadas na lei de regência.
Diante
de decisão judicial que tratou de matéria idêntica, a destes autos, entendo que
a mesma deva prevalecer sobre a apontada restrição do 3.2.2, do relatório de fl. 747, retro transcrita.
No item 3.2.3, do relatório de fl. 747, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere que seja considerado irregular o Edital de Pregão Presencial nº 09/2011, lançado pela Secretaria de Estado da Administração em razão de excessivas exigências de qualificação, incompatíveis com a modalidade pregão ofendendo o princípio da razoabilidade, e ausência indicação das parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação.
A cerca desta restrição, entendo que não houve excesso de exigência de qualificação, incompatíveis com a modalidade pregão, uma vez que a utilização desse procedimento licitatório traz evidentes vantagens à Administração, lembrando, sempre que quando houver conflito entre um interesse individual e o coletivo, deve prevalecer este último, que se traduz no interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta de tal interesse.
É de ser registrado que esta Procuradoria já se
manifestou acerca do referido Pregão quando analisou o processo nº REC-11/00245089,
no qual firmou o entendimento de que o ato
administrativo realizado pela Secretaria de Estado da Administração foi válido,
tendo em vista as razões elencadas naquele Parecer, assim como, a interpretação
judicial dado aos fatos no mandado de Segurança 023.11.022003-2, eis que também
houve pronunciamento judicial quanto à exigências excessivas de qualificação.
Desse modo, como se vê da construção doutrinária e jurisprudencial, ratifico o entendimento assentado naquele processo, por entender que não há no Edital, qualquer exigência abusiva quanto a esse quesito, por ser o item editalício perfeitamente lícito.
Do mesmo modo entendo que não há que se falar em
aparente superestimava do preço de contratação através do Pregão Presencial n.º
09/2011, em comparação com o Pregão Presencial n.º 146/2010, em razão de
decisão judicial, que tratou de matéria similar, entendo que a mesma deva
prevalecer sobre a apontada restrição do item 3.2.4 do Relatório de fls. 747.
De todo o exposto, pode-se dizer que a matéria
discutida nos autos comporta o entendimento que direciona seu exame com fundamento na apreciação
judicial contida no Mandado de Segurança n.º 023.11.022003-2.
Neste Mandado de Segurança houve decisão quanto à
escolha que fez a Secretaria de Estado da Administração, optando pela
modalidade licitatória Pregão. Com análise pontual neste aspecto, o entendimento
judicial convalidou a modalidade Pregão, face as circunstâncias próprias que
caracterizaram o objeto licitatório e sua configuração à luz do ordenamento
jurídico aplicável. Portanto, quanto à escolha da modalidade licitatória Pregão,
entendo como correta a opção eleita pela SEA, com base nas razões elencadas
pela decisão judicial do Mandado de Segurança já citado e as que constituem a
peça recursal firmada pelo Secretário de Estado da Administração.
Diante do exposto, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar 202/2000, acolhendo os argumentos apresentados pelo Excelentíssimo Senhor Secretário da Secretaria de Estado da Administração constante dos presentes autos, os quais vêm ao encontro da interpretação que esta Procuradoria já havia feito em sua manifestação anterior, e avaliando e considerando que as restrições apontadas nos itens 3.2.1 a 3.2.4, do Relatório Instrutivo n. 485/2011, não ensejam a anulação do Edital de Pregão nº 009/2011, manifesta-se:
1 – por considerar regular o Edital de Pregão nº 009/2011;
2 – pela REVOGAÇÃO da SUSTAÇÃO do Edital de Pregão nº 009/2011, determinando-se que o responsável dê continuidade ao processo em consonância com as exigências editalícias.
Florianópolis, 26 de julho de 2011.
MÁRCIO DE SOUSA ROSA
Procurador Geral
Adjunto
zas