PARECER nº:	MPTC/4699/2011
PROCESSO nº:	REC 10/00730260
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Curitibanos
INTERESSADO:	Wanderley Teodoro Agostini
ASSUNTO:	Recurso de Reexame Art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000 da decisão exarada no Processo -DEN-08/00165101 - Denúncia acerca de irregularidade na prorrogação de contrato de serviço de transporte coletivo.

1. DO PROCESSO

Em tramitação nesta Procuradoria o Processo epigrafado que versa sobre Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Wanderley Teodoro Agostini, em face do Acórdão 0627/2010 da Corte de Contas, proferido nos autos do processo nº DEN 08/00165101, que aplicou multa ao Recorrente.

2. DA CONSULTORIA GERAL

Os argumentos aduzidos receberam exame por parte da Consultoria Geral que se manifestou por intermédio do Parecer COG nº 342/11, fls. 21-33, e após verificar que o presente recurso encontrava-se revestido dos requisitos referentes à sua admissibilidade, opinou pelo conhecimento do Recurso de Reexame, com fundamento no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra de Deliberação nº 0627/2010, exarada na Sessão Ordinária de 20/09/2010, nos autos do Processo nº DEN 08/00165101, para no mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida.

3. DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ao analisar os documentos que compõe o presente feito, passa a se manifestar.

Pela análise preliminar dos presentes autos, pode-se verificar que estão presentes os requisitos processuais aplicáveis à espécie e o Recurso de Reexame pode ser conhecido.

Insurge o Recorrente contra o item 6.3, do acórdão nº 0627/2010, que determinou que fosse promovida a anulação do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão do Serviço de Transporte Coletivo Urbano celebrado entre o Município de Curitibanos e a empresa Auto Viação Curitibanos Ltda.

No entendimento dispendido pela Consultoria Geral em seu Parecer nº 342/11, fls. 21-33, a prorrogação se deu de forma automática, fato que contraria o princípio da legalidade a qual reclama a realização de nova licitação.

Pela análise dos autos, pode-se verificar que estamos diante de hipótese de prorrogação de contrato que em tese, pode ser considerado ilegal.

Contudo, no caso da anulação do contrato administrativo, vale trazer à colação o disposto no artigo 59, caput da Lei Federal n. 8.666/93:

Art. 59.  A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

E no caso da nulidade do contrato administrativo, os atos licitatórios precedentes poderão não ser afetados, dependendo das circunstâncias que acarretaram aquela nulidade. E no caso das meras irregularidades e vícios sanáveis (anulabilidades) do procedimento de licitação serve para o contrato administrativo. Havendo apenas irregularidades sanáveis ou ofensa a interesses exclusivamente privados, deve ser sanado (convalidado) o vício e mantido o contrato administrativo.

Neste sentido, entende Justen Filho que:

a invalidação do contrato se orienta pelo princípio do prejuízo. Na ausência de prejuízo ao interesse público, não ocorre a invalidação. Suponha-se, por exemplo, que a contratação direta (sem prévia licitação) não tenha sido precedida das formalidades necessárias. No entanto e posteriormente, verifica-se que o fornecedor contratado era o único em condições de realizar o fornecimento. Não haveria cabimento em promover a anulação, desfazer os atos praticados e, em sequência, praticar novamente o mesmo e exato ato realizado anteriormente.

Por outro lado, o artigo 59, caput da Lei Federal n. 8.666/93 prevê que a nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que deveriam ser produzidos e, inclusive, desconstituindo os já praticados. Este dispositivo procura, claramente, trazer para o âmbito do direito público uma tradicional teoria do direito privado. Mas não se pode olvidar que a atividade administrativa é marcada por uma série de peculiaridades que não se coadunam com o direito privado, sobretudo no sentido que, muito embora nulo o contrato, dele poderão redundar uma série de efeitos juridicamente tuteláveis, pois a atividade administrativa, ainda que viciada de nulidade, vincula a Administração Pública, impondo-lhe, inclusive, a obrigação de indenizar integralmente os prejuízos decorrentes, prejuízos que podem ir muito além daqueles garantidos pelo artigo 59, parágrafo único da Lei Federal n. 8.666/93.

Ademais a concessão de serviço público é um contrato administrativo, sendo regida pela Lei de Concessões nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e, subsidiariamente, pela Lei de Licitações art. 1º, caput. Os seis incisos de seu art. 35 indicam as hipóteses de extinção desse contrato:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I- advento do termo contratual;

II- encampação;

III- caducidade;

IV- rescisão;

V- anulação; e

VI- falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

(...).

Para a anulação, contudo, ao contrário das outras hipóteses, a Lei de Concessões não prevê a possibilidade de ser feita por ato administrativo unilateral. E seu art. 29, IV, estipula:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

(...)

IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

(...).

O dispositivo é direto, específico e claro: o poder de extinção unilateral só existe nos casos em que a própria Lei de Concessões o confere de modo expresso. Não em qualquer caso, portanto.

Como se percebe, a Lei de Concessões é ainda mais enfática do que a Lei de Licitações ao negar à Administração a prerrogativa de anular unilateralmente contratos de concessão. Logo, esse poder não existe relativamente a esses contratos.

Por todo o exposto o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, analisando as razões do recurso de Reexame interposto nestes autos, bem como o Parecer COG nº 342/11, fls. fls. 21-33, atendidos os pressupostos legais e regimentais relativos à admissibilidade nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se pelo conhecimento do presente recurso e no mérito dar-lhe provimento, para reformar a decisão recorrida, e acatar a convalidação do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão do Serviço de Transporte Coletivo Urbano celebrado entre o Município de Curitibanos e a empresa Auto Viação Curitibanos Ltda., bem como, cancelar a multa aplicada ao Recorrente no item 6.2, do acórdão recorrido.

Florianópolis, em 14 de setembro de 2011.

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

Procurador-Geral Adjunto

zas