PARECER nº:	MPTC/2624/2011
PROCESSO nº:	TCE 09/00672153
ORIGEM :	Prefeitura de Florianópolis
RESPONSÁVEIS:	Mário Roberto Cavallazzi, Aloysio Machado Filho, Palcosul Eventos Ltda e Dário Elias Berger
ASSUNTO :	Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009 - Objeto: Criação, execução, montagem e desmontagem de Árvore de Natal (Apensado: Processo nº REP-09/00697903)

1. RELATÓRIO

Cuida-se de Tomada de Contas Especial originada a partir da Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009, por meio da qual o Município de Florianópolis, representado pela Secretaria Municipal de Turismo, Cultura e Esportes, contratou a empresa Palcosul Eventos Ltda, para a criação, execução, montagem e desmontagem de árvore de Natal, com aproximadamente 60 metros de altura, além de outras especificações, no valor de R$ 3.700.000,00 (Contrato nº 1056/2009).

Minha última manifestação nos autos deu-se por meio do Parecer nº 3732/2010, cujo Relatório adoto para os eventos até então ocorridos (fls. 473/484).

Após isso, os autos seguiram para a Exma. Relatora, que submeteu o Voto de fls. 485/497 aos conselheiros do Egrégio Tribunal Pleno.

Em sessão ordinária de 29-9-2010, foi emitida a Decisão nº 4557/2010 (fls. 498/500), da qual destaco as seguintes providências adotadas pelo Tribunal de Contas:

6.1. Ratificar a determinação à Prefeitura Municipal de Florianópolis, com a finalidade de prevenir futuras lesões ao erário, para que não sejam pagas as parcelas pendentes do Contrato nº 1056/2009 até que esse Tribunal de Constas se posicione sobre a sua legalidade.

6.2. Converter o presente processo em "Tomada de Contas Especial", nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DLC nº 164/2010.

6.3. Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar nº 202/00, dos Srs. MÁRIO ROBERTO CAVALLAZZI - ex-Secretário Municipal de Turismo, Cultura e Esporte de Florianópolis, CPF nº 092.801.549-15, e ALOYSIO MACHADO FILHO - ex-Secretário Adjunto de Turismo, Cultura e Esporte de Florianópolis, CPF nº 070.268.979-34, e da empresa PALCOSUL EVENTOS LTDA, CNPJ 03.923.579/0001-52, por meio de seu representante legal, Sr. Carlos Eduardo Custódio, por irregularidades verificadas nas presentes contas.

6.3.1. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item 6.3 acima, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, acerca de indícios de superfaturamento do Contrato nº 1056/09 e execução do objeto em desacordo com as especificações e prazos fixados no contrato, em afronta aos princípios da economicidade, eficiência e moralidade e contrariando o disposto no art. 66 da Lei 8.666/93 (item 2.2.8.2 do Relatório DLC); irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar nº 202/2000.

6.4. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar nº 202/00, dos Srs. MÁRIO ROBERTO CAVALLAZZI e ALOYSIO MACHADO FILHO - qualificados anteriormente, por irregularidades verificadas nas presentes contas.

6.4.1. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item 6.4 desta decisão, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, acerca das irregularidades abaixo discriminadas, ensejadoras de aplicação de multa prevista nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar nº 202/2000:

6.4.1.1. Ilegalidade da Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009 frente aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 25, incisos I a III, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório DLC);

6.4.1.2. Descumprimento dos incisos II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao processo de Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009 (item 2.2.2 do Relatório DLC);

6.4.1.3. Ausência de elementos que demonstrem a qualificação técnica da empresa contratada para a execução do objeto, em detrimento do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.3 do Relatório DLC);

6.4.1.4. Ausência de projeto básico do objeto e orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, I e II, c/c § 9º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.4 do Relatório DLC);

6.4.1.5. Ausência do regime de execução do objeto, nos termos do art. 40, caput, e 55, II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.5 do Relatório DLC);

6.4.1.6. Realização de contratação por inexigibilidade de licitação com previsão de captação de recursos da iniciativa privada para custear o objeto, em desacordo com o disposto no art. 7°, § 3°, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.6 do Relatório DMU);

6.4.1.7. Divergência entre a altura da árvore de natal que foi prevista no contrato (60 metros) e a efetivamente executada (máximo de 46 metros), demonstrando que não foram observadas as especificidades do edital e do Contrato nº 1056/2009, contrariando o art. 66 da Lei (federal) nº 8.666/93 e ensejando a aplicação dos arts. 77 e 78 da Lei (federal) nº 8.666/93 (item 2.2.7 do Relatório DMU).

6.5. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar nº 202/00, do Sr. DÁRIO ELIAS BERGER - Prefeito Municipal de Florianópolis, CPF nº 341.954.919-91, por irregularidade verificada nas presentes contas.

6.5.1. Determinar a CITAÇÃO do Responsável nominado no item 6.5 acima, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, acerca da abertura de crédito adicional especial no valor de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais), em desacordo com os arts. 42 da Lei nº 4.320/64 e 167, V e VI, da Constituição Federal (item 2.3.1 do Relatório DLC); irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar nº 202/2000.

Foi promovida a citação do Sr. Aloysio Machado Filho (fls. 502/502-v).

A Exma. Relatora determinou fosse cientificado o representante do processo REP 09/00697903[1] acerca do conteúdo do Despacho Singular nº 56/2009 e da Decisão acima transcrita (fl. 511).

O Sr. Aloysio Machado Filho apresentou alegações de defesa, conforme fls. 513/750.

Foram comunicadas dificuldades nas tentativas de notificar pessoalmente o Sr. Dário Elias Berger, porém este compareceu voluntariamente ao processo, apresentando as alegações de fls. 754/884.

Deu-se a citação por edital do Sr. Carlos Eduardo Custódio, representante da empresa Palcosul Eventos Ltda (fls. 888/889).

Deu-se a citação por edital do Sr. Mário Roberto Cavallazzi (fls. 896/897).

O Sr. Mário Roberto Cavallazzi ofertou suas alegações de defesa (fls. 917/997).

Foi certificada a não apresentação de defesa pela empresa Palcosul Eventos Ltda, quanto à Decisão nº 4557/2010 (fl. 999).

Por fim, os auditores da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiram o Relatório nº 172/2011 (fls. 1000/1026).

2. PRELIMINARENTE

Os auditores da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações isolaram excertos das alegações apresentadas pelos Srs. Mário Cavallazzi e Aloysio Machado, entendendo que estes pretenderam sustentar a preliminar de ilegitimidade passiva (fls. 1004 e seguintes).

Lembro que, no item 6.3 da Decisão nº 4557/2010, foi definida a responsabilidade solidária dos dois responsáveis anteriormente declinados e da empresa Palcosul Eventos Ltda.[2]

Nesse caso, a responsabilidade solidária decorre de previsão legal contida no art. 18, § 2º, a e b, da Lei Complementar nº 202/2000:

Art. 18. As contas serão julgadas:

[...]

III — irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

[...]

c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado; e

d) desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

[...]

§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d, deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular e

b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo, haja concorrido para a ocorrência do dano apurado. (Grifo meu)

No caso, o ato de gestão viciado foi a Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009, perpetrado no âmbito da Secretaria Municipal de Turismo, cujo titular e ordenador da despesa foi o Sr. Mário Cavallazzi (fls. 55/63).

O Sr. Aloysio Machado concorreu para que a irregularidade se consumasse, na medida em que firmou o Contrato de Prestação de Serviço nº 1056/2009 (fls. 6/10), consagrando o procedimento licitatório viciado.

Indícios de que o serviço contratado seria ruinoso ao Erário municipal, por ter sido superfaturado e executado em desacordo com o avençado, foram levantados pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (fls. 362-v/365-v) e por auditores do Tribunal (fl. 450).

Dessa forma, restam preenchidos os requisitos legais para responsabilização dos citados agentes públicos.

A responsabilização solidária da empresa contratada justifica-se não só pelo fato dela ser a beneficiada pelos pagamentos oriundos da contratação, mas também por ter apresentado a Proposta de Preços de fls. 12/16 e a Declaração de Exclusividade de fls. 53/54, decisivas para a consumação da irregular contratação por inexigibilidade.

Além disso, a execução do objeto contratado deu-se em desacordo com as especificações e prazos fixados.

No Parecer nº 3732/2010, de minha lavra, expendi outras razões acerca da plausibilidade da empresa contratada poder ser responsabilizada solidariamente, e que podem ser acrescidas às fundamentações ora apresentadas.[3]

Por tais razões, escorreito o teor do item 6.3 da Decisão nº 4557/2010, por meio do qual foi definida a responsabilidade solidária dos Srs. Mário Roberto Cavallazzi e Aloysio Machado Filho, e da empresa Palcosul Eventos Ltda, ante as irregularidades descritas no item 6.3.1 da mesma Decisão.

Os mesmos argumentos utilizados para justificar a responsabilização solidária dos Srs. Mário Cavallazzi e Aloysio Machado se aplicam à definição de responsabilidade individual imputada aos dois no item 6.4 da Decisão ora tratada.

3. MÉRITO

3.1 Indícios de superfaturamento do Contrato nº 1056/2009 e execução do objeto em desacordo com as especificações e prazos fixados no contrato, em afronta aos princípios da economicidade, eficiência e moralidade, e contrariando o disposto no art. 66 da Lei nº 8.666/93, irregularidade ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa (item 6.3.1 da Decisão nº 4557/2010 - fl. 498).

Os conselheiros do Egrégio Tribunal Pleno, no item 6.3 da Decisão nº 4557/2010, definiram a responsabilidade solidária dos Srs. Mário Roberto Cavallazzi e Aloysio Machado Filho, e da empresa Palcosul Eventos Ltda, ante a existência de indícios de superfaturamento no Contrato nº 1056/2009 e execução do objeto de forma diversa da pactuada.

Pelo Contrato firmado em 13-11-2009, a Prefeitura de Florianópolis pagaria à Palcosul Eventos Ltda a importância de R$ 3.700.000,00, da seguinte forma (fl. 7):

DATA DE PAGAMENTO	VALOR A SER PAGO – R$
18-11-2009	540.000,00
1º-12-2009	1.580.000,00
20-12-2009	580.000,00
1º-1-2010	1.000.000,00

Em 20-11-2009, o Tribunal iniciou fiscalização sobre a Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009 (fl. 3), que originou o Contrato nº 1056/2009.[4]

Em virtude da existência de irregularidades apontadas por auditores da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações,[5] em 10-12-2009, a Exma. Relatora, por meio de decisão singular, determinou que não fossem pagas as parcelas pendentes do Contrato (fls. 92/100).

A determinação foi ratificada pelo Egrégio Tribunal Pleno em sessão de 29-9-2010 (fl. 498).

Decisão semelhante ocorreu no âmbito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

A empresa Palcosul Eventos Ltda, em sede de justificativas apresentadas em 2-2-2010, informou ter recebido apenas a primeira parcela, no valor de R$ 540.000,00 (fl. 131).

A segunda parcela a que faria jus a empresa, no valor de R$ 1.580.000,00, com vencimento em 1º-12-2009, nunca foi paga.[6]

As informações prestadas pela empresa são corroboradas por apontamentos colhidos no Sistema e-Sfinge, do Tribunal, em 11-3-2010 (fls. 371/372).

Referida fonte indica que, em 16-11-2009, houve um empenho global no valor do contrato, R$ 3.700.000,00, tendo por credora a empresa Palcosul Eventos Ltda, sob nº 12606.

Desse empenho global originaram-se quatro subempenhos, nos valores exatos das parcelas constantes no quadro acima.

Porém, em 30-12-2009, constam os estornos dos subempenhos nºs 2, 3 e 4, respectivamente, de R$ 1.580.000,00, 580.000,00 e 1.000.000,00, valores coincidentes com as importâncias da 2ª, 3ª e 4ª parcelas contratuais.

Dessa maneira, o caso apresenta a seguinte situação quanto aos pagamentos efetuados à empresa:

DATAS PROGRAMADAS DE PAGAMENTO	VALOR DO PAGAMENTO - R$	SITUAÇÃO DO PAGAMENTO
18-11-2009	540.000,00	PAGO
01-12-2009	1.580.000,00	Subempenho estornado pelo cancelamento da despesa (fl. 371)
20-12-2009	580.000,00	Subempenho estornado pelo cancelamento da despesa (fl. 371)
1º-1-2010	1.000.000,00	Subempenho estornado pelo cancelamento da despesa (fl. 371)
Total dos pagamentos efetuados		R$ 540.000,00

Constata-se que a sustação dos pagamentos determinada pelo Exma. Relatora surtiu o efeito desejado, qual seja, prevenir, à época, futuras lesões ao Erário municipal (fls. 98 e 498).

Ante o oferecimento de parte do serviço contratado, não há como de presumir que a despesa, no valor de R$ 540.000,00, tenha sido irregularmente liquidada.

Soma-se ao não pagamento integral do preço avençado, a discussão existente no âmbito do Poder Judiciário acerca da execução/inexecução contratual.

Ainda que haja notícia de superfaturamento do contrato, e ainda que a execução do objeto tenha ocorrido em desacordo com as especificações e prazos fixados, não há como afirmar, de per si, que tais irregularidades se traduziram em dano ao erário municipal.

Caso se afirme a existência do dano, necessário quantificá-lo precisamente.

Para demonstrar tal assertiva, formulo as seguintes questões:

- qual a parcela da árvore de natal contratada pelo Município de Florianópolis deixou de ser executada?

- quanto custou à empresa Palcosul a confecção e montagem da parcela da árvore de natal levada a efeito?

- referida confecção e montagem custou mais ou menos do que os R$ R$ 540.000,00, efetivamente pagos à empresa Palcosul?

O fato é que não se tem respostas para essas perguntas, por se tratar de típico caso de inexecução contratual, ainda que decorrente de uma série de irregularidades perpetradas pelos responsáveis, no decorrer do procedimento licitatório e do contrato.

Do contrário, permanecendo a imputação de débito, estaria o Município experimentando enriquecimento sem causa justa, vedado pelo ordenamento jurídico vigente:[7] não há como imputar débito no valor de R$ 1.979.151,96, tendo havido pagamento, tão-somente, de R$ 540.000,00.

Diante disso, deixa de ser justo pleitear a imputação de débito ao Sr. Aloysio Machado, ao Sr. Mário Cavallazzi e à empresa Palcosul.

No entanto, a ausência de demonstração de consumação de lesão aos cofres do Município não elide os defeitos perpetrados na Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009, o que exige providências a respeito.

Referidos defeitos dão ensejo à aplicação do artigo 49 da Lei nº 8.666/93:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1^o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2^o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3^oNo caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4^o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação. (Grifos meus)

O Contrato de Prestação de Serviço nº 1056/2009 (fls. 6/10) informa ter sido “firmado mediante inexigibilidade de licitação, com fulcro nos incisos I e III, do art. 25, da Lei nº 8.666/93.”

No caso, não se poderia aplicar o art. 25 da Lei de Licitações.

Não obstante isso, mediante parecer jurídico de fls. 37/39, foi sustentada a aplicabilidade da inexigibilidade prevista no art. 25, II, da Lei de Licitações.

A discrepância no embasamento legal da inexigibilidade fez com que os criteriosos auditores da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações examinassem a questão sob os três enquadramentos suscitados.

Em nenhum dos incisos se vislumbrou respaldo para a contratação por inexigibilidade de licitação.

Devido à acuidade apresentada pelos auditores na análise da matéria, adoto como fundamentação deste Parecer as mesmas razões por eles despendidas no item 2.1, e subitens, do Relatório nº 300/2009 (fls. 66/72), e no item 2.2.1 do Relatório nº 164/2010 (fls. 434/440).

Quanto ao item 2.2.1 do Relatório nº 164/2010, dele dissinto, na parte que concluiu que a empresa contratada não concorreu para consecução da ilegalidade.

Das justificativas apresentadas pela empresa Palcosul Eventos Ltda, destaco os seguintes trechos (fls. 126/169):

Como já dito, a Empresa detém a exclusividade do projeto da Árvore de Natal. Toda a estrutura, cenografia, criação, produção visual, pertence à empresa Palcosul. Essa é uma árvore exclusiva, projeto único em todo o Brasil, logo, somente a mesma poderia promovê-lo.

[...]

Além disso, a árvore (objeto do contrato) deve ser entendida como um todo, e são várias partes que a compõe, e estas poderiam ser realizadas tão somente pela Empresa Palcosul, a qual é detentora do projeto que ela mesma desenvolveu. (Os grifos constam do original)

Lógico inferir que as mesmas argumentações foram apresentadas ao Município para situá-lo da pretensa exclusividade que envolvia os serviços a serem contratados.

Dos autos consta a Declaração de Exclusividade de fls. 53/54, apresentada ao Município pela empresa Palcosul, firmada por Feeling Eventos Ltda, atestando que ela (Palcosul) possuía “a exclusividade para a contratação da declarante para a montagem e locação do Sistema Estrutural (...) que compõem (sic) a Árvore de Natal de Florianópolis, Santa Catarina, no ano de 2009”.

Todos esses detalhes comprovam que as ações encetadas pela empresa Palcosul concorreram para consumação da irregularidade aqui tratada.

Esse fato deve ser considerado para eventuais desdobramentos que o caso possa ter.

No âmbito do Tribunal de Justiça, quanto à possibilidade de nulidade do Contrato aqui tratado, em despacho proferido nos autos dos Agravos de Instrumento nºs 2009.075728-5 e 2009.075729-2, que abarcou a matéria aqui ventilada, foi consignado:[8]

(...)

Há sérios indícios de que a inexigibilidade da licitação ocorreu de forma indevida.

(...)

Já se vê, então, que a possibilidade de ser anulado o contrato é considerável.

A anulação do procedimento licitatório, e consequentemente do contrato que dele decorreu, justifica-se não só pelo aspecto da legalidade, mas também por se tratar de ato antieconômico.[9]

Diante do exposto, propugno possam os conselheiros do Egrégio Tribunal Pleno determinar a anulação da Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009, e do Contrato nº 1056/2009, celebrado entre o Município de Florianópolis e a empresa Palcosul Eventos Ltda.

Faço-o com supedâneo nos arts. 2º, 3º e 49, caput e §§ 2º e 4º, da Lei nº 8.666/93, no art. 59, IX, da Constituição Estadual, no art. 29, § 3º, da Lei Complementar nº 202/2000, e nos arts. 32 e 33 da Resolução nº TC-6/2001.

Nessa direção a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:[10]

Ementa: Auditoria. CPRM. Área de licitação, contratos e controle interno. Contratação de pessoal com dispensa de licitação sem estar comprovada a inviabilidade de competição ou a singularidade do objeto. Não comprovação da existência jurídica dos participantes do processo licitatório e da regularidade fiscal dos vencedores do certame. Ausência de controle de gastos com combustíveis. Ausência de critérios objetivos para classificação de propostas. Manutenção de contrato antieconômico. Fixação de prazo para adoção de providências. Multa. Determinação. Recomendação. Juntada às contas.

[...]

8.1 - com base no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o artigo 45 da Lei nº 8.443/92 e o artigo 195 do Regimento Interno deste Tribunal, assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que os responsáveis, se assim já não fizeram, adotem as providências necessárias ao exato cumprimento do disposto nos artigos 2º, 3º, 49, caput, e §§ 2º e 4º, e 59, da Lei nº 8.666/93, promovendo a anulação do procedimento de inexigibilidade de licitação realizado para a contratação do Consultor Hugo Augusto Spinelli, em desacordo com o artigo 37, inciso II, da Carta Magna, e com o artigo 25, inciso II, da Lei de Licitações, com a consequente anulação do respectivo contrato.

A tese conta com amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:[11]

I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º).

O Tribunal de Contas da União – embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos – tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.

Tendo em vista as peculiaridades do caso, é possível que, em virtude da anulação, tenha que ser aplicada pela Administração a regra do art. 59, parágrafo único, da Lei de Licitações.[12]

Isso porque, pelo que consta dos autos, parte dos serviços contratados foi executada.

Como constam dos autos indícios de prática de sobrepreço, prudente que a determinação formulada pelo Tribunal de Contas contemple alerta à autoridade encarregada da anulação e da apuração de eventuais valores a indenizar, que proceda à rigorosa pesquisa de preços de mercado, vigente à época dos fatos, e promova os ajustes necessários em relação aos dados constantes do contrato, sob pena de responsabilização em caso de eventual prejuízo ao erário.

Nessa altura, passo ao exame das irregularidades ensejadoras de aplicação de multas, conforme itens 6.4 e 6.5 da Decisão nº 4557/2010 (fl. 499).

Lembro que, quanto às irregularidades listadas no item 6.4 e seus subitens, foi definida a responsabilidade individual dos Srs. Mário Roberto Cavallazzi e Aloysio Machado Filho.

Como já ressaltado no exame preliminar, a responsabilidade do Sr. Mário Cavallazzi se justifica porque, à época dos fatos, era ele titular e ordenador das despesas da Secretaria de Turismo, requerente dos serviços contratados (fl. 11), originados a partir de procedimento licitatório irregular.

3.2 Ilegalidade da Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009, tendo em vista o art. 37, XXI, da Constituição, e art. 25, I a III, da Lei nº 8.666/93 (item 6.4.1.1 da Decisão nº 4557/2010 - fl. 499).

As razões para manutenção da restrição já foram apresentadas anteriormente, quando apoiei as manifestações constantes do item 2.1 do Relatório nº 300/2009 (fls. 66/72) e do item 2.2.1 do Relatório nº 164/2010 (fls. 434/440).[13]

3.3 Descumprimento do art. 26, parágrafo único, II e III, da Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao processo de Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009 (item 6.4.1.2 da Decisão nº 4557/2010 - fl. 499).

Trata-se da ausência, no processo de inexigibilidade, das razões da escolha da empresa contratada e da justificativa do preço.

Pelo até aqui exposto, a inviabilidade de competição apresentada como razão para escolha da empresa restou frustrada.

Uma justificativa inválida não pode servir para demonstrar o adequado cumprimento do disposto no art. 26, II, da Lei nº 8.666/93.

Quanto ao preço, na fl. 62, encontra-se menção ao valor total do contrato, desacompanhada de qualquer justificativa.

Houvesse o administrador público dado a devida importância à exigência em questão, eventuais sobrepreços praticados poderiam ser detectados na fase procedimental sob análise.

Sobre a questão, oportuno transcrever a jurisprudência do Tribunal de Contas de Minas Gerais, citada por Renato Geraldo Mendes: [14]

Licitação. Justificativa de preço em inexigibilidade. Um dos princípios norteadores da Administração Pública é o da economicidade, que visa ao menor dispêndio de recursos para o pleno atendimento do interesse público, [de modo que] até mesmo o processo de inexigibilidade deve ser instruído com a justificativa de preço. (TCE/MG, Licitação nº 616273, Rel. Cons. Elmo Braz, j. em 4-3-2004)

Ausentes do processo de inexigibilidade as razões de escolha da empresa contratada e a justificativa do preço, o ato é irregular.

3.4 Ausência de elementos que demonstrem a qualificação técnica da empresa contratada para a execução do objeto, em detrimento do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (item 6.4.1.3 da Decisão nº 4557/2010 - fl. 499).

Os auditores da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações fizeram as seguintes constatações no exame da matéria:[15]

A tentativa da contratada de comprovar sua especialização e capacitação técnica para fazer frente aos serviços resumiu-se à juntada de atestados de experiências profissionais anteriores (fls. 173/207). Porém, os documentos em questão tratam somente de montagens de palco, arquibancadas, pisos, rampas de acesso, plataformas, tendas, camarotes, grades de proteção, passarelas, serviços de segurança, hospedagem, iluminação e outros de natureza e porte similar. Nenhum dos atestados trouxe qualquer menção a serviços de grande monta, tais como o objeto do Contrato 1056/2009.

(...)

Inclusive, a necessidade de subcontratação da maior parte dos serviços para o cumprimento das obrigações contratuais vem reforçar a possibilidade da empresa não ter a qualificação suficiente para a execução do objeto. Nesse sentido, a cláusula quarta do Contrato 1056/2009 (fls. 6/10) informa que ‘do montante total, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) referem-se à mão de obra utilizada na criação, produção, execução, montagem e desmontagem da árvore de natal, sendo o restante destinado à locação de materiais e tecnologia’.

Aos atestados de experiência profissional “genéricos” e às subcontratações levadas a efeito[16] acresça-se o fato que a altura da árvore se apresentou inferior à contratada, de modo que a ausência de qualificação técnica da empresa efetivamente contribuiu para o resultado obtido.

Por tais razões o ato é irregular.

3.5 Ausência de projeto básico e orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, I e II, e § 9º, da Lei nº 8.666/93 (item 6.4.1.4 da Decisão nº 4557/2010 - fl. 499).

A exigência de projeto básico e orçamento detalhado em planilhas reclamados pela Lei reveste-se de alta importância para o sucesso do procedimento licitatório, mesmo nos casos de inexigibilidade.

Constituindo elementos da fase interna da licitação, deverão ser produzidos pela administração com o máximo de detalhamento possível, com a finalidade de inibir futuros percalços ao interesse público.

Discorrendo sobre a matéria, Marçal Justen Filho[17] leciona:

A mens legis consiste precisamente em impor à Administração o dever de abster-se de licitar impensadamente. Caracteriza-se infração séria aos deveres inerentes à atividade administrativa a ausência de adoção das providências indispensáveis à avaliação precisa e profunda das necessidades e das soluções que serão implementadas posteriormente. Todas essas atividades preliminares destinam-se a evitar surpresas, desperdício de tempo e de recursos públicos e início de projetos inviáveis.

Portanto, a Administração tem o dever de evidenciar que a decisão de iniciar o procedimento licitatório foi antecedida de todas as diligências necessárias a colher as informações necessárias à elaboração das condições da futura contratação e do estabelecimento de regras satisfatórias para licitação. Caracteriza-se sério vício quando se evidencia que a Administração desencadeou a licitação sem ter cumprido essas providências prévias, assumindo o risco de insucesso, controvérsias e litígios.

Não consta dos autos qualquer documento apto a demonstrar ter a Administração elaborado projeto básico e orçamento detalhado, com a finalidade de deflagrar o procedimento licitatório.

De outro lado, os autos noticiam insucesso na obtenção do objeto pretendido, atraso de pagamento a fornecedor, controvérsias e litígios por resolver, denotando falta de planejamento adequado quando da fase interna do procedimento licitatório.

Por tais motivos, a restrição deve se traduzir em sanção aos responsáveis.

3.6 Ausência do regime de execução do objeto, nos termos do art. 40, caput, e art. 55, II, da Lei nº 8.666/93 (item 6.4.1.5 da Decisão nº 4557/2010 - fl. 499).

Os documentos do procedimento licitatório, sob responsabilidade do Sr. Mário Cavallazzi, deixam de fazer qualquer menção ao regime de execução do objeto a ser contratado. A título de exemplo:

- Requisição de serviço (fls. 11 e 22);

- Ofício do Secretário Municipal de Turismo ao Diretor de Licitação, Contrato e Convênios, encaminhando proposta da empresa Palcosul (fl. 23);

- Ofício do Secretário Municipal de Turismo ao Chefe de Gabinete do Prefeito, encaminhando, para manifestação do Comitê Gestor, parecer versando sobre a contratação da empresa (fl. 24);

- Termo de Inexigibilidade de Licitação (fls. 55/63).

Por sua vez, o contrato firmado pelo Sr. Aloysio Machado também não contempla o regime de execução do objeto contratado (fls. 6/10).

A respeito do assunto, a jurisprudência do STJ:[18]

O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, determina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público. (RMS nº 10.847/MA, 2ª T., rel. Minª. Laurita Vaz, j. em 27-11-2001, DJ de 18-2-2002)

Ainda sobre o assunto, o magistério de Marçal Justen Filho:[19]

A indicação do regime de execução ou forma de fornecimento refere-se ao objeto imediato do contrato. Trata-se de definir como as partes executarão as prestações que lhes incumbem. O tema do regime de execução tem pertinência a obras ou serviços.

Como se vê, a indicação do regime de execução do objeto é elemento fundamental nos editais e nos contratos, por definir como a licitante/contratada executará sua obrigação e, ainda, por ter implicação direta na determinação dos direitos, deveres e garantias das partes contratantes.

Ora, como vai se exigir o cumprimento de uma obrigação contratual se não tem clareza acerca do modo de sua execução? E mais, como preservar os interesses da administração sem tal definição?

Assim, premente a responsabilização pela ausência de previsão do regime de execução a ser aplicado aos serviços contratados.

3.7 Realização de contratação por inexigibilidade de licitação com previsão de captação de recursos da iniciativa privada para custear o objeto, em desacordo com o disposto no art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.666/93 (item 6.4.1.6 da Decisão nº 4557/2010 - fl. 499).

As cláusulas nºs 4.1.4 a 4.1.6 do Contrato nº 1056/2009 (fl. 7) infringiram norma constante do art. 7º, § 3º, da Lei de Licitações.

Chega-se a essa conclusão mediante simples leitura das citadas cláusulas.

Conforme a defesa apresentada pelo Sr. Mário Cavallazzi, as cláusulas em questão só não tiveram efeito porque “(...) os recursos do FUNTURISMO, por deliberação tomada pelo então Governador do Estado, Secretário Estadual de Turismo e o Prefeito Municipal, respaldariam grande parte das despesas respectivas” (fl. 939).

Dessa feita, não se trata de revogação das cláusulas contratuais por conclusão de ilegalidade de seus conteúdos.

Constam dos autos provas de que o responsável tencionava fazer uso das mencionadas cláusulas: na fl. 995 consta foto com menção a determinada empresa privada, também citada no texto da fl. 996, no final do segundo parágrafo.

A entrevista concedida pelo então Secretário Municipal de Turismo, constante da fl. 91, e os e-mails constantes das fls. 352 e seguintes, reforçam a tese que as cláusulas contratuais foram planejadas e visavam, efetivamente, a captação de recursos da iniciativa privada, de forma vedada pela Lei de Licitações.

Não fossem as proporções que o caso tomou, certamente, haveria a captação de recursos de determinada empresa de telefonia móvel (fls. 91, 352 e 995/996).

Reza o texto do art. 7º, §§ 2º, III, e 3º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 7º (...)

(...)

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

(...)

§ 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.

Veja-se que o legislador foi abrangente: no § 2º, acima transcrito, estabeleceu a necessidade de previsão de recursos orçamentários para assegurar o pagamento de obras e serviços adquiridos pela administração, e no § 3º, expressamente vedou a possibilidade de obtenção de recursos de outra origem.

Mais importante: a vedação da norma refere-se à simples inclusão no objeto da licitação de obtenção de recursos financeiros provenientes de outras fontes que não o orçamento.

Portanto, não se exige para a confirmação da irregularidade, que a arrecadação dos recursos se concretize, bastando a previsão editalícia/contratual.

Eis o magistério de Marçal Justen Filho[20] sobre a matéria:

A previsão de recursos orçamentários para execução da obra ou do serviço é pressuposto da instauração da licitação. Logo, até se tornaria desnecessária a regra do § 3º. No entanto e para eliminar práticas reprováveis, a Lei expressamente reprime a intermediação para obtenção de recursos. Essa regra visa evitar que os particulares percebam uma ‘comissão’ sobre os valores liberados. A proibição refere-se a recursos de quaisquer origens.

Nítida a necessidade que os recursos para obras e serviços da administração provenham do orçamento, não se admitindo negociações com empresas privadas para obtenção de outros valores.

Nesse passo, considero importante destacar que o eventual aporte de recursos pela empresa contatada importaria em nova contratação sem licitação pela Prefeitura, fora das hipóteses legais para dispensa/inexigibilidade.

Pelo exposto até aqui, lícito que os responsáveis sejam punidos pela irregularidade sob comento.

3.8 Divergência entre a altura da árvore de natal que foi prevista no contrato (60 metros) e a efetivamente executada (máximo de 46 metros), demonstrando que não foram observadas as especificações do edital e do Contrato nº 1056/2009, contrariando o art. 66 da Lei nº 8.666/93, e ensejando a aplicação dos arts. 77 e 78 da mesma Lei (item 6.4.1.7 da Decisão nº 4557/2010 - fl. 499).

Trata-se da discrepância registrada entre a altura da árvore contratada, 60 metros, conforme cláusula segunda do Contrato nº 1056/2009 (fl. 6), e a efetivamente executada, com no máximo 46 metros.

A Proposta Técnica e Comercial apresentada pela empresa Palcosul à Prefeitura de Florianópolis confirma a informação: “Estrutura de árvore de natal em alumínio medindo em sua base 620m² com altura de 60m” (fl. 13).

Não restam dúvidas que a árvore contratada deveria ter 60 metros de altura.

Medição realizada por topógrafo, contratada por vereador da Capital, denunciante do processo nº REP 09/00697903,[21] revelou que a árvore teria no máximo 46 metros de altura. Eis o teor de notícia a respeito do assunto, publicada na internet:[22]

Na disputa por quem oferece as maiores atrações natalinas entre as capitais, surge um novo ingrediente. Medição feita por um topógrafo, hoje à tarde, aponta que a árvore de Natal montada na Avenida Beira-Mar Norte não teria os 60 metros anunciados.

Da base ao topo são 39,7 metros. Se for considerado o pararraios, chega a 43 metros. A margem de erro da medição é três metros. Assim, a altura máxima da árvore seria de 46 metros. A medição, claro, foi contratada pelo vereador João Amin (PP), que já contesta na Justiça a forma de contratação das empresas responsáveis pela atração natalina.

O secretário de Turismo Mário Cavallazzi diz que a medição só confirma a informação oficial dos 60 metros. E faz a conta na ponta do lápis: são 46 metros visíveis mais 17 metros de estacas fincadas no solo para sustentar a estrutura. Total de 63 metros.

Conforme a declaração do Sr. Mário Cavallazzi à imprensa, a altura da árvore seria obtida somando-se 46 metros visíveis a 17 metros de estacas fincadas no solo.

A par da manifestação produzida na época dos fatos, o responsável afirmou o seguinte, na fl. 926:

A árvore de natal, dita em algumas declarações como tendo 60 metros (parecer de fls. 37/39), ou declarações à imprensa, tinha, na verdade, 50 metros de altura, conforme declaração da empresa responsável pela montagem e locação do sistema estrutural especial em alumínio (fls. 388), (...).

Como se vê, o responsável expressamente admitiu não ter a árvore de natal a altura contratada.

À Administração competia o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, conforme previsão do art. 67 da Lei nº 8.666/93:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1^oO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (Grifo meu)

A Administração deve acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, tomando as medidas necessárias, a modo e tempo, para corrigir eventuais falhas.

Não consta dos autos que os responsáveis pela contratação tenham exercido a referida obrigação legal.

Dessa forma, considerando que o objeto foi entregue com altura menor do que a contratada, e que os responsáveis pela contratação se omitiram no dever a eles imposto pelo art. 67 da Lei de Licitações, a irregularidade está caracterizada.

Ressalto, por oportuno, que a matéria tratada neste item poderá ter repercussão em indenização porventura devida à empresa contratada, decorrente da anulação do procedimento licitatório e do contrato dele oriundo.

3.9 Abertura de crédito adicional especial no valor de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais), em desacordo com o art. 42 da Lei nº 4.320/64 e art. 167, V e VI, da Constituição (item 6.5.1 da Decisão nº 4557/2010 - fls. 499/500).

A fonte do busílis reside na edição do Decreto nº 7.593/2009 (fls. 27/30), por meio do qual o prefeito, Sr. Dário Elias Berger, abriu crédito adicional especial, no montante de R$ 13.000.000,00.

Em sua defesa o responsável argumenta que não se trata de abertura de crédito especial, deixando transparecer que seria o caso de suplementação orçamentária, por anulação de dotações (fls. 754/761).

E sustenta que o Decreto contaria com amparo legal, por estar respaldado em autorizações contidas nos arts. 28, 32, 36 e 37 da Lei nº 7.791/2008 (Lei Orçamentária Anual) (fls. 770/792).

O art. 41 da Lei nº 4.320/64 especifica a classificação dos créditos adicionais:

Art. 41. Os créditos adicionais classificam-se em:

I – suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária;

II – especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica;

III – extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública. (Grifo meu)

No caso sob análise, o texto do art. 1º, caput, do Decreto nº 7.593/2009 assim dispôs:

Art. 1º Fica aberto o Crédito Adicional Especial, na importância de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais), criando nova Classificação de Despesa (elemento, fonte de recurso e seu respectivo valor), referente à dotação consignada no Orçamento da Prefeitura Municipal de Florianópolis, a seguir especificada. (Grifos do original)

O caso é, sem dúvida, de abertura de crédito especial, primeiro, porque textualmente assim o foi denominado.

Depois, porque criou nova classificação de despesa, o que significa dizer, despesa que não houvera sido prevista anteriormente, ou no dizer do dispositivo citado, despesa sem dotação orçamentária específica.

Portanto, nítido que o Decreto deveria ser precedido de lei específica.

A doutrina de Alexandre Conta Quintana[23] assim trata do assunto:

(...) os créditos especiais são os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica na LOA [Lei Orçamentária Anual], ou seja, visa criar despesas não contempladas no momento da elaboração da LOA. São abertos por Decreto do Chefe do Poder Executivo, após autorização por lei específica. (Grifos meus)

Para confirmar a necessidade de lei específica autorizativa, oportuna e precisa a doutrina de José Ribamar Caldas Furtado,[24] colacionada pelos auditores da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, nas fls. 455/456, às quais remeto o leitor.

Sobre a questão, ainda, o magistério de J. Teixeira Machado Jr:[25]

A autorização para créditos especiais será feita em lei própria. Com isto se salvaguarda o princípio da prévia autorização e evita-se o abuso pelo Executivo de abertura de créditos suplementares e especiais.

Não diferente é a doutrina de Rogério Sandoli de Oliveira:[26]

(...) frise-se uma vez mais que a autorização para abertura de créditos adicionais se dá pelo Legislativo, por meio de lei específica, enquanto que a abertura propriamente dita de tais créditos se dá pelo Executivo, (...).

Assim leciona Gilmar Mendes:[27]

Trata-se de dispositivo [art. 167, V e VI, da Constituição] inserido na seção dos orçamentos, que se justifica por tornar mais rígido o controle da execução orçamentária. As programações orçamentárias são projetadas pelo Poder Executivo e aprovadas pelo Poder Legislativo, de modo que a lei orçamentária retrata um projeto que, em tese, está exteriorizando a vontade da sociedade, representada pelos legisladores.

Na mesma direção Ives Gandra Martins:[28]

A mudança de programação em sentido contrário àquilo que foi aprovado na lei orçamentária teria como consequência a negação de força normativa a este diploma, dando-lhe a condição de ‘singela sugestão de literatura jurídica, sem quaisquer outras funções que não de mero aconselhamento ao Executivo’.

E, ainda, Flávio da Cruz:[29]

O Gestor deve rever constantemente o seu planejamento e respeitar o que for decidido pelas Casas Legislativas, inclusive no cerceamento da referida flexibilidade orçamentária.

O Poder Legislativo deve estar atento e vigilante para acompanhar a mobilidade das demandas sociais sobre o Estado de forma a posicionar-se com precisão e oportunidade nos momentos em que discute, aprova ou reprova os créditos adicionais.

Veja-se que a necessidade de autorização em lei própria para abertura de créditos adicionais[30] decorre do papel constitucional atribuído ao Poder Legislativo: controle dos atos do Poder Executivo.

Caso o Poder Legislativo abdicasse da competência/prerrogativa do controle orçamentário, o Poder Executivo teria verdadeira “carta em branco” para preencher conforme a vontade de seu dirigente, propiciando o arbítrio na escolha dos gastos.

Mais que isso, a ausência de controle orçamentário pelo Legislativo significa “escantear” a sociedade, representada pelos legisladores, das escolhas do governo.

No caso em questão, a restrição que se discute adquire grande relevância na medida em que o decreto por meio do qual foi aberto crédito adicional especial, criando nova classificação de despesa, não teve autorização legal específica.

Ou seja, dotações orçamentárias no valor de R$ 13.000.000,00, originalmente destinadas a secretarias diversas para execução de obras, tendo como origem de recursos convênios com o Governo do Estado, foram anuladas, destinando-se os créditos à Secretaria Municipal de Turismo, para a atividade “participação em feiras, eventos, concursos e datas comemorativas”, leia-se “comemorações natalinas”, sem que a alteração orçamentária fosse submetida ao crivo dos vereadores.

Não é preciso dizer que a prévia discussão da matéria pela sociedade, em decorrência da apreciação pela Câmara de Vereadores, poderia ter alterado o rumo dos acontecimentos referentes aos festejos natalinos de Florianópolis em 2009, mediante adequada ponderação acerca da efetiva necessidade de alocação dos créditos orçamentários a esta finalidade.

Por fim, apenas a título de argumentação, que se admita que o Decreto tratasse da abertura de créditos adicionais suplementares, como sustentado pelo responsável, e não de créditos especiais.

Ainda assim, haveria necessidade de lei específica para tanto, não sendo possível autorização genérica contida na lei orçamentária.

Isso porque a suplementação aconteceria na Secretária Municipal de Turismo, Cultura e Esportes. No entanto, as anulações se processariam, em sua esmagadora maioria, em órgãos diferentes: Secretária Municipal de Obras e Secretaria Regional do Continente.[31]

Num caso como noutro, a necessidade de lei específica emana do art. 167, V e VI, da Constituição:

Art. 167. São vedados:

[...]

V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes;

VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;

Os arts. 42 e 43, caput, da Lei nº 4.320/64 são elucidativos:

Art. 42. Os créditos suplementares e especiais serão autorizados por lei e abertos por decreto executivo.

Art. 43. A abertura dos créditos suplementares e especiais depende da existência de recursos disponíveis para ocorrer a despesa e será precedida de exposição justificativa.

(...)

Eis o que ensina Rogério Sandoli de Oliveira[32] acerca da matéria:

O caput deste artigo [43] determina que, para abrir créditos adicionais suplementares e especiais, a lei autorizadora deverá indicar os recursos disponíveis, que farão frente às despesas.

Não se admite a abertura de créditos adicionais sem que haja os recursos financeiros necessários.

Ademais, a abertura desses créditos deverá ser precedida de ampla e pormenorizada justificativa, que informe com clareza de detalhes, a necessidade de se utilizar desse instrumento.

Esses requisitos foram reproduzidos na CF/1988, em seu art. 167, V.

(...)

A anulação dos créditos orçamentários poderá ser solicitada pelo Poder Executivo, por meio de projeto de lei, com relação aos projetos que não pretenda executar durante o exercício. (Grifei)

Como se vê, a anulação de créditos orçamentários poderá (deverá) ser solicitada pelo Poder Executivo ao Legislativo, por meio de projeto de lei.

Referido projeto de lei deverá indicar os recursos disponíveis, bem como conter justificativa pormenorizada da necessidade de abertura de créditos adicionais.

Portanto, no caso de abertura de créditos adicionais suplementares por anulação de créditos orçamentários, da mesma forma que no caso de abertura de créditos especiais, o decreto tem que ser precedido de lei específica autorizativa.[33]

Sobre os créditos adicionais suplementares e especiais, os conselheiros do Tribunal de Contas têm entendimento consolidado por meio do Prejulgado nº 1312, cujo caráter é normativo:

1. Os créditos suplementares e especiais necessitam de autorização legislativa através de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, devendo a abertura se dar através de decreto do Executivo, mediante prévia exposição justificativa e indicação da origem dos recursos correspondentes. Pode haver autorização na Lei Orçamentária Anual, conforme arts. 165, § 8º, da Constituição Federal e 7º, I, da Lei nº 4.320/64, somente para as hipóteses de superávit financeiro do exercício anterior, excesso de arrecadação e operações de crédito, sendo irregulares as autorizações na Lei Orçamentária Anual para as suplementações cujos recursos sejam resultantes de anulação parcial ou total de dotações orçamentárias, de que trata o art. 43, III, da Lei nº 4.320/64.
2. A transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, de que trata o art. 167, VI, da Constituição Federal, devem ocorrer mediante prévia autorização legislativa específica, sendo incabível previsão neste sentido na Lei Orçamentária Anual. (Grifos meus)

O Decreto nº 7.593/2009 tratou da abertura de crédito especial, e não foi precedido de lei específica.

Consequentemente, com base na Constituição, na Lei, na doutrina e nos prejulgados do Tribunal de Contas, o ato é irregular e o responsável deve ser sancionado com esmero.

4. CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar 202/2000, manifesta-se pela adoção das seguintes providências:

. DECISÃO de IRREGULARIDADE das CONTAS, nos termos do art. 18, III, b, c/c art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar nº 202/2000;

. APLICAÇÃO de MULTAS aos Srs. Mário Roberto Cavallazzi e Aloysio Machado Filho, nos termos dos arts. 69 ou 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, em razão das irregularidades abaixo descritas:

- Ilegalidade da Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009 frente ao disposto no art. 37, XXI, da Constituição, e art. 25, I a III, da Lei nº 8.666/93;

- Descumprimento do art. 26, parágrafo único, II e III, da Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao processo de Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009;

- Ausência de elementos que demonstrem a qualificação técnica da empresa contratada para a execução do objeto, em detrimento do art. 30 da Lei nº 8.666/93;

- Ausência de projeto básico do objeto e orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, I e II, e § 9º, da Lei nº 8.666/93;

- Ausência do regime de execução do objeto, nos termos do art. 40, caput, e art. 55, II, da Lei nº 8.666/93;

- Realização de contratação por inexigibilidade de licitação, com previsão de captação de recursos da iniciativa privada para custear o objeto, em desacordo com o disposto no art. 7°, § 3°, da Lei nº 8.666/93;

- Divergência entre a altura da árvore de natal que foi prevista no contrato (60 metros) e a efetivamente executada (máximo de 46 metros), demonstrando que não foram observadas as especificidades do edital e do Contrato nº 1056/2009, contrariando o art. 66 da Lei nº 8.666/93, e ensejando a aplicação dos arts. 77 e 78 da Lei nº 8.666/93.

. APLICAÇÃO de MULTA ao Sr. Dário Elias Berger, nos termos dos arts. 69 ou 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, em razão da irregularidade abaixo descrita:

- Abertura de crédito adicional especial no valor de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais), em desacordo com o art. 167, V e VI, da Constituição e com o art. 42 da Lei nº 4.320/64;

. DETERMINAÇÃO ao Chefe do Poder Executivo Municipal, com supedâneo nos arts. 2º, 3º e 49, caput e §§ 2º e 4º, da Lei nº 8.666/93, art. 59, IX, da Constituição Estadual, art. 29, § 3º, da Lei Complementar nº 202/2000, e arts. 32 e 33 da Resolução nº TC-6/2001, de ANULAÇÃO da INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO nº 519/2009, e do CONTRATO nº 1056/2009, em virtude da ocorrência de vícios ab initio, nos termos deste Parecer;

. DETERMINAÇÃO ao Chefe do Poder Executivo Municipal que, sobrevindo necessidade de indenização à empresa Palcosul Eventos Ltda, em virtude da anulação referida anteriormente, sob pena de responsabilização em caso de eventual prejuízo ao erário: - proceda à rigorosa pesquisa de preços de mercado, vigente à época dos fatos, e promova os ajustes necessários em relação aos preços constantes do contrato; - considere que o objeto foi entregue com altura inferior à contratada, devendo a diferença faltante ser deduzida do preço; - considere que outras especificações técnicas constantes da proposta e do contrato não foram cumpridas, fazendo com que o objeto não tenha sido executado conforme o contratado;

. DETERMINAÇÃO ao Chefe do Poder Executivo Municipal que deixe de incluir, em projetos de leis orçamentárias, dispositivos que permitam alterações orçamentárias contrárias à Constituição, às leis que regulam a matéria e aos prejulgados do Tribunal de Contas;

. ALERTA ao Chefe do Poder Legislativo Municipal acerca da necessidade de promoção das devidas correções em dispositivos constantes em leis orçamentárias, que permitam alterações orçamentárias contrárias à Constituição, às leis que regulam a matéria e aos prejulgados do Tribunal de Contas.

Florianópolis, 10 de agosto de 2011.

Aderson Flores

Procurador

[2] Conforme transcrição do Relatório deste Parecer.

[4] Procedimento que resultou na instauração do processo nº LCC 09/00672153, posteriormente transformado nesta Tomada de Contas Especial.

[6] Segundo a empresa, “O Município contratante, mesmo antes de qualquer decisão judicial, já estava em mora (...)” (fl. 132).

[9] Nessa direção, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e os auditores do Tribunal noticiaram indícios de superfaturamento do contrato (fls. 362-v/365-v e 450).

[10] Processo nº 001.026/1998-4, Acórdão nº 249/2000, Primeira Câmara, 23-5-2000.

[11] MS 23550-1 DF – Rel. Min. Marco Aurélio – Redator para o Acórdão: Min. Sepúlveda Pertence - DJ: 31/10/2001.

[12] Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

[13] Quanto a este, exceto na parte que dele divergi, conforme explicitado anteriormente.

[14] MENDES, Renato Geraldo. Lei de licitações e contratos anotada. 8ª ed. Curitiba: Zênite, 2011. p. 408.

[17] JUSTEN FILHO, Marçal Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 104.

[18] Apud JUSTEN FILHO, Marçal Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 516.

[19] JUSTEN FILHO, Marçal Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 683.

[20] JUSTEN FILHO, Marçal Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 148.

[22] Disponível em: <http://wp.clicrbs.com.br/visor/2009/12/08/a-altura-da-arvore/?topo=67,2,18,,,67>. Acesso em: 4-8-2011.

[23] QUINTANA, Alexandre Costa et al. Contabilidade pública: de acordo com as normas brasileiras de contabilidade aplicadas ao setor público e a lei de responsabilidade fiscal. São Paulo: Atlas: 2011. p. 34.

[24] As fontes de referência constam na fl. 455.

[25] MACHADO JR., J. Teixeira e REIS, Heraldo da Costa. A lei 4.320 comentada. 31 Ed. Rio de Janeiro: IBAM, 2002/2003. p. 113.

[26] CONTI, José Maurício (Coordenador). Orçamentos públicos: a Lei 4.320/1964 comentada. São Paulo: RT, 2008. p. 143.

[27] Apud CONTI, José Maurício (Coordenador). Orçamentos públicos: a Lei 4.320/1964 comentada. São Paulo: RT, 2008. p. 143.

[28] Apud CONTI, José Maurício (Coordenador). Orçamentos públicos: a Lei 4.320/1964 comentada. São Paulo: RT, 2008. p. 143.

[29] CRUZ, Flávio da et al. Comentários à lei nº 4.320. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 83.

[30] Fora das previsões contidas no art. 165, § 8º, da Constituição e art. 7º, I, da Lei nº 4.320/64.

[31] Dos R$ 13.000.000,00 envolvidos, apenas R$ 1.000.000,00 corresponde a crédito anulado na própria Secretaria de Turismo.

[32] CONTI, José Maurício (Coordenador). Orçamentos públicos: a Lei 4.320/1964 comentada. São Paulo: RT, 2008. pp. 145/146.

[33] Nessa direção, os arts. 28 32, 36 e 37 da Lei nº 7.791/2008 (Lei Orçamentária do Município de Florianópolis de 2009) são, em boa parte de suas redações, contrários à Constituição (art. 167, V e VI) e à Lei nº 4.320/64 (arts. 42 e 43). Evidente exemplo disso encontra-se no art. 28, que prevê a abertura de créditos adicionais suplementares para dotações não previstas no orçamento, o que é flagrantemente ilegal, pois a criação de novas dotações, obrigatoriamente, deve se dar mediante abertura de crédito especial, com prévia autorização legislativa específica.