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PARECER
nº: |
MPTC/3703/2011 |
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PROCESSO
nº: |
LCC 10/00695414 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Administração |
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INTERESSADO: |
Paulo Eli |
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ASSUNTO: |
PP 39/2010 Concessão onerosa de imóvel -
Estacionamento |
1.
DO RELATÓRIO
Em
tramitação nesta Procuradoria, processo que contém a avaliação de procedimento
realizado pela Secretaria de Estado da Administração, na modalidade licitatória
do Pregão Presencial n.º 039/2010 que visou selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração, na concessão onerosa e exploração remunerada de
imóvel constituído de área de 1.204,71 m2, localizado na rua Arcipreste Paiva
no centro de Florianópolis.
Tal imóvel, integrante do patrimônio
estatal catarinense, está matriculado sob o nº 39.094 no 1º Ofício de Registro de
Imóveis da Comarca da Capital e cadastrado sob o nº 3500 no Sistema de
Gestão Patrimonial do Estado de Santa Catarina.
No Tribunal de Contas do Estado a matéria foi objeto de análise preliminar da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações/Divisão 1, conforme disposto no Relatório de Instrução Preliminar n.º 993/2010, de fls. 288-293, com avaliação dos documentos constantes dos autos, sendo apontadas restrições nos procedimentos da Secretaria de Estado da Administração – SEA, tais como o fato de apenas uma empresa apresentar proposta e fixação do prazo de 10 dias para apresentação das mesmas. Em razão de tais circunstâncias, foi sugerida ao final da análise técnica a realização de audiência da SEA para esclarecimento dos pontos restritivos.
Também houve apreciação técnica da
matéria, quanto aos aspectos jurídicos, pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações/Inspetoria 2 na
forma do Relatório de Instrução
Preliminar DLC n.º 1002/2010, de
fls. 295-309. Neste exame foram registrados aspectos restritivos, como a
utilização da modalidade Pregão Presencial, ausência de estudo
econômico-financeiro, ausência de demonstração do orçamento estimado e outras,
motivo pelo qual foi sugerida audiência da SEA para manifestação e
esclarecimento dos fatos.
A SEA pronunciou-se nos termos de
sua justificativa de fl. 317 a 332.
2. DA INSTRUÇÃO
A
matéria foi objeto de análise conclusiva da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações/Inspetoria 2/Divisão 6, expressando no Relatório de Reinstrução DLC 182/2011,
de fls. 336-366 sua avaliação técnica sobre a matéria discutida nos autos.
A
Unidade Técnica do Tribunal de Contas registrou sua conclusão nos seguintes
termos:
1.
Considerar irregular o Pregão Presencial 39/2010 realizado pela Secretaria de
Estado da Administração em razão das restrições adiante elencadas:
1.a
– Opção incorreta da modalidade licitatória, em razão do disposto na Lei n.º
10.520/2002 (item 3.3.1 de fl. 365);
1.b
– Subavaliação da estimativa do valor licitado, em discordância com o art. 23
da Lei N.º 8.666/93 (item 3.3.2 de fl.
365);
1.c
– Ausência de estudo econômico-financeiro no Pregão Presencial n.º 39/2010
(item 3.3.3 de fl. 365);
1.d
– Ausência de justificativa para o prazo de vigência do Contrato n.º 29/2010,
fixado em 30 anos, prorrogável por igual período (item 3.3.4 de fl. 365);
1.d
– Ausência de demonstração, no Edital, do orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários (item 3.3.5 de fl. 365);
1.e
– Exigência de qualificação técnica insuficiente no Edital (item 3.3.6 de fl.
365);
1.f
– Prazo de 10 dias para apresentação de propostas, restringindo o caráter
competitivo do certame licitatório (item 3.3.7 de fl. 366);
2.
Determinar que a SEA promova a anulação
do Pregão Presencial n.º 39/2010 com efeitos sobre o decorrente Contrato n.º
29/2010 (item 3.4 de fl. 366).
3. DA PROCURADORIA
Sobre o procedimento
licitatório realizado pela Secretaria de Estado da Administração, constituído
do Pregão Presencial n.º 39/2010 e o contrato que dele decorreu de n.º 29/2010
assim manifesta-se esta Procuradoria.
Inicialmente é de ser
registrado que foi editada a Lei estadual n.º 14.971, de 09.12.2009, que
autorizou o Poder Executivo a conceder o oneroso uso e a exploração remunerada
do imóvel já referido anteriormente, situado em Florianópolis. O art. 2.º da Lei determinou a destinação do imóvel para
o fim de “... criar condições propícias à
construção e exploração de um moderno edifício de garagem automatizado, visando
dar destinação adequada ao imóvel e melhorando o sistema viário da Capital.” O Parágrafo único do art. 2.º estabeleceu que
a concessão de uso ocorreria por prévio procedimento licitatório, observada a
regra de que a empresa ou consórcio vencedor teria o encargo de elaborar
projetos, autorizações, alvarás e execução de obras, desde que aprovados com
antecedência do Poder Executivo.
A Lei fixou ainda a
regra de que os recursos oriundos da concessão de uso constituirão o Fundo
Patrimonial.
O Secretário de Estado
da Administração, sr. Paulo Eli, atendendo requisição dessa Corte de Contas, em
22.09.2010, encaminhou ao Tribunal de Contas, através do Ofício n.º 4388/2010
cópia completa do Edital de Pregão Presencial n.º 039/2010.
Consta dos documentos
juntados aos autos, o Laudo de Avaliação de Imóvel de fls. 33 realizado pela
BESCOR CORRETORA, tendo por objeto a cotação do valor imobiliário do imóvel,
segundo critérios de mercado para a região e pelas características do
mesmo. A avaliação técnica, segundo leitura
que se faz de fl. 36, utilizou diversas fórmulas expressas dentro da Norma
Técnica – 14653, emitida pela ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas -
fixando um nível de precisão como sendo Avaliação
Expedita aliada à experiência profissional da corretora na área
imobiliária. A apreciação técnica informa
quanto a metodologia aplicada (fl. 36) com o uso do método comparativo
em relação a outros lotes existentes no mercado imobiliário, estabelecendo o
valor a partir de dados de mercado assemelhados, nos quais estão inclusas
características intrínsecas e extrínsecas, tendo havido inspeção do imóvel,
pessoalmente pelo signatário do laudo técnico de avaliação (fl. 36). Do
conjunto de avaliações e na conformidade com os métodos de avaliação utilizado
e análise de características do imóvel, foi cotado o m2 do imóvel em R$ 3.000,00, valor que
multiplicado pela área do terreno totalizou R$ 3.614.130,00. A partir deste
dado foi estipulado pela BESCOR-CORRETORA uma avaliação de aluguel/mês no valor
de R$ 36.141,30.
Consta dos autos o
ofício n.º 176/10 de 18.01.2010 (fl. 08) que inclui os dados pertinentes ao ato
administrativo público, como razões para a destinação de uso da área, valores
de custo de adaptação e instalação de
estrutura, valor de aluguel, perspectiva de arrecadação anual e decenal,
estando assim configurados os elementos necessários ao desencadeamento do
respectivo procedimento licitatório, cuja opção definida pela Secretaria de
Estado da Administração recaiu na modalidade Pregão.
A instrução dos atos
em apreciação vem acompanhada dos documentos pertinentes e registra às fls.
67-69 o Parecer N. 071/2010, de 29.01.2010 da Consultoria Jurídica da
Secretaria de Estado da Administração, incidente sobre a Minuta do Edital de
Pregão, opinando pela aprovação da minuta do edital, em razão de sua
conformidade com as normas legais que dispõem sobre a matéria (fl. 69). O
referido parecer enumera o cumprimento de quesitos licitatórios como objeto da licitação, prazos para assinatura
do contrato, execução, entrega do objeto da licitação, sanções para o caso de
inadimplemento, condições para participar da licitação, critério de julgamento,
garantias, condições de pagamento e reajustamento de preços, recursos
admissíveis, informações sobre a licitação, minuta do contrato, prazo de
validade das propostas, orçamento estimado em planilhas de quantitativos e
preços unitários observando ao final que “... cumpre enfatizar, que os orçamentos
utilizados como base para a estimativa do custo do objeto da contratação devem
também ser anexados ao processo licitatório.”
Nos autos verifica-se
à fl. 70, expediente interno da SEA, de 01.02.2010 dirigido pela Diretoria de
Gestão de Materiais e Serviços – DGMS ao Secretário da Administração,
solicitando autorização para abertura de procedimento licitatório, na modalidade
PREGÃO PRESENCIAL, com definição do tipo de julgamento maior lance ou oferta, e
como Executora da Licitação a DGMS/SEA na qualidade de interveniente promotora.
A autorização foi realizada na forma do despacho de fl. 70.
Integra os autos, além
da minuta do edital de Pregão Presencial (fls. 43-54), a minuta do Contrato de
Concessão de Concessão de Uso (fls. 61-66).
O Termo de Referência de fl. 71-73 traz informações de relevo no exame
da matéria tratada nos autos, abaixo transcritas:
a) A demonstração de viabilidade técnica do
edifício garagem, com base no anteprojeto
arquitetônico, no memorial descritivo e no fluxo operacional da movimentação
automática dos veículos, impondo diversas exigências mínimas descritas nos
sub-itens “a” a “g” do item CARACTERÍSTICAS MÍNIMAS DO
EDIFÍCIO GARAGEM AUTOMATIZADO, conforme descrição de fl. 71;
b) A imposição das obrigações afetas ao
concedente e a concessionária, na forma descrita no item OBRIGAÇÕES DAS PARTES,
fl. 71-72;
c) Condições vinculadas ao cumprimento dos pagamentos
de mensalidades descritas no item DO PAGAMENTO, de fl. 72;
Às fls. 74 a 83 constam os termos do Pregão Presencial n.º 0039/2010,
de 1.º 02.2010 identificando no preâmbulo de que a SEA, por sua Diretoria de
Gestão de Materiais e Serviços – DGMS “...torna
público que fará realizar licitação na modalidade de pregão do tipo maior lance
ou oferta, para selecionar proposta para a concessão onerosa do imóvel
constituído por uma área ....”. No
mesmo documento ficou estabelecida a data de 12.02.2010 para a Entrega dos Envelopes, n.º 1, da Proposta de
Preços e n.º 2, Documentos de
Habilitação e Abertura da Sessão
no mesmo dia 12.02.2010, até o horário de 13:45 sendo fixada a Abertura da Sessão a partir das 14 hs.
Consta de fl. 102 a publicação no DOE/SC n.º 18.780, de 02.02.2010 o
AVISO DE LICITAÇÃO constituído do Pregão Presencial n.º 039/2010, fixando
abertura da sessão a partir das 14 hs do dia 12.02.2010.
Integra os autos o Atestado de Vistoria, de 05.02.2010 expedido pela
SEA/Diretoria de Gestão de Materiais e Serviços – DGMS registrando que a
empresa I-PARK ESTACIONAMENTOS INTELIGENTES SA efetuou visita à área a ser
licitada e destinada para estacionamento, nos termos da licitação lançada.
Nos autos, às fls. 108 a 115, está procedimento de Impugnação do Edital
de Pregão n.º 039/2010 firmado pela empresa Parqueamentos Urbanos Catarinenses Ltda. em 10.02.2010,
sendo descritas às fls. 109 a 115 as suas razões para a impugnação dos atos levados a efeito na
Secretaria de Estado da Administração e suas decisões.
A impugnação foi objeto de avaliação da Consultoria Jurídica da SEA,
nos termos de sua Informação n.º 883/2010,
de fls. 116 a 122, rejeitando a impugnação apresentada e sugerindo a manutenção
da data prevista para a abertura do certame, posicionamento respaldado pelo
despacho de fl. 122 do Diretor Geral da SEA.
Estes são alguns aspectos tratados no presente processo, em que há
entendimentos diversos sobre a mesma matéria, constituídos pela impugnação do
edital, pela análise técnica do Órgão Técnico Instrutivo dessa Corte de Contas
e na interpretação da Secretaria de Estado da Administração.
A abordagem da matéria implica na
verificação da modalidade licitatória eleita pela SEA para realizar o
procedimento que visou selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração na concessão onerosa e
exploração remunerada de imóvel constituído de área de 1.204,71 m2
localizado na rua Arcipreste Paiva no centro de Florianópolis.
A avaliação da matéria que se faz no
presente processo direciona a análise para se saber qual o exato conceito de concessão onerosa e exploração remunerada de
imóvel e a possibilidade de a Administração, pela via do Pregão Presencial realizar
o ato administrativo na busca do interesse público.
Quanto à modalidade licitatória Pregão
é de ser registrado que houve a edição da Lei federal n.º 10.520, de
07.07.2002, que inovou, em relação à previsão da Lei n.º 8.666/93, ao trazer
para o contexto licitatório esta modalidade de licitação. Tal Lei, oriunda da
conversão da Medida Provisória 2.182-18, de 2001 veio a disciplinar matéria já
reclamada de regulamentação pela prática de atos administrativos públicos
situados no campo das licitações.
Assim, para melhor compreensão da
matéria é interessante incursão histórica para aferir-se a evolução da modalidade
Pregão e sua utilização pelas entidades públicas.
Na doutrina vamos encontrar
referências à origem do instituto do Pregão no Direito brasileiro conforme
registra Jorge Ulisses Jacoby Fernandes na obra Contratação Direta sem Licitação, 7.ª ed., 2008, que observa
à fl. 118:
O pregão é a modalidade de licitação,
instituída de forma restrita inicialmente à ANATEL – Agência Nacional de
Telecomunicações – na Lei n.º 9.472/97.
A Lei n.º 9.472/97 trouxe as seguintes
referências ao Pregão:
Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.
Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei e, especialmente:
I - a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa justa entre interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Agência;
II - o instrumento convocatório identificará o objeto do certame, circunscreverá o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato;
III - o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
[...]
VI - o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por sorteio;
VII - as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fiscalização;
VIII - a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser verificada apenas em relação ao licitante vencedor;
[...]
Art. 56. A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública.
Parágrafo único. Encerrada a etapa competitiva, a Comissão examinará a melhor oferta quanto ao objeto, forma e valor.
Art. 57. Nas seguintes hipóteses, o pregão será aberto a quaisquer interessados, independentemente de cadastramento, verificando-se a um só tempo, após a etapa competitiva, a qualificação subjetiva e a aceitabilidade da proposta:
I - para a contratação de bens e serviços comuns de alto valor, na forma do regulamento;
II - quando o número de cadastrados na classe for inferior a cinco;
III - para o registro de preços, que terá validade por até dois anos;
IV - quando o Conselho Diretor assim o
decidir.
(grifamos)
Assim,
o instituto do pregão, com previsão inicial na Lei n.º Lei n.º 9.472/97 que
dispôs sobre a organização dos serviços de
telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, e
inicialmente restrita ao âmbito dos serviços de telecomunicações evoluiria da
Medida Provisória n.º 2.182-18, de 2001 para a sua conversão na Lei n.º 10.520,
de 17.07.2002, que instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI da CF, a modalidade licitatória
denominada pregão para aquisição de bens e serviços comuns.
Necessário
registrar que houve deliberação sobre a matéria no STF, na ADI 1678, quanto à
inserção de novas modalidades licitatórias, além das já previstas originalmente
na Lei n.º 8.666/93. Memoráveis discussões foram expendidas no Plenário do
Excelso Pretório, desde a possibilidade de uma Lei Ordinária e específica – n.º
10.520/2002 – poder ampliar as modalidades licitatórias, em face da existência
de uma lei geral dispondo sobre normas gerais de licitação - n.º 8.666/93 - até o fato de ser a Lei n.º 8.666/93
ordinária e estar posicionada hierarquicamente ao lado da Lei n.º 10.520/02,
compreensão que se faz da leitura do Acórdão n.º 2844/2010. A apreciação do STF
centrou-se na possibilidade de uma nova modalidade licitatória a par das já
existentes na Lei n.º 8.666/93. O fato
jurídico é que a Lei n.º 10.520/02 instituiu e incluiu o Pregão como uma das
seis modalidades licitatórias, podendo-se dizer que representou um
aperfeiçoamento do regime das licitações, incrementando a competitividade e
ampliação de oportunidades a licitantes interessados em vender bens e/ou
serviços à Administração conforme editais e contratos, tendo por escopo o
interesse público.
O resultado prático alcançado pela modalidade Pregão foi a
agilidade empreendida aos atos da Administração e as consequências positivas
advindas da mudança imposta ao rito licitatório para esta modalidade. Nesta
mudança de dar maior efetividade à atividade da Administração vislumbra-se a
ocorrência do princípio da eficiência, quando a Administração atua na
persecução do bem comum e na busca da qualidade para melhor otimização dos
recursos públicos e melhoria de sua gestão. Neste contexto está inserida a
razão e fim maior do Estado, a prestação de serviços ou disponibilização de
condições essenciais destinadas à população na satisfação do bem comum e no
cumprimento e alcance do interesse público.
(grifamos)
A matéria foi disciplinada no Estado
de Santa Catarina no Decreto n.º 16.920, de 20.02.2010, no qual foram
destacados conceitos que abaixo transcrevem-se no sentido de melhor compreensão
do tema:
Art. 76. Pregão
Presencial é a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns, feita em
sessão pública, por meio de proposta de preços escrita e lances verbais,
qualquer que seja o valor estimado da aquisição.
[...]
Art. 78. Os atos
essenciais do pregão serão documentados ou juntados ao respectivo processo para
aferição de sua regularidade pelos agentes de controle, compreendendo, sem
prejuízos de outros os seguintes:
[...]
II – termo de
referência, contendo descrição resumida do objeto, orçamento estimativo de
custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;
Parágrafo único: o
termo de referência é o documento que deverá conter os elementos capazes de
propiciar a evolução do custo do bem ou serviço pela Administração, conforme o
orçamento baseado nos preços praticados pela Administração Pública, a definição
dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato.
Art. 79. Pregão
Eletrônico é a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns, qualquer
que seja o valor estimado da aquisição, feita em sessão pública por meio de
sistema eletrônico que promova a comunicação via internet, observando para sua
realização o disposto nos arts.48 a 52 deste Regulamento.
Sobre a escolha da modalidade
licitatória Pregão, a Secretaria de Estado da Administração manifestou-se nos
autos às fls. 319, descrevendo em detalhes as razões que fundamentaram a
decisão quanto à escolha da modalidade licitatória, conforme transcrição
abaixo:
Ora, se fosse adotada
a modalidade concorrência o Estado ficaria numa difícil posição, pois a
modalidade apresenta-se completamente inadequada ao caso. Lembremos que no que
atine a proposta técnica o Estado apenas descreve “instalação/construção e exploração de um edifício garagem com
tecnologia de armazenamento automático de veículos”, pois a solução cabe a
empresa. Portanto como seria avaliada a proposta técnica? Aliás, o Estado
sequer tem pessoal habilitado para tal tarefa.
Além disso, esse tipo
da licitação exigiria, por escorreição, que o procedimento transcorresse sob o
tipo de licitação “Menor Preço”. A busca do menor preço esbarra fortemente com
as pretensões do Estado. O que o Estado busca é, além do edifício garagem, o
maior aluguel e não o menor.
Assim a utilização da
licitação na modalidade concorrência enfrenta fortes obstáculos, tanto, de
ordem teórica quanto prática.
O mesmo não
ocorre com a utilização da modalidade
pregão, que afasta os problemas tanta da proposta técnica quanto da proposta de
preço.
Firma-se,
inicialmente, que o principal ponto desta modalidade é a possibilidade de
objetiva definição do objeto, como assenta a Lei 10.520/2002, art. 1, PU:
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá
ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e
efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”
Ou seja, é necessário
que o objeto possa ser descrito objetivamente. E isto fica claro e latente, o
Estado quer “instalação/construção e
exploração de um edifício garagem com tecnologia de armazenamento automático de veículos”.
No âmbito das
contratações de soluções de tecnológica não compete ao contratante apresentar a
solução. A apresentação da proposta é competência do contratado. O contratante
apenas determina o resultado pretendido.
Assim quanto a
proposta técnica a opção pelo pregão resolve o problema, posto que a pesquisa e
apresentação da solução cabe, exclusivamente, ao futuro contratado.
Quanto a proposta de
preço o acerto na utilização do pregão é ainda maior, pois leva todos os
concorrentes a “degladiarem-se”
ofertando o maior aluguel.
Por outro giro
verbal, o Tribunal de Contas da União – TCU proferiu, recentemente, o Acórdão
nº 2844/2010, em que considera “plenamente legal” a adoção, por parte de
Infraero, da modalidade pregão nas concorrências para concessão de uso de áreas
de aeroportos para atividades comerciais.
Observe-se a ementa
da decisão:
“REPRESENTAÇÃO.
CONCESSÃO DE USO DE ÁREAS COMERCIAIS DE AEROPORTOS. LICITAÇÃO POR MEIO DE PREGÃO. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. É
plenamente legal a utilização da modalidade pregão para licitação destinada à
outorga de concessões de uso
de áreas comerciais em aeroportos.
A atividade da Infraero, ao
estabelecer o pregão, para a licitação de concessão de uso de áreas comerciais
nos aeroportos brasileiros, encontra respaldo na legislação e atende plenamente
o interesse público. “(Tribunal de Contas da União. Plenário.
Acórdão TCU 2844/2010. Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues. Data
27/10/2010).
O entendimento do
Tribunal de Contas da União – TCU surgiu após a análise de uma representação,
considerada improcedente, de uma empresa de gêneros alimentícios, que alegava
que o pregão do tipo maior preço era incompatível com a concessão de áreas no
Aeroporto Internacional de Guarulhos.
Em excerto de seu
voto, o ministro Walton Rodrigues deixa claro que a atuação da Infraero está
garantida pela Lei de Licitação e Contratos, veja-se:
[...] A utilização do pregão atende perfeitamente aos
objetivos da Infraero e ao interesse público, possibilitando decisões em que
preserva a isonomia de todos os interesses da Administração na obtenção da
melhor proposta [...]”
De outro giro,
registre-se que o Governo do Estado de Minas Gerais, por intermédio da
Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão – SEPLAG, igualmente, realizou licitação na modalidade de
pregão presencial, em sessão pública, para a concessão onerosa de espaço
público, com encargos para a prestação de serviços de alimentação, para
atendimento das necessidades da Cidade Administrativa Presidente Tancredo Neves
– CAMG. [fonte: http://wwww.compras.mg.gov.br/licitações
-em-destaque/253-seplag-camg-serviço-alimentação]
Desta feita, como já
mencionado alhures, a contratação em tela aborda a concessão de uso – com o
escopo de obter efetividade e implantação das políticas públicas locais – logo,
a modalidade licitatória adotada (pregão presencial) respeita ao interesse
público e demais princípios legais e constitucionais, bem como coaduna ao
entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU, que é seguido em todo o
Brasil.
Por derradeiro,
ressaltamos a preservação do interesse público com o alcance da melhor proposta
e o respeito aos preceitos constitucionais, observados com a edição da Lei
14.971/2009, que para todos os efeitos dá publicidade e legitimidade ao
feito.
A compreensão do conceito relativo
ao objeto discutido nestes autos – concessão
onerosa de bem imóvel público a particular - nos leva a buscar elementos
que integram atos da Administração Pública. Nesta busca, encontramos, por
exemplo e a título de ilustração para melhor compreensão da matéria, na Lei n.º 16.920/10 do Estado de Goiás,
disposição sobre a concessão de bem público para o atendimento de interesse
público, conforme leitura que se faz dos arts. 45 a 49:
Seção II
Da Utilização de Bens Públicos por Terceiros
Art. 46. A concessão de direito real de uso será
outorgada, na forma da legislação pertinente, mediante prévia autorização
legislativa e concorrência, para transferir a terceiros, como direito real
resolúvel, inter vivos ou mortis causa, por tempo certo e determinado, o
uso gratuito ou remunerado de bem
público imóvel, com específica destinação aos fins de urbanização,
industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra exploração de interesse social, sob pena de reversão, no
caso de desvirtuamento da finalidade contratual.
[...]
Art. 47. A
concessão de uso de bens públicos imóveis será outorgada em caráter gratuito
ou mediante remuneração, sempre com imposição de encargos, com prazo
determinado, e precedida de licitação, na modalidade adequada, conforme os
limites de valores estabelecidos na forma do art. 53 desta Lei.
(grifamos)
Além destas fontes que
permitem a extração de determinados conceitos e elementos constitutivos que
integram a cessão onerosa de uso de imóvel pelo Poder Público, outras podem ser
citadas para que se tenha noção do procedimento desfechado pela Secretaria de
Estado da Administração e as peculiaridades do instituto do Pregão, seu uso,
ocorrência e a possibilidade jurídica de existência como no caso presente.
No campo do Direito
Administrativo a abordagem técnica de Hely Lopes Merirelles sobre a utilização
dos bens públicos, define com precisão suas características anotando “Os bens públicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso
especial. Em qualquer desses casos o Estado interfere como poder
administrador, disciplinando e policiando a conduta do público e dos
usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos bens e
possibilitar sua normal utilização, tanto pela coletividade quanto
pelos indivíduos, como ainda pelas repartições administrativas.” (MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 9ª edição. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 420).
Ao
dispor especificamente sobre os bens públicos de uso especial traz as seguintes
observações à p. 422-423:
Uso
especial – Uso especial é todo aquele
que, por um título individual, a
Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com
exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele que a
Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem
como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos,
como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas
repartições, mas aqui só nos interessa a utilização do domínio
público por particulares com privatividade.
Todos os bens públicos, qualquer que
seja a sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que
a utilização consentida pela Administração não os leve à inutilização ou
destruição, caso em que se converteria em alienação.
[...]
As formas administrativas para o uso
especial de bem público
por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso, até os formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como
direito real resolúvel, além da imprópria e obsoleta adoção dos institutos
civis do comodato, da locação e da enfiteuse, como veremos a seguir.
[...]
Concessão
de uso – Concessão
de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a
utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para
que o explore segundo a sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso, e a distingue dos
demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso é o
caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular,
para que o utilize com exclusividade e
nas condições convencionadas pela
Administração.
A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e
normalmente, de concorrência par ao contrato. Sua outorga não é nem
discricionária, nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a
estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos
individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal
contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso
especial sobre o bem público, privativo e intrasferível sem prévio
consentimento da administração, pois é realizado intuito personae, embora
admita fins lucrativos.
Concessão de direito real de uso
– A concessão de direito real de uso é o
contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito
de terreno público a particular, como
direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de
urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. É o conceito que
se extrai do art. 7.º do Decreto-lei federal 271, de 28.2.1967 que criou o
instituto entre nós.
A concessão de uso, como direito real, é
transferível por ato inter vivos ou
por sucessão legítima ou testamentária,
a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas
alheias, com a só diferença que o imóvel reverterá à Administração concedente,
se o concessionário ou seus sucessores não lhe deram o uso prometido ou
desviarem-se de sua finalidade contratual. Desse modo o Poder Público se
garante quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que o terreno é
destinado e evitando prejudiciais especulações imobiliárias dos que adquirem
imóveis públicos para aguardar valorização vegetativa, em detrimento da
coletividade.
(grifamos)
Assim, a concessão onerosa de imóvel pertencente ao
patrimônio público, tem, no ensinamento doutrinário de Hely Lopes Meirelles as
suas formas legalmente admitidas, uma delas por força do Decreto-lei federal
n.º 271, de 28.02.67. E com precisão discorre o renomado administrativista ao
destacar em doutrina exatamente a realidade discutida nos autos.
Importante destacar que a concessão de uso de terrenos
públicos, disciplinada pela redação do art. 7.º do Dec.-lei 271/67, teve
redação revista na edição da Lei federal n.º 11.481/2007 constituída na
seguinte forma:
Art.
7o É instituída
a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou
gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito real
resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse
social, urbanização, industrialização, edificação,
cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social
em áreas urbanas.
(grifamos)
Veja-se que a concessão de terreno
público de forma remunerada contemplou a expressão “outras modalidades de
interesse social em áreas urbanas.”
O objeto da Lei 14.971/2009 foi a destinação de terreno público para construção
de edifício garagem “... visando dar destinação adequada ao imóvel e
melhorando o sistema viário da Capital.”
Neste ponto, entende-se que a conceituação da Lei federal está aplicada
ao caso presente, considerando-se o fato de que Florianópolis detém alto índice
de proporção de veículo por habitante e a construção de edifício destinado a
vagas de estacionamento no centro da cidade viria a minimizar tal situação. É
de ser lembrado que o problema relacionado ao trânsito em Florianópolis,
principalmente na área central da cidade tem sido objeto de estudos e busca de
soluções nos mais diversos segmentos técnicos e públicos, inclusive, segundo
noticiado pela imprensa, no planejamento realizado pela Prefeitura Municipal no
sentido de construções de estacionamentos, nas suas mais diversas modalidades,
térreos, subterrâneos ou elevados, em áreas centrais da cidade.
É de se indagar, se o uso do instrumento licitatório
Pregão poderia contemplar tal situação ou outra que não estritamente prevista
na lei que o instituiu?
Necessária e conveniente incursão por diversas fontes de
informação para que se tenha compreensão ajustada sobre o tema para decidir-se
sobre a modalidade realizada pela Secretaria de Estado da Administração.
Inicialmente é de ser registrado que a Secretaria de
Estado da Administração, à pg. 120 pronunciou-se sobre a opção pelo Pregão como
modalidade licitatória.
A título de complementação, muito embora
não tenha sido objeto da impugnação, é de bom alvitre ressaltar que a
utilização da modalidade pregão vem sendo substancialmente ampliada dada as
suas vantagens, especialmente para a preservação do interesse público e fomento
da competitividade.
Sob esta premissa, inclusive o TCU
já autorizou a utilização da modalidade pregão para a concessão de
gerenciamento da folha de pagamento da
previdência social, o que, a todas as luzes, representa licitação com dimensão
bem mais abrangente e complexa do que a presente. Confira-se a seguinte
passagem:
21. O consulente questiona se seria
possível utilizar-se da modalidade pregão com tipo maior preço, para registro
formal de preços, visando a alienação da “folha de pagamento da Previdência
Social”, levando-se me consideração a política pública do governo federal no sentido
de manter ou ampliar a atual rede de pagamento aos beneficiários.
22. Entendo que a resposta deve ser afirmativa.
O fato de não estar previsto no regulamento do pregão o tipo “maior preço” não
impede que haja inovação no procedimento, dada a natureza e complexidade do
objeto a ser contratado e os constantes posicionamentos assumidos por esta
Corte Maior de Contas ao considerar a dimensão maior do princípio da
eficiência, sua aplicação ao caso concreto e o interesse público.
[...]
Inclino-me por seguir o entendimento do
renomado doutrinador quanto à possibilidade de inovações nos procedimentos
licitatórios. Em que pese meu entendimento quanto à obrigatoriedade de licitar
para o objeto da consulta, a obtenção da proposta mais vantajosa, do mais eficiente
resultado para a Administração, pode exigir soluções procedimentais que não se
encontram devidamente positivadas na lei, até porque não é razoável supor a
existência de normativo que contemple todas as situações fáticas possível no
mundo real, cabendo ao gestor se valer da analogia, como exemplifica o art. 142
da Lei n.º 11.101/2002, versando
sobre a realização de ativo de empresa
submetida a processo de falência, em que o legislador reconhece a possibilidade
de alienação de ativo por pregão, inaugurando modalidade híbrida de licitação, qual seja, pregão do tipo maior
valor ofertado. Eis
o teor da norma trazida à baila no Parecer da Advocacia Geral da União (fl.
15), a acompanhar a peça inicial do consulente:
[...]
26. A discussão inerente à consulta não
se esgota na necessidade de se realizar licitação, mas inclui uma série de
questões de ordem procedimental que, a princípio, poderiam resvalar para a
apreciação, nos autos, de caso concreto. Bem atuou a unidade técnica em não
adentrar nesta seara, pronunciando-se, em tese, apenas quanto à possibilidade
de promoção da modalidade peculiar de certame, qual seja, pregão do tipo maior
lance (preço ofertado pela gestão do pagamento dos benefícios do INSS),
deixando ao alvedrio da Administração o deslinde de questões mais específicas.
Assim,
colhe-se das informações retro transcritas que o instituto do Pregão, com
interpretação inicial restrita à literalidade da lei, avançou para uma
interpretação mais abrangente e ampliada, sendo admitido para situações
diversas das previstas inicialmente, ao abrir espaço para a prevalência nos
atos da Administração, dos princípios da eficiência e da busca e alcance do
interesse público, admitindo inovações nos procedimentos licitatórios, conforme
assentado no julgado do TCU, apontado pela SEA, adiante reprisado:
O fato de não estar previsto no
regulamento do pregão o tipo “maior preço” não impede que haja inovação no
procedimento, dada a natureza e complexidade do objeto a ser contratado e os
constantes posicionamentos assumidos por esta Corte Maior de Contas ao
considerar a dimensão maior do princípio da eficiência, sua aplicação ao caso
concreto e o interesse público.
[...]
Inclino-me por seguir o entendimento do
renomado doutrinador quanto à possibilidade de inovações nos procedimentos
licitatórios. Em que pese meu entendimento quanto à obrigatoriedade de licitar
para o objeto da consulta, a obtenção da proposta mais vantajosa, do mais
eficiente resultado para a Administração, pode exigir soluções procedimentais que
não se encontram devidamente positivadas na lei, até porque não é razoável
supor a existência de normativo que contemple todas as situações fáticas
possível no mundo real.
Esta interpretação de ampliação
da aplicabilidade do Pregão em razão de circunstâncias concretas, encontra
amparo no entendimento do TCU conforme consta do processo AC-0727-14/09-P,
julgado em 15.04.2009, tendo como Relator o Ministro Raimundo Carneiro, de onde
colhe-se a seguinte entendimento:
8. Com respeito à ocorrência da letra I, o
MDIC justificou a utilização da Concorrência com o argumento de que o Pregão
'não se revela compatível com a contratação em tela, uma vez que esta necessita
da elaboração de fases para melhor assegurar a contratação objetivada, ainda
mais no presente caso, onde há exigência de uma prestação de serviço
complexo.'. Ao contrário do que afirma o órgão, o Decreto nº 3.555/2000, que
regulamenta a utilização do Pregão, no item 19 do Anexo II, descreve como
serviços comuns os serviços de manutenção de bens imóveis, os quais, segundo a
Resolução nº 218/1975 do CREA, se tratam de um serviço de engenharia.
Uma rápida pesquisa na internet aponta
diversos pregões eletrônicos realizados por órgãos da Administração Federal
para a contratação de serviços de manutenção predial, dentre os quais cito:
4/2009 (Ministério dos Transportes), 0485/2009 (Serpro), 020/7031-2009 (Caixa),
8/2009 (TRF-4ª Região), 11/2008 (Ministério de Minas e Energia), 25/2008 (AGU)
e 156/2007 (Presidência da República).
9. Consoante destacado pela unidade
técnica, a jurisprudência deste Tribunal, amparada por dispositivos da Lei nº
10.520/2002, que institui a modalidade de licitação denominada Pregão, e do
Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta esta modalidade na forma eletrônica,
posiciona-se no sentido da necessidade da realização de Pregão eletrônico para
a contratação de serviços comuns de engenharia, em razão dos benefícios que
essa modalidade de licitação tem trazido à Administração (Acórdãos nº 817/2005,
1.329/2006, 2.079/2007 e 2.864/2007, todos do Plenário, entre outros).
Corrobora essa última afirmação a notícia divulgada em 26/3/2009 na página da
internet do portal de compras do Governo Federal (Comprasnet), informando que
'O Governo Federal economizou R$ 3,8 bilhões com o pregão eletrônico em 2008.
Esse valor corresponde a uma redução de 24% entre o valor de referência (o
valor máximo que o Governo está disposto a pagar na aquisição de um bem ou na
contratação de um serviço) e o que efetivamente foi pago pelos órgãos
públicos'.
Este enfoque
quanto às disposições da Lei federal n.º 10.520/2002 efetivamente ampliou a
concepção do conceito de Pregão, cuja regulamentação estava adstrita a este
instrumento legal e ao Decreto 5.450/2005 que o regulamentava:
Lei
nº 10.520 de 17 de julho de 2002
"Art. 1º
Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação
na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e
serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificações usuais no mercado.”
Decreto nº 5.450 de 31 de
maio de 2005
“Art. 6º A licitação na
modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de
obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.”
Esta
interpretação encontrou entendimentos divergentes quanto ao regramento
normativo, havendo o Decreto n.º 5.450/2005 sido superado pela decisão do TCU
ao registrar que a jurisprudência da Corte Superior de Contas “posiciona-se no sentido da necessidade da realização de
Pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia”,
conforme orientação do julgados contidos no Acórdão n.º 1947/2008, Acórdão n.º
2664/2007, Acórdão n.º 2635, Acórdão n.º 2482, Acórdão n.º 2079/2007 e outros.
Outro aspecto interessante
pertinente à matéria é proveniente da doutrina de Jorge Ulysses na obra Contratação Direta sem Licitação, 7.ª
ed., 2008 quando discorre sobre o objeto do pregão e anota à fl. 120:
A Medida Provisória, que instituiu o pregão,
estabeleceu que seu uso seria restrito aos “bens e serviços comuns”,218
conceituando-os como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado”
218 O TCU entendeu que o
único condicionamento que a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação como
bem ou serviço comum. Processo nº 013.896/2004, Acórdão nº 817/2005 – 1.ª
Câmara. Relator Valmir Campelo. Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 9
maio. 2005. Seçao I. No mesmo sentido: Processo n.º TC-011.256/2004-8. Acórdão
nº 1.395/2005 – 2ª Câmara. Relator: Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da
Rocha. Diário Oficial [da) União, Brasília, DF, 24 ago. 2005.
Observa o
autor à fl. 121 que “Ao
contrário de outras modalidades, o pregão não se aplica: . às alienações de
bens; às obras em geral, embora não seja vedado seu uso para serviços de
engenharia; aos objetos que devam ser definidos por técnica.” Da
leitura acima, não foi registrado óbice da utilização da modalidade pregão para
concessão de uso de bem público.
Na obra
citada de Jorge Ulysses, quando aborda a
concessão
de uso, à fl. 155, observa:
É o contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública atribui a determinada pessoa o direito de uso de bem
público, por tempo certo e de forma exclusiva, remunerada ou não.
Precedida de licitação, em princípio também sob a forma de concorrência, a lei
deixou ao alvedrio do Administrador a
escolha a escolha da modalidade a ser
utilizada. “A maior flexibilidade conferida ao Administrador não se
confunde, contudo, com a desnecessidade de realização do procedimento
licitatório, uma vez caracterizada a predominância do interesse
público sobre o particular, que fez com que a jurisprudência pátria
reiteradamente a proclamasse como um contrato tipicamente administrativo.
Assim como a concessão de uso não necessita
ser precedida de concorrência, admitindo-se outra modalidade, é
possível que o traspasse ocorra como objeto acessório de um outro contrato
administrativo, como se verá a seguir.
(grifamos)
E o mesmo
autor, ao comentar à fl. 156 sobre o uso de imóvel como objeto necessário de
outro contrato observa:
É imperioso trazer à reflexão as diversas
possibilidades da situação do imóvel ou espaço dele, na relação jurídica que
particulares podem entreter com a Administração Pública.
Para fins didáticos, temos a seguinte
classificação quando a Administração Pública é proprietária.
1. O objeto é a venda ou
locação do imóvel e a Administração busca obter recursos financeiros;
2. o objeto é um serviço
e o imóvel é elemento acessório de um contrato principal.
A primeira hipótese foi cuidada no subtítulo
8.2.1, cabendo agora expender outras considerações sobre a segunda hipótese.
Diversamente da hipótese anterior – subtítulo
8.2.1. -, não há indicação na Lei n.º 8.666/93 sobre qual modalidade de
licitação deve ser adotada.
Agiu bem o
legislador ao silenciar sobre a questão, pois a cláusula acessória – de uso
– seguir o objeto principal, definida a modalidade, segundo critérios técnicos
pertinentes.
Se o objeto é, por exemplo, uma lanchonete e
o valor do proveito econômico anual é inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinquenta mil reais) a modalidade pode ser tomada de preços – art. 23, II, b –
ou concorrência – 23, § 4.º. Entre as
condições acessórias do pacto estará a autorização de uso do espaço do imóvel
condicionada à vigência do contrato principal.
(grifamos)
De todo o
exposto, tem-se que a doutrina admite certa flexibilidade na escolha da
modalidade licitatória para o objeto eleito pela Administração, e no caso
presente a concessão remunerada de uso poderia ser enquadrada neste contexto.
O ensinamento
de Jorge Ulysses, de que “...o objeto é um serviço e o imóvel é elemento acessório de
um contrato principal.” e que “A primeira hipótese foi cuidada no subtítulo
8.2.1, cabendo agora expender outras considerações sobre a segunda hipótese.
Diversamente da hipótese anterior – subtítulo 8.2.1. -, não há indicação na Lei n.º
8.666/93 sobre qual modalidade de licitação deve ser adotada.”, permite
considerar que possa haver interpretação no sentido de que a matéria tratada
nos autos e os atos administrativos a ela inerentes possam ser convalidados.
No caso
presente, a Lei n.º 14.971/2009 estabeleceu no art. 2.º como objeto da
concessão remunerada de uso a “... construção e exploração de um moderno edifício de garagens automatizado,
visando dar destinação adequada ao imóvel...”. Nestas condições, o objeto visado pela
Administração está centrado na construção e exploração de um edifício-garagem
destinado à prestação de um serviço de estacionamento em área central de
Florianópolis, sendo o imóvel o elemento acessório de um contrato principal, no
caso, o contrato administrativo de concessão de uso do imóvel. Esta assertiva da lição de Jorge Ulysses
transcrita à página anterior, permite
interpretar que a Administração dispõe de margem de liberdade para, em
situações como a presente, decidir com base no interesse público. E no caso
presente, o interesse público seria disponibilizar áreas de estacionamento no
centro da cidade e dar destinação eficiente a imóvel público, até então
subutilizado, quando analisadas as circunstâncias de sua localização e
perspectiva de atender o interesse público na carência de áreas de
estacionamento.
Outro ponto a ser abordado é a projeção feita
pela Secretaria de Estado da Administração à fl. 08, ao anotar no Ofício n.º
176/10 “Considerando, ainda, que a
administração pública poderá arrecadar anualmente com a concessão onerosa cerca
de R$ 450.000,00, e em projeção de 10 anos obter a arrecadação superior a R$
5.000.000,00, se considerados os índices de reajustes anuais aplicados.”
Decorre da Lei n.º 14.971/2009 a configuração
do objeto visado pela mesma em relação ao imóvel estatal, para o qual o Poder
Legislativo autorizou, conforme regra inscrita no art. 1.º a sua utilização na
forma “conceder o uso oneroro” e “a exploração remunerada
do imóvel”. O art. 2.º definiu o interesse
público presente na concessão onerosa de uso do imóvel ao dispor que a mesma “... tem por objetivo criar condições propícias à
construção e exploração de um moderno edifício de garagens automatizado...” e também como objetivo “...dar destinação adequada ao
imóvel e melhorando o sistema viário da Capital.” Nestes dois aspectos reside o interesse público definido na lei
específica quanto ao imóvel. E conforme citado no parágrafo anterior, a
destinação dada ao imóvel o alavancou de uma condição de subutilização para um
ganho remuneratório para o Estado a partir de sua concessão onerosa de uso.
Entende-se assim estar plenamente caracterizado o interesse público no ato
realizado pela Secretaria de Estado da Administração.
Outros aspectos decorrentes dos atos licitatórios praticados pela
Secretaria de Estado da Administração devem ser considerados antes de
deliberação definitiva sobre a matéria, os quais estão adiante alinhados.
O primeiro é o que está vinculado à publicidade
vinculada à destinação do imóvel. Neste sentido, é de ser registrado que o
Pregão Presencial n.º 039/2010, é de 01.02.2010, com a publicação do Aviso de
Licitação no Diário Oficial n.º 18.780, que registra a data de 02.02.2010.
Portanto a partir desta data ficou estabelecida a decisão da Secretaria de
Estado da Administração de efetivar a disputa para ocupação do imóvel destinado
à construção e implantação do edifício-garagem.
Contudo é de ser observado que a decisão do
Estado quanto à destinação do referido imóvel é anterior e remete à data da
edição da Lei estadual n.º 14.971, de 09 de dezembro de 2009. A Lei n.º
14.971/2009, no art. 1.º autorizou o
Poder Executivo a conceder o uso oneroso
e a exploração remunerada do imóvel, e seu Parágrafo único determinou que
procedimento licitatório seria desfechado no encaminhamento dos atos
necessários à efetivação da destinação dada ao imóvel, conforme disposição
contida nos Parágrafos únicos do art. 1.º e 2.º da respectiva Lei. Portanto, da
leitura que se faz destes indicativos contidos na Lei n.º 14.971/2009, emergem
as seguintes constatações:
a)
A partir da edição da Lei n.º 14.971/2009 ficou expresso de modo
claro que o imóvel objeto da Lei teria a destinação por ela definido, e que
seria aplicado procedimento licitatório no encaminhamento dos atos necessários
para alcançar o objeto e a finalidade por ela visado, fatos tornados públicos a
contar de sua data, em 09 de dezembro de 2009.
b)
Competiria à Secretaria de Estado da Administração decidir
quanto à modalidade licitatória e quanto à conveniência e oportunidade da data
de realização da licitação, aspectos que não foram fixados e nem regulados pela
Lei, que apenas definiu a destinação do imóvel, determinou que o instituto de
Direito Administrativo a ser utilizado seria a concessão onerosa de uso e a exploração
remunerada e que os atos precedentes à sua efetivação se daria pela forma
de procedimento licitatório.
c)
A partir destes dados que tem origem na Lei n.º 14.971/2009
pode-se afirmar que desde sua edição houve publicidade quanto à descrição do
imóvel, sua destinação, a forma de sua
utilização e a fixação de procedimento licitatório em fase anterior ao contrato
administrativo passível de ser realizado pela Administração.
d)
Nas condições oriundas da Lei, houve um lapso temporal quanto à
publicidade de todos os aspectos pertinentes ao imóvel desde a data de sua edição em 09 de dezembro de
2009 até a data da publicação do Pregão Presencial, em 02 de fevereiro de 2010.
e)
O prazo fixado no Edital do Pregão 039/2010 é um prazo
licitatório, legalmente previsto para a modalidade, e o de publicidade quanto
ao objeto da Lei n.º 14.971/2009 deve ser interpretado a partir de sua edição,
em 09 de dezembro de 2009, cabendo à Administração, no uso de suas
prerrogativas decidir quanto ao momento de realização do procedimento
licitatório, segundo sua conveniência e oportunidade.
O outro
aspecto tem relação com a execução do objeto licitado. Assim, há que ser
abordado inicialmente o que segue.
O
procedimento licitatório levado a efeito e concretizado pela Secretaria de
Estado da Administração gerou o Contrato n.º 029/2010 (fls. 271-276) com a
empresa I-Park Estacionamentos Inteligentes S/A. Celebrado o contrato, a
empresa contratada dispunha legalmente da possibilidade de iniciar as obras
destinadas ao objeto, tendo em vista a inexistência de qualquer determinação em
sentido contrário, seja da Secretaria de Estado da Administração ou de qualquer
outro órgão cuja deliberação coercitiva incidisse de modo obrigatório sobre a
execução contratual. Nestas condições, e na inexistência de óbice jurídico ao
início da execução do contrato, competia à empresa vencedora a definição da
data do início dos trabalhos.
Ao que se
tem notícia, as obras foram iniciadas e há etapas já executadas, não se podendo
precisar em que estágio se encontram. Nestas circunstâncias, decisões que
recaiam sobre possíveis obras em andamento devem levar em conta a existência de
contrato em andamento e as consequências advindas da hipótese de interrupção das obras, quanto aos
desdobramentos de investimentos porventura realizados e a mensuração de
indenizações, se existentes obras já executadas.
Tal
realidade remete à verificação da jurisprudência existente sobre circunstancias
que se assemelham ao caso presente, isto é, contrato em execução e resolução em
perdas e danos quanto a atos que eventualmente tenham sido praticados pela
empresa adjudicada. Neste sentido, adiante registram-se os seguintes julgados.
Esta Corte de Contas apreciou situações assemelhadas ao
caso presente, esclarecendo sobre os elementos constitutivos que integram o ato administrativo praticado
pelo Poder Público, conforme leitura que se faz dos prejulgados adiante
transcritos.
Prejulgado 1922
Prejulgado n.º 1898
Os bens imóveis (salas
comerciais) pertencentes à empresa pública, que se destinam ao uso particular,
podem ser cedidos mediante licitação, na modalidade adequada ao caso concreto,
considerando os valores fixados nos moldes do art. 23 da Lei (federal) n.
8.666/93, e a forma contratual a ser operada deve ser a concessão de uso, sendo
necessária a realização de avaliação,
previamente ao lançamento do edital, tendo por base o valor de mercado.
Sem dúvida, a decisão de dar destinação útil
ao imóvel revelou-se para a Administração, dentre outras possibilidades como a
alienação, a melhor maneira de utilização de imóvel de sua propriedade.
Portanto, da apreciação da matéria,
entende-se que há uma questão preliminar a ser discutida que situa-se na
escolha da modalidade licitatória Pregão adotada pela Secretaria de Estado da
Administração, deixando este órgão de se pronunciar nesta fase processual sobre
os demais aspectos técnicos descritos no parecer instrutivo, que seria objeto
de abordagem em outra oportunidade quando da manifestação sobre o mérito.
De todo o exposto verifica-se que o tema
tratado nos presentes autos é controverso, tanto no que se refere à utilização
da modalidade pregão em razão do objeto, que tem conceito impreciso e amplo,
como também a definição da possibilidade da modalidade pregão para a escolha de
interessado na concessão remunerada de uso estabelecida pela Secretaria de Estado
da Administração. No entanto, a apreciação que faz esta Procuradoria sobre todo
o conjunto de dados, fatos, apreciação doutrinária e legal, entende-se por
convalidar o procedimento licitatório na escolha da modalidade Pregão para o
objeto visado pela Secretaria de Estado da Administração.
Florianópolis, 04 de
agosto de 2011.
Márcio
de Sousa Rosa
prc