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Parecer no: |
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MPTC/4.673/2011 |
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Processo nº: |
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REC 09/00195045 |
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Origem: |
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Prefeitura Municipal de Camboriú |
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Assunto: |
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Recurso de Reexame (art. 80, da LCE/SC nº. 202/2000). |
Trata-se de
O Gestor insurgiu-se
“ANDRÔNICO PEREIRA
FILHO, ex-Prefeito Municipal de Camboriú – SC, inconformado com os termos da
deliberação constante do Acórdão nº 0287/2009, prolatado no Processo nº RPJ
05/03953512 fundamentando-se no art. 79 da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000, c/c o parágrafo único do art. 138 do Regimento Interno desse
e. Tribunal, aprovado pela Res. TC/SC nº 06/2001, vem, respeitosamente,
interpor o presente RECURSO DE REEXAME contra os termos da citada decisão, pelo
que submete ao elevado discernimento desse Excelso Plenário as preliminares, os
fatos e elementos a seguir relatados:
I – DO ACÓRDÃO
1. O v. Acórdão nº
0287/2009, prolatado pelo Egrégio Plenário dessa n. Corte de Contas, na Sessão
de 11/03/2009, tem o seguinte teor:
6.1. Considerar
irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar n.
202/2000, a contratação das Sras. Ana da Costa Carneiro e Nara Elisabete
Felippi, em 2002, pela Prefeitura Municipal de Camboriú.
6.2. Aplicar ao Sr.
Andrônico Pereira Filho – Prefeito Municipal de Camboriú em exercício em 2002,
CPF n. 072.958.129-20, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n.
202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de
R$3.000,00 (três mil reais), em face da contratação das servidoras: Ana da
Costa Carneiro e Nara Elisabete Felippi, em 2002, sem prévia seleção por
concurso público, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição
Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste
Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao
Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica
desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado
o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3 Determinar à
Secretaria Geral – SEG, deste Tribunal, o arquivamento dos Processos ns.
RPJ-05/04021966 e RPJ-06/00001806, apensados a este, ambos de matéria conexa e
que relatavam a contratação sem concurso das servidoras Nara Elizabete Felippi
e Cristiane Mendes.
6.4. Dar ciência
deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do
Relatório de Reinstrução DMU n. 3704/2008, à Prefeitura Municipal de Camboriú,
ao Sr. Andrônico Pereira Filho – Prefeito e.e. daquele Município em 2002, e à
2ª Vara do Trabalho de Balneário Camboriú.
O voto do Exmo. Sr.
Conselheiro Relator Luiz Roberto Herbst, que se encontra às folhas 73 a 75,
baseou-se no Relatório nº 3740/2008, da Diretoria de Controle dos Municípios –
DMU, datado de 04 de setembro de 2008 (de fls. 66 a 70) e no Parecer GPDRR/Nº
40/2008, elaborado pelo Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas.
II – PRELIMINARES
Preliminar, na
linguagem forense, equivale a prejudicial. Designa a matéria ou a questão que
deve ser conhecida e decidida antes que outra, pois que, se resolvida
favoravelmente, impede o exame e solução da outra, a que está ligada. Assim,
preliminar é toda questão ou toda exceção suscitada no curso de um processo, de
tal relevância, que possa influir na decisão da causa ou a paralisar, quando
resolvida favoravelmente. Por este motivo é que deve ser conhecida antes e
decidida antes da sentença final.
Na resposta à
Audiência, o Recorrente solicitou prévia decisão do Egrégio Plenário sobre as
“Preliminares” que formulou. A DDR não atendeu ao requerido, sob o argumento de
que “a matéria não está em discussão, devendo ficar restrito aos fatos
enunciados, objeto deste processo (sic)”. Desrespeitou, assim, o direito
aplicável, ao contrário do que assegura o art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.
Considerando o
ocorrido, nesta oportunidade, torna-se a levantar as Preliminares que se
seguem, para, antes de tudo, serem decididas pelo Egrégio Tribunal de Contas,
na forma do direito e da lei.
PRELIMINAR DE
IMPROCEDÊNCIA DA COMINAÇÃO DA MULTA
1 – Competência
constitucional:
Não há amparo, na
Constituição Estadual, a cominação de multas, pelo Tribunal de Contas, pelos
motivos identificados no Acórdão nº 0287/2009.
Diz o Art. 59, inc.
VIII, da Constituição Estadual:
Art. 59 – O controle
externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do
Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: (...)
VIII – aplicar aos
responsáveis, em caso de ilegalidades de despesa ou irregularidade de contas,
as sanções previstas em lei, que estabelecera, entre outras cominações, multa
proporcional ao dano causado ao erário;
Ou seja, a capacidade
para multar que é delegada à Corte de Contas, nos termos da Lei Maior, tem sua
aplicabilidade vinculada a situações em que, do julgamento de contas, efetuado
nos termos do inciso II, do art. 59, da C.E., resulte a constatação de despesas
ilegais ou de contas irregulares. (Diz-se do “julgamento de contas”, porquanto
apenas quando julga é que o Tribunal pode concluir sob matéria sob sua
apreciação).
A lei estadual
vigente que defere capacidade de multar ao Tribunal de Contas é a Lei
Complementar nº 202, de 15-12-2000 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina.
Logo, a leitura
exegética dos arts. 68 a 70 da L.C. nº 202, de 15-12-2000, à luz do art. 59,
VIII, da C.E. (de onde promana aquela previsão legal), leva ao claro
entendimento de que só é possível ao Tribunal de Contas aplicar as sanções
previstas em sua Lei Orgânica, quando exercer a competência do art. 59, II, da
C.E., e deliberar sobre ilegalidade de despesa ou irregularidade de conta.
De acordo com o Item
6.2 do Acórdão recorrido, as multas aplicadas tiveram como motivo inobservância
do art. 37, II, da Constituição Federal, por ter contratado duas servidoras sem
a prévia seleção por concurso público.
Nenhuma dessas
situações referem-se a ilegalidade de despesa ou a de irregularidade de contas;
logo, não há base legal para aplicação de tais multas pelo Tribunal de Contas,
por não se revestir de amparo constitucional.
2 – Em razão do art.
70, II, da L.C. nº 202/2000 não ser auto-aplicável
Conforme o Acórdão
recorrido, o fundamento legal para a aplicação das multas (Item 6.2), foi o
art. 70, inc. II, da Lei Complementar n. 202, de 2000 (LO-TCSC) e pelo art.
109, II, do RI/Res. TC-06/2001.
Dizem tais
dispositivos:
Lei Complementar nº
202, de 15-12-2000:
Art. 70 – O Tribunal
poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por: (...)
II – ato praticado com
grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial;
Regimento Interno /
Resolução TC nº 06/2001:
Art. 109. O Tribunal
poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos
responsáveis por: (...)
II – ato praticado
com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido
entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste
artigo: (...)
Segundo a redação do
inc. II, do art. 70, da Lei Compl. Nº 202/2000, o Tribunal de Contas somente
pode aplicar multa, quando apurada “grave infração a norma legal ou
regulamentar”.
Se a Lei admite a
classificação de uma infração como “grave”, significa também reconhecer a
existência de infrações a normas legais que não são graves. Logicamente, em
relação a estas últimas espécies de infração, não foi conferida capacidade para
a Corte de Contas aplicar multa, mesmo que as detecte.
A LO/TCSC não define
o que deve ser entendido por “grave infração a norma legal”; logo, necessita
primeiramente ser objeto de regulamentação quais circunstâncias revestem a
infração a norma legal da condição de “grave”, para poder legitimar-se a aplicação
de multa. O Regimento Interno do Tribunal de Contas não deslinda a matéria,
também.
Por consequência, é
indiscutível: o art. 70, II, da L.C. nº 202/2000 não é auto-aplicável,
encontrando-se na dependência que essa Corte regulamente o que é ou quando
ocorre “grave infração a norma legal”, as graduações possíveis de sua
significância e a proporcionalidade da sanção correspondente, recomendada pelo
princípio da razoabilidade.
Só então é que se
concretizará a condição para o exercício da capacidade prevista no art. 70, II,
da L.O., admitido o contraditório e a ampla defesa, em toda sua plenitude.
Não pode o Corpo
Instrutivo, aleatoriamente, sem critérios definidos, propor a aplicação de
multas por achar que eventual infração detectada é grave; deve se nortear em
parâmetros de regulamentação fixados pelo Egrégio Plenário, em resolução
fundamentada no art. 2º, II, ou do art. 4º, da L.C. 202/2000.
Já se conheceu casos
reais do Órgão Técnico do Tribunal sugerir aplicação de multa, pressupondo a
“prática de ato com grave infração a norma legal”, e a Administração
fiscalizada, cujo agente resultou penalizado, não encontrar motivo para
entendimento de “grave infração a norma legal”, pois do ocorrido não resultou
atentado contra o Estado de Direito, ou contra a Constituição, ou contra a
estabilidade das instituições públicas e, muito menos, desconsideração
relevante de leis financeiras, mormente as relativas ao planejamento fiscal
(PPA, LDO e LOA).
Decorre da
necessidade de se garantir “segurança jurídica” a órgãos, entidades e pessoas
físicas sujeitos à jurisdição da Corte de Contas, a definição precisa, clara,
justa e uniforme de quando a infração a uma norma legal é grave e quando não é,
para efeito do disposto na L.C. nº 202/00, até para o Poder Público assegurar o
apropriado exercício do contraditório e da ampla defesa.
Afora se,
regulamentada a supracitada Lei, sempre haverá posições antagônicas sobre quem
está com a razão, quanto à infração ser grave ou não: o Corpo Instrutivo dessa
Corte (mesmo sem explicar porque entendeu a infração como grave) ou o
fiscalizado.
A sensação de
insegurança registrada, decorrente da ausência real de parâmetros de graduação
definidores da gravidade de infrações, bem caracteriza não ser auto-aplicável o
inciso II, do artigo 70, tornando-se imperiosa a sua regulamentação pelo
Egrégio Tribunal Pleno.
Segundo a
classificação, constante da obra “Compêndio de Introdução à Ciência do
Direito”, da Profª Maria Helena Diniz, pode se afirmar que a Lei Complementar
nº 202/2000, observado o disposto no inciso II, do art. 70, é uma norma
jurídica de eficácia relativa restringível.
São palavras da
renomada mestra:
Quanto à aplicação,
as normas jurídicas serão: (...) (3) de eficácia relativa restringível, por
serem de aplicabilidade imediata, embora sua eficácia possa ser reduzida nos
casos e na forma que a lei estabelecer; têm, portanto, seu alcance reduzido
pela própria atividade legislativa. Nelas a possibilidade de produzir os
efeitos é imediata, embora sujeita a restrições que elas mesmas preveem (p.
ex.: normas que prescrevem regulamentação delimitadora); são normas dependentes
de complementação por elas mesmas previstas ou resultante inequivocamente do
sentido da disposição normativa (CF, arts. 5º, XII e LXVI, 139 e 170, parágrafo
único). Assim, se apenas uma parte da lei depender de regulamento, somente essa
parte deixará de ser auto-aplicável;” (grifei)
Não tipificada
situação de grave infração a norma legal por falta de parâmetro de definição, é
improcedente a aplicação das multas, pelo Tribunal de Contas, estipuladas no
Acórdão nº 0287/2009.
II – DO CONTRADITÓRIO
As razões de defesa,
a seguir, dão embasamento ao presente recurso, sendo expostas nos termos do
tópico punitivo que integra o Acórdão referido no preâmbulo deste Recurso.
Desde que não venham
a ser atendidas as preliminares ora suscitadas, por esse n. Pleno dessa Egrégia
Corte, o Recorrente quer trazer uma questão de ordem, posto que o nobre
Relator, quando de seu relatório e voto, endereçou-os por caminhos diversos ao
que pretendeu todo o transcurso do processo.
Ora, veja-se:
O Relatório nº
3740/2008 da Reinstrução do Corpo Técnico da DMU, endereçou-o, assim como sua
conclusão, por suposta irregularidade de ter contratado as servidoras Ana da
Costa Carneiro e Nara Elisabete Felippi sem o respectivo processo seletivo, em
desacordo com o disposto no artigo 37, IX, da Constituição Federal, em
atendimento de Representação Judicial (Reclamatória Trabalhista), da qual
decorre aplicação da multa de que trata o artigo 70, II da Lei Complementar nº
202/2000 e o artigo 109, da Resolução nº TC-06/2001, ao passo que o Ilustre
Relator enquadrou o Recorrente no artigo 37, II, da mesma Constituição Federal
no que foi seguido pelo acórdão que, induzido pelo equívoco, possivelmente
involuntário, do Nobre Relator, levando esse Emérito Plenário a assim imputar a
punição em seu Acórdão ora recorrido:
6.2. Aplicar ao Sr.
Andrônico Pereira Filho – Prefeito Municipal de Camboriú em exercício em 2002,
CPF n. 072.958.129-20, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n.
202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$
3.000,00 (três mil reais), em face da contratação das servidoras: Ana da Costa
Carneiro e Nara Elisabete Fellippi, em 2002, sem prévia seleção por concurso
público, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal
o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
Assim sendo, como se
disse, o enquadramento do Recorrente, nos ditames do artigo 37, II, da CF,
está, totalmente contra o encaminhamento dos autos.
Tratou-se nos autos
do Processo RPJ-05/03953512, da admissão das servidoras: Ana da Costa Carneiro,
em 02/01/2002, Contrato nº 276/2001 e 052/2002 e Nara Elisabete, em 12/04/2002,
Contrato nº 044/2002 (e outra da responsabilidade de outro Gestor Notificado),
sem o respectivo processo seletivo, ambas como Auxiliares de Enfermagem o que,
no entender desse Tribunal de Contas afrontaria as normas do art. 37, IX, da
Constituição Federal.
O Recorrente,
considerando que agiu inteiramente nos termos da legislação que o autorizavam,
portanto sendo incabível a pena que lhe vem sendo injustamente aplicada neste
recorrido Acórdão.
É por isso que pede
vênia para aqui transcrever sua tese de defesa, apresentada quando da
AUDIÊNCIA, por considerá-la vencedora, considerando a coerência das
justificativas apresentadas, fundamentadas na Lei Municipal nº 1.252/97,
sustentada pela doutrina do Mestre Hely Lopes Meirelles e reforçada por robustas
Jurisprudências pátrias da lápide das maiores Cortes de Justiça do País (STF e
TST) cuja releitura pleiteia, para que se possa avaliar o que vem a seguir.
Andrônico Pereira
Filho, ex-Prefeito Municipal de Camboriú – SC, já devidamente qualificado nos
autos do processo em referência, em 08/08/08, através do Ofício TC/DMU nº
10.622/2008, de 25 de julho de 2008, foi cientificado que V. Exa. Havia
determinado à Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, que lhe encaminhasse,
em “Audiência”, o Processo nº RPJ-05/03953512, para que se manifestasse sobre a
restrição apontada na Conclusão do Relatório DMU nº 02811/2008, datado de 15 de
julho de 2008 que o notifica para apresentar defesa no prazo de 30 dias,
referente a suposta irregularidade de ter contratado servidoras em o respectivo
processo seletivo, em desacordo com o disposto no artigo 37, IX, da
Constituição Federal que trata da análise de Representação Judicial
(Reclamatória Trabalhista), da qual decorre aplicação de multa de que trata o
artigo 70, da Lei Complementar nº 202/2000, e o artigo 109, da Resolução nº
TC-06/2001.
A restrição apontada,
em síntese, trata da admissão das servidoras: Ana da Costa Carneiro, em
02/01/2002, Contrato nº 276/2001 e 052/2002 e Nara Elisabete, em 12/04/2002,
Contrato nº 044/2002 (e outra da responsabilidade de outro Gestor Notificado),
sem o respectivo processo seletivo, ambas como Auxiliares de Enfermagem o que,
no entender desse Tribunal de Contas afrontaria as normas do art. 37, IX, da
Constituição Federal.
Em que pese a decisão
judicial trabalhista e o Relatório do Corpo Técnico desse Tribunal de Contas
sobre o assunto, muito embora só tenha notícia de que o Juízo Trabalhista de
Balneário Camboriú, apenas confirma, como consta do aludido Relatório, “(...)
os servidores em questão laboraram para o Município de Camboriú, (...) somos
forçados a discordar da posição adotada em que é afirmado que as contratações
de Ana da Costa Carneiro e de Nara Elisabete teria afrontado as normas do art.
37, IX, da Constituição Federal.
Na época dos fatos o
Requerente, na qualidade de vice-prefeito, estava substituindo o titular quando
surgiu o problema reconhecidamente como de excepcional interesse público que
era a recontratação das servidoras que já eram conhecidas como Auxiliares de
Enfermeiras que já prestavam serviços no hospital local e, diante da
necessidade temporária emergente, nada melhor a se fazer do que, contratar
temporariamente nos termos da Lei Municipal nº 1.252/97, de 05 de dezembro de
1997 as referidas servidoras competentes em seus cargos, já em exercício e com
excelente desempenho. Evitou-se, assim, a inviabilização do funcionamento da
administração municipal, não causando prejuízos o atendimento às necessidades
da comunidade mais carente.
É de se estranhar que
o Corpo Instrutivo dessa Nobre Corte de Contas tenha declarado em seu
Relatório:
“Ocorre que não há
como constatar a existência de legislação municipal disciplinando os casos de
contratação por tempo determinado, a comprovação da necessidade temporária de
excepcional interesse público, bem como, não há como se constatar se o
Município realizou Processo Seletivo, em respeito ao princípio da isonomia.”
Como se pode
constatar, a Lei Municipal existe, está constatado na cópia que segue em anexo,
assim como, se pode comprovar pelo site www.leismunicipais.com.br, lei esta
que “Estabelece normas para contratação temporária de pessoal ...” e, em seu
artigo 1º, assim autoriza:
“Fica o Chefe do
Poder Executivo Municipal de Camboriú autorizado na forma do inciso IX do art.
37 da Constituição Federal, a contratar pessoal por prazo determinado, sempre
que ocorrer necessidade temporária de serviço de excepcional interesse público,
necessariamente justificado pela Administração.” (Foi grifado)
Ora, nenhum ato
irregular cometeu o Requerente porque o que fez foi: diante da necessidade
emergente de realização de serviço hospitalar por auxiliares de enfermagem,
necessidade esta de excepcional e real interesse público e, como já possuíam
contrato anterior firmado pelo Prefeito Municipal ausente e em fase de
encerramento, não restou outra alternativa ao Prefeito em exercício, o
Requerente, que em se valendo da autorização da Lei Municipal específica, não
teve dúvidas em concretizar a contratação das duas auxiliares de enfermeira.
Pois, numa comunidade
pequena como é o Município de Camboriú, não é com tanta facilidade que se
encontre profissionais tão qualificadas para merecerem, independentemente de
qualquer procedimento, a referida escolha para recontratação, tendo em vista
seu excelente desempenho anterior no mesmo hospital e em idêntica função.
Assim, foi com amparo
em norma legal acima referida que ocorreram as contratações de Ana da Costa
Carneiro, em 02/01/2002, Contrato nº 276/2001 e 052/2002 e Nara Elisabete, em
12/04/2002, Contrato nº 044/2002, ou seja, as mesmas foram contratadas sob a
égide do art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender necessidades
temporárias de excepcional interesse público para o Município.
Neste caso, a contratação
temporária com amparo no art. 37, IX, da CF, não se subordina às normas do
mesmo art. 37, II, ou seja, não está sujeita a concurso público ou ao chamado
Processo Seletivo Simplificado.
Na doutrina aproveita
a citação utilizada pelo Relatório do Corpo Instrutivo, de Hely Lopes
Meirelles, que se referindo aos casos da contratação temporária do inciso IX
supra aludido, assim termina seu ensinamento:
“Obviamente, essas
leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Dessa
forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta,
à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse
público assim permitir.” (Foi grifado)
Aí está refletida,
claramente, a necessidade emergencial que ocorreu que foi legalmente, dentro
dos princípios da razoabilidade e da moralidade, atendido pelo Requerente, para
que mal maior não ocorresse à comunidade camboriuense, mormente, a mais carente
e necessitada.
Este entendimento é
pacífico na jurisprudência Pátria, conforme já decidido pelo Tribunal Superior
do Trabalho – TST e pelo próprio Supremo Tribunal Federal, para as quais pede
vênia para transcrever os posicionamentos daquelas Cortes Eméritas:
TRIBUNAL SUPERIOR DO
TRABALHO – TST
“Tribunal: TST
Decisão: 18 06 2003
Proc: RR NUM: 499089
– Ano: 1998
Região: 09
Recurso de Revista
Turma: 02 – Órgão
Julgador – Segunda Turma
Fonte – DJ Data:
01-08-2003
Partes – Recorrente:
Estado do Paraná.
Recorridos: Cícero
Donadelli e Outros.
Relator – Ministro
José Simpliciano Fernandes
Ementa – Unicidade
Contratual. Contratos por prazo determinado.
Esta Corte tem
firmado jurisprudência no sentido de que o concurso público exigido pelo art.
37, II, da Constituição da República é obrigatório para a investidura em cargo
ou emprego público de caráter permanente, não, porém, para o provimento de
cargos em comissão ou, como na presente hipótese, de contratação temporária. O
legislador constituinte fixou a norma do inciso IX do art. 37 da Constituição
Federal, permitindo a contratação imediata de servidores para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público, constituindo exceção
às regras do inciso II do artigo 37 e do artigo 39 da Carta Magna, estando a
Administração Pública dispensada da realização do concurso público.” (Foi
grifado)
“Tribunal: TST
Decisão: 14 05 2001
Proc: ERR NUM: 338358
Ano: 1997 Região: 09
Embargos em Recurso
de Revista
Turma: 01
Órgão Julgador –
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais
Fonte – DJ Data:
21-09-2001
Partes – Embargante:
União Federal
Embargados: Estrada
de Ferro Paraná Oeste S/A – Ferroeste e Valmor Alves de Almeida.
Redator Designado –
Ministro Vantuil Abdala
Ementa Concurso
Público – Desnecessidade.
Em se tratando de
contratação de servidor para atender necessidade temporária de excepcional
interesse público, evidentemente, não há exigência de concurso público, pois o
servidor temporário contratado exerce função pública desvinculada de emprego ou
cargo público.” (Foi grifato)
SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL – STF
“25/10/2005 Primeira
Turma
Ag. Reg. No Agravo de
Instrumento 488.610-5 Rio Grande do Norte
Relator: Min. Cezar
Peluso
Agravante(s): Estado
do Rio Grande do Norte
Advogado(A/S):
PGE-RN-Ana Carolina Monte Procópio de Araújo
Agravado(A/S): Irene
Lopes Duarte Marques
Advogado(A/S): José
Gilberto Carvalho
Ementas: Recurso.
Extraordinário. Inadmissibilidade.
Servidor público.
Contrato temporário. Concurso público. Dispensa. Necessidade temporária.
Questão de fato. Aplicação da súmula 279.
Relatório
O Senhor Ministro
Cezar Peluso:
Trata-se de agravo
interposto contra decisão do teor seguinte:
“1. Trata-se de
agravo de instrumento contra decisão que, na instância de origem, indeferiu
processamento de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Superior do
Trabalho assim ementado:
“Embargos –
Contratação em caráter excepcional – Art. 37, IX, da Constituição da República
– Desnecessidade de realização de concurso público
Incontroverso que o
reclamante foi contratado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal. Nessas
circunstâncias, não há obrigatoriedade de realização de concurso público,
prevista no inciso II do mesmo dispositivo, pois o servidor temporário
contratado exerce função pública desvinculada de emprego ou cargo público.
Embargos não conhecidos.” (Foi grifado)
Do Direito ao
Contraditório e Ampla Defesa desconsiderado
O Recorrente atendeu
à audiência que lhe foi efetuada, remetendo a essa Excelsa Corte de Contas suas
razões de defesa (transcrição acima), as quais, parece, foram desconsideradas,
posto que a decisão fulcrou-se em artigo da CF diferente ao do Processo.
Pois como já foi
mencionado o n. Relator, desviou-se do artigo constitucional no qual se
defendeu o ora Recorrente e o decisório desse Pleno acompanhou aquele
equivocado entendimento.
Pois, efetivamente,
tratava-se da contratação temporária para atender necessidade temporária de
serviço de excepcional interesse público permitida pelo inciso IX do artigo 37,
da Constituição Federal e não o da de efetivos prescrita no inciso II do mesmo
artigo.
O respeito ao
contraditório e ampla defesa, assegurado pelo art. 5º, inc. LV, da Constituição
Federal, e que não foi observado por esse Tribunal de Contas, é assim
ressaltado, em memorável lição de Alexandre de Moraes, in “Direito
Constitucional”:
O devido processo
legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser
assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV).
Assim, embora no campo administrativo, não existia necessidade de tipificação
estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito
administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de
defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial,
quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude
de defesa. (RTJ 83/385; RJTJSP 14/219).
Por ampla defesa,
entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem
trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou
mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o
contraditório a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução
dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação,
caberá igual direito da defesa de opor-se ou de dar-lhe a versão que melhor lhe
apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita
pelo autor.
Salienta Nelson Nery
Júnior, que “o princípio do contraditório, além de fundamentalmente
constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima
ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto
constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e ampla defesa, quer
significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são
manifestação do princípio do contraditório.”
Complementa esse
entendimento a lição de Hely Lopes Meirelles:
“Por tudo isso, os
incs. VII a XI do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9784/99 determinam a
“motivação” da decisão, essencial para o próprio exercício do direito de defesa
e do contraditório, a “observância das formalidades essenciais à garantia do
direito dos administrados”, a “adoção de formas simples, suficientes para
propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos
administrados”, e a “garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de
alegações finais à produção de provas e à interposição de recursos, nos
processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.”
Assim sendo, desde
que está firmemente caracterizado que as servidoras Ana da Costa Carneiro e
Nara Elisabete foram admitidas em 02-01-2002 e 12-04-2002, respectivamente como
ACT, sob a proteção do art. 37, IX, da Constituição Federal e da Lei Municipal
nº 1.252/97, de 05 de dezembro de 1997 e considerando que a doutrina adotada
pelo Corpo Técnico dessa Nobre Casa de Contas e as jurisprudências dominadoras
do TST e STF já decidiram pela inexigibilidade de concurso público e/ou
processo seletivo para tais admissões, constata-se que o enquadramento no
inciso II do art. 37, da CF apresentado por esse Tribunal de Contas, data
vênia, foi equivocado e, em assim sendo, deve ser desconsiderada a aplicação da
aludida multa, posto que, foram regulares e legais as contratações por tudo o
que se expôs e justificou nestes autos.
III – Conclusão
Nestas condições,
pleiteando que sejam considerados as Preliminares e o Contraditório acima
expressos e submetidos à elevada consideração desse Egrégio Tribunal de Contas
do Estado de Santa Catarina, respeitosamente, Requer o Recorrente sejam
reexaminados os termos do Acórdão nº 0287/2009, mormente o seu Item 6.2, para
ser modificada aquela decisão prolatada com a aceitação da regularidade dos
atos praticados e, por conseguinte, julgando insubsistente a aplicação da
aludida multa.”
A Consultoria Geral elaborou
o Parecer Técnico de fls. 13-25, concluindo:
“3.1. Conhecer e dar
provimento parcial ao Recurso de Reexame, interposto nos termos do art. 80 da
Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, interposto contra o Acórdão
nº 0287/2009, exarado na Sessão Ordinária de 24/03/2009, nos autos do Processo
nº RPJ 05/03953512, para:
3.1.1. Modificar o
item 6.2 da Deliberação Recorrida, que passa a ter a seguinte redação.
“Item 6.2. Aplicar ao
Sr. Andrônico Pereira Filho – Prefeito Municipal de Camboriú em exercício em
2002, CPF n. 072.958.129-20, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar
n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$
.................. (.....................................), em face da
contratação das servidoras Ana da Costa Carneiro e Nara Elisabete Felippi, em
2002, sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao disposto no
art. 37, II, da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias,
a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte
de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da
multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da
Lei Complementar n. 202/2000.
3.1.2. Ratificar os
demais termos da Deliberação Recorrida.
3.2. Dar ciência da
Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao
Sr. Andrônico Pereira Filho e à Prefeitura Municipal de Camboriú.”
É o relatório.
A sugestão
da Consultoria Técnica, pelo conhecimento do Recurso de Reexame, merece
Especificamente
quanto à tempestividade, a
Discordarei
parcialmente da douta Consultoria-Geral.
Efetivamente,
no que tange às preliminares apresentadas pelo Gestor-recorrente não podem ser
acolhidas. O mérito a respeito das mesmas foi pacificado nesta Corte há muito,
e não contempla as teses suscitadas no recurso.
Quanto ao
mérito nenhum reparo deve ser feito às conclusões oferecidas pela COG. O Gestor
defendeu-se dos fatos que lhe pesavam, todos relacionados exatamente à burla ao
instituto do concurso público.
Inviável se
revela a parte do Parecer COG que pretende questionar ex officio o valor da multa aplicada. A COG deve limitar-se a
examinar os pedidos formulados no recurso. O E. Plenário é o foro adequado à
deliberação do dimensionamento das sanções aplicadas.
No caso em
tela, se o descumprimento da Constituição Federal não se revelasse
suficientemente apto a caracterizar conduta muito grave, a gravidade da conduta
se evidenciaria claramente em razão do tempo em que a contratação ilícita fora
mantida, assim como do fato de que foram três contratações ao arrepio da lei.
Se nem o
Gestor questionou o valor da multa não deve ser a Consultoria desta Corte que
deve fazê-lo. Neste sentido, impõe-se a regra do art. 512 do CPC (c/c art. 308
do RI):
Art. 512. O julgamento proferido pelo
tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.
De fato, o
recorrente
O
raciocínio esposado pela COG coloca em risco milhares de decisões exaradas pela
Corte, em que gravidade da conduta é delimitada pela jurisprudência da Corte,
esta firmada nas deliberações travadas no seio do Egrégio Plenário.
O
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no
202/2000, manifesta-se:
1)
2) no
3)
Florianópolis, 09 de setembro de 2011.
Diogo
Roberto Ringenberg