PARECER nº:	MPTC/3569/2011
PROCESSO nº:	REC 09/00055545
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Xanxerê
INTERESSADO:	Avelino Menegolla
ASSUNTO:	Referente ao Processo -RPL-05/04122649

1. DO PROCESSO

Em tramitação neste Ministério Público Especial, o Processo epigrafado, que versa sobre Recurso de Reexame, interposto pelo Sr. Avelino Menegolla, ex-Prefeito Municipal de Xanxerê, com amparo nos arts. 79 e 80 da LC nº 202/2000, contra Acórdão 1739/2008, do e. Plenário da Corte de Contas, proferido na Sessão Ordinária do dia 03/12/2008, nos autos do processo RPL 05/04122649, que considerou irregular a Concorrência Pública nº 007/2005, com aplicação de multa ao Recorrente.

2. DA CONSULTORIA GERAL

Os argumentos aduzidos receberam exame por parte da Consultoria Geral que se manifestou por intermédio do Parecer COG nº 136/2011, fls. 278-291, e após verificar que o presente recurso encontrava-se revestido dos requisitos referentes à sua admissibilidade, opinou pelo conhecimento do Recurso de Reexame com fundamento no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.

Ao examinar o mérito concluiu por sugerir ao Excelentíssimo Sr. Conselheiro Relator que em seu voto propugne ao Pleno para:

3.1. Conhecer do Recurso de Reexame interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, de 15 dezembro de 2002, contra o Acórdão nº 1739/2008, exarada na Sessão Ordinária de 03/12/2008, nos autos do Processo nº RPL 05/04122649, e no mérito dar provimento parcial para:

3.1.1. Cancelar a multa de R$ 3.000,00, aplicada ao Sr. Avelino Menegolla, constante do item 6.2.1 da Deliberação Recorrida.

3.1.2. Recomendar a Unidade responsável (Prefeitura Municipal de Xanxerê) que se abstenha de prever em seus editais, cláusulas semelhantes à mencionada no item 4.3.4 do Edital de Concorrência n. 007/2005, de modo a separar os requisitos de capacitação técnica operacional da empresa dos relativos à capacitação técnica operacional da empresa dos relativos à capacitação técnica do profissional responsável pela execução dos serviços.

3.1.3. Ratificar os demais termos da Deliberação Recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Avelino Menegolla, à Prefeitura Municipal de Xanxerê e a Câmara Municipal de Xanxerê.

3. DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ao analisar os documentos que compõe o presente feito, passa a se manifestar.

Analisando os pressupostos de admissibilidade  recursal, verifico que o Recurso de Reexame interposto está previsto no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, foi oposto por quem possui legitimidade e interesse em recorrer, é adequado o seu manejo contra decisão proferida quando da fiscalização de atos e contratos administrativos.

No caso dos autos, a última decisão atacada foi publicada no Diário Oficial DOC-e nº 161, de 18.12.2008 e a peça recursal protocolizada nessa Corte de Contas no dia 16.1.2009, portanto, tempestiva.

Realizado o exame preliminar de admissibilidade, concluiu-se que o recurso preenche os requisitos processuais aplicáveis à espécie e pode ser conhecido.

Pela análise do Parecer nº 136/2011/COG, a multa aplicada no item 6.2.1 do acórdão nº 1739/2008, foi cancelada, pois no entender da Consultoria Geral não restou comprovado que o conteúdo da cláusula 4.3.4 do Edital de Concorrência Pública nº 007/2005, serviu para restringir a competitividade entre os licitantes, a justificar a aplicação da penalidade mencionada no item 6.2.1 do acórdão recorrido.

Desse modo, acompanho o entendimento dispendido pela Consultoria Geral, pelo cancelamento da multa aplicada no item 6.2.1, do acórdão nº 1739/2008, eis que restou demonstrado nos autos que não houve o ferimento do princípio da competividade.

Entretanto, quanto a multa aplicada ao Sr. Avelino Menegolla no item 6.2.2 do acórdão nº1739/2008, em face do Edital de Concorrência Pública nº 007/2005, prever em seus itens 6.6 e 9.1, como pagamento à empresa adjudicante do certame percentual sobre valores efetivamente auferidos com as infrações de transito, evidenciando a realização de futuro contrato de risco, não foi cancelada, pois no entender da Consultoria Geral as justificativas apresentadas pelo recorrente não foram suficiente para elidir condenação.

De fato, esse Tribunal de Contas firmou entendimento de não ser permissível por ausência de autorização legislativa, a Administração Pública remunerar prestador de serviço contratado, por meio de participação no resultado da receita.

No caso em exame, conforme informa o Relatório técnico, ficou comprovado a materialidade da infração, contudo, também restou provado que assim que o Recorrente teve conhecimento que a forma de pagamento contratada era irregular, providenciou a alteração da forma inicialmente pactuada.

Por outro lado, vê-se que o Acórdão guerreado adotou como fundamentação legal para aplicar multa ao Recorrente, o inciso II do art. 70, da LC 202/2000, que prevê aplicação de multa por ato praticado com grave infração a norma legal.

Sendo assim, ainda que se opte por abraçar a tese de que houve efetivamente violação a norma legal por evidenciar contrato de risco, todavia, entendo, que as circunstâncias fáticas relativas a este caso concreto conduzem ao entendimento de que a infração pode ser considerada de natureza leve.

É que não basta que se configure o cometimento da irregularidade e que se identifique o responsável por sua consumação para que se proceda à aplicação de sanção. Impõe avaliar, também, a gravidade da infração e o grau de reprovabilidade da conduta sub exame, sendo que o exame dessa conduta deve se restringir à avaliação dos atos retratados no respectivo processo.

No caso concreto, devo repetir, não houve indícios de risco a Administração Municipal, nem de que determinadas empresas tenham sido prejudicadas. Além disso, cabe esclarecer que as multas de trânsito não tem caráter arrecadatório, assim como, não há vedação a vinculação de receita de multa.

Em síntese, considero que as ocorrências acima relacionadas, ainda que se viesse a concluir pela ocorrência de violação às mencionadas normas, entendo que tais atos não se enquadram nos motivos previstos no inciso II do art. 70, da Lei Complementar nº 202/2000, seja porque não se revestiram de gravidade suficiente para justificar a imposição de multa, seja porque o ato impugnado não cumpriu o requisito da voluntariedade, pois não foi praticado conscientemente.

Desse modo, entendo que são plausíveis as justificativas apresentadas nestes autos, o que torna suficiente para descaracterizar a infração e a aplicação de multa.

Igualmente a multa aplicada ao Sr. Avelino Menegolla no item 6.2.3, do acórdão nº1739/2008, em face do Edital de Concorrência Pública nº 007/2005, prever critério de julgamento da proposta técnica lastreado na quantidade de equipamentos instalados e existência de atestados acervados, próprios da fase de habilitação, contrário ao previsto nos arts. 27, II, 44 e 45 da Lei 8.666/93, não foi cancelada, pois no entender da Consultoria Geral as justificativas apresentadas pelo recorrente não foram suficiente para elidir condenação.

A despeito da aparente existência de atestados acervados na disposição editalícia e a norma em comento, não vejo qualquer ilegalidade na conduta da Administração, especialmente porque, considerada a complexidade do objeto a ser licitado, não haveria outro modo de se aferir a capacitação técnico-profissional e técnico-operacional da empresa proponente no que diz respeito à comprovação de experiência anterior na execução de serviços similares.

Desse modo, entendo que não há no Edital, qualquer exigência abusiva quanto a esse quesito, quando a complexidade do objeto assim o reclama, face às suas especificidades. Ademais, é a razoabilidade e não apenas a letra fria da lei, que deve ser buscado na interpretação dos fatos à luz da normatização aplicável, e por esta razão, entendo que são plausíveis as justificativas apresentadas nestes autos, o que torna suficiente para descaracterizar a infração e a aplicação de multa.

Do mesmo modo, a multa aplicada ao Sr. Avelino Menegolla no item 6.2.4, do acórdão nº1739/2008, em face do Edital de Concorrência Pública nº 007/2005, e a minuta do contrato prevendo impossibilidade de reajuste de preços durante a vigência do contrato, em contrário ao previsto nos arts. 40, XI, 55, III e 7º. § 2º, II, da Lei 8.666/93, não foi cancelada, pois no entender da Consultoria Geral as justificativas apresentadas pelo recorrente não foram suficiente para elidir condenação.

A rigor, o reajuste deve estar previsto em cláusula contratual, por força do art. 55, da Lei 8.666/93, entretanto, a falta de tal previsão não poder ser considerado como grave infração a norma legal, diante dos poderes inerentes a Administração na gerência do interesse público, ao travar os chamados contratos administrativos, algumas prerrogativas lhe são próprias, pertencentes ao direito administrativo, e distinguindo-os dos contratos privados.

As prerrogativas do Poder Público são peculiaridades presentes, sejam elas explícitas ou implícitas, em todo o contrato travado com a Administração. Em geral, são chamadas de cláusulas exorbitantes, e decorrem de lei ou de princípios próprios ao Direito Público, que regem a atividade administrativa. São chamadas de cláusulas exorbitantes justamente porque se constituem em privilégios que não são admitidos nas relações de direito privado.

As cláusulas exorbitantes refletem-se por meio de diversas prerrogativas da Administração, e nas palavras do Recorrente, caso ocorra algum fato superveniente durante a execução dos serviços, que interfira no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, estará a administração autorizada a repactuar o inicialmente avençado.

Desse modo, ainda que se viesse a concluir pela ocorrência de violação às mencionadas normas em razão do Edital e a minuta do contrato prevendo a impossibilidade de reajuste dos preços durante a vigência do contrato, entendo que tais atos não se enquadram nos motivos previstos no inciso II do art. 70, da Lei Complementar nº 202/2000, seja porque não se revestiriam de gravidade suficiente para justificar a imposição de multa, seja porque o ato impugnado não cumpriu o requisito da voluntariedade, pois não foi praticado conscientemente de que era ilegal.

Ademais, as cláusulas exorbitantes refletem-se por meio de diversas prerrogativas da Administração e mesmo não estando explicita a previsão de reajuste, existe a possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato, no equilíbrio econômico-financeiro, o que torna suficiente para descaracterizar a infração e a aplicação de multa ao recorrente.

Não obstante, entendo que na totalidade as multas foram aplicadas excessivamente considerando que se houve inobservância de preceitos da Lei Licitatória, e, estas não se realizaram com a gravidade que a decisão impôs.

Ademais, a multa não pode ter caráter confiscatório, logo, é perfeitamente cabível a sua redução em face de valor excessivo, em nome, também, dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Embora a conduta do descumprimento a Lei de Licitações mereça reprovação, entendo que deve ser aplicada a orientação mais benéfica, por se tratar de penalidade.

Por todo o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, manifesta-se pelo CONHECIMENTO do Recurso de Reexame, e, no mérito, pelo seu PROVIMENTO, para cancelar as multas aplicadas ao Recorrente nos itens 6.2.1. a 6.2.4, do Acórdão 1739/2008, haja vista que os fatos levantado como irregulares não se revestiram de gravidade suficiente para justificar a imposição de multa, conforme prevê o art. 70, inciso II, da Lei 8.666/93 .

Florianópolis, em 29 de julho de 2011.

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

Procurador Geral Adjunto

zas