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PARECER nº: |
MPTC/4365/2011 |
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PROCESSO nº: |
DEN
09/00225300 |
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ORIGEM: |
Prefeitura
Municipal de Meleiro |
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INTERESSADO: |
Remio Moraes de
Souza |
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ASSUNTO: |
Contratação de
profissional terceirizado, havendo candidato aprovado em concurso público. |
HISTÓRICO
Trata-se da Denúncia em tela, autuada em
04.05.2009, a qual se fundamenta na contratação de profissional terceirizado
pela Prefeitura de Meleiro, quando há candidato aprovado no Concurso Público
n.º 001/2007, interposta pelo Sr. Remio Moraes de Souza, na qualidade de 1º
colocado para o cargo de Engenheiro Agrimensor.
Os auditores da Diretoria de Controle de
Atos de Pessoal procederam à avaliação dos pressupostos de admissibilidade da
peça a teor do art. 95 e seguintes da Resolução n.º TC-06/2001, apontando que o
Denunciante encontra-se legitimado a apresentar denúncia a essa Corte de Contas
e que o Município de Meleiro está sob a jurisdição do Tribunal, além de versar
a Denúncia sobre matéria afeta a atuação dessa Casa.
Porém, constatou a ausência de remessa de
quaisquer documentos por parte do Denunciante, que pudessem constituir indícios
de prova.
Acompanhando o entendimento exarado pela
DAP, manifestei-me pelo arquivamento dos autos.
Em despacho singular, a Exma. Sra.
Relatora, visando elucidar a questão denunciada, determinou que fosse efetuada
Diligência ao Prefeito Municipal, Sr. Jonnei Zanette, solicitando informações
quanto aos atos de nomeação dos candidatos aprovados e à contratação de
servidores temporários ou terceirizados no período de vigência do concurso,
cujos cargos tenha previsto.
Os documentos remetidos estão às fls. 13 a
46.
No despacho de fls. 49 a 51, a Exma. Sra.
Relatora determinou o conhecimento da Denúncia e a adoção de providências,
inclusive auditoria, inspeção ou diligências, que se fizessem necessárias,
junto à Prefeitura de Meleiro, em decorrência da omissão no preenchimento de
algumas vagas constantes no edital do concurso, inclusive a de Engenheiro
Agrimensor.
A DAP, através do Relatório n.º 06748/2010,
sugeriu a realização de Diligência à Prefeitura buscando a remessa de
documentos e informações complementares para a devida instrução do processo,
especificamente de cópia do edital do concurso público, informação sobre a
validade do certame, esclarecimento quanto a não nomeação do Sr. Remio Moraes
de Souza e relação de terceirizados e contratados por tempo determinado na
função de Engenheiro Agrimensor, a contar de junho de 2007.
Os novos documentos foram juntados aos
autos, fls. 58 a 78.
Em seguida, o Corpo Técnico, fls. 81 a 87,
opinou pela realização de Audiência dos Responsáveis Vitor Hugo Coral, Prefeito
Municipal no período de 01/01/2001 a 31/12/2008, e Jonnei Zanette, Prefeito
Municipal a contar de 01/01/2009 até os dias atuais, em observância aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, para apresentarem justificativas
a respeito da não nomeação do Sr. Remio Moraes de Souza para o cargo, omissão
que ofende o art. 37, II e IV da Carta Magna e a jurisprudência das
Cortes Superiores.
Referida sugestão foi acatada pela Exma.
Sra. Relatora, fl. 88.
Os Responsáveis apresentaram resposta,
ambos perfilhando os mesmos termos de defesa, sob o argumento de que a não
convocação do aprovado se deu pelo fato de não haver necessidade pública para o
preenchimento da vaga, fls. 94 a 110.
Os auditores da DAP, por meio do Relatório
n.º 03348/2011, voltaram a se manifestar, exarando o entendimento de que as
justificativas remetidas pelos Responsáveis não têm o condão de sanear a
restrição inicialmente apontada, sugerindo ao Tribunal Pleno considerar
irregular a omissão em convocar o Denunciante para que assumisse o cargo em
questão, com aplicação de multa aos Responsáveis, nos termos no art. 70, II da Lei Complementar n.º202/2000, e
recomendação para que o Órgão Municipal proceda à convocação dos candidatos
aprovados em concurso público dentro de número de vagas oferecidas no edital.
MÉRITO
Da análise dos autos verifica-se que a
exordial diz respeito à denúncia relativa à burla ao instituto do concurso
público, em função de eventual ocupação de profissional terceirizado na função
de Engenheiro Agrimensor na Prefeitura de Meleiro, em detrimento de aprovado
para o cargo.
Vindo a peça inicial desacompanhada de
documentação de suporte, observa-se que a questão foi superada e a Denúncia
conhecida, para averiguação dos fatos assuntados.
Assim, os elementos juntados no decorrer do
processo demonstram que o Concurso n.º001/2007 foi encetado pela Prefeitura de
Meleiro em 26.03.2007, com homologação do resultado final em 13.06.2007, com
validade para 02 anos.
Logo, considerando que não houve
prorrogação, infere-se que o termo final do prazo estipulado ocorreu em
13.06.2009.
Feitas essas considerações, de plano é
possível observar que o Denunciante, Sr. Remio Moraes de Souza, obteve de fato
primeira colocação para a vaga de Engenheiro Agrimensor.
No entanto, não foi convocado para
assumi-la.
Instado por essa Corte a se manifestar, os
Responsáveis alegaram o seguinte: que durante o período de validade do concurso
não efetuou qualquer contratação de Engenheiro Agrimensor; que o direito
adquirido de candidato aprovado foi reconhecido, através da Súmula n.º15 do
STF, em decorrência da prática da Administração Pública no descumprimento
quanto à ordem de classificação dos aprovados, o que realmente geraria direito
ao aprovado, porém esse não é o caso dos autos; que foi surpreendido com a
mudança de entendimento das Cortes Superiores no que diz respeito ao direito
subjetivo à nomeação dos aprovados em concursos públicos; que o entendimento
atual não poderá retroagir ao edital já expirado, já que o STF tinha
entendimento diverso naquela época; e que não efetuou a nomeação do autor pelo
fato de não haver necessidade pública do preenchimento da vaga.
O foco principal do debate reside em saber
se há obrigação da Administração Pública em nomear candidato aprovado dentro do
número de vagas previstas no edital ou se esse possui mera expectativa de
direito à nomeação.
De fato, como proclamam os Responsáveis, a
Súmula n.º 15 do STF reconhece o direito do aprovado à nomeação ao cargo nos
casos de preterição na ordem de classificação, garantindo o direito de
precedência em relação a novos concursados, o que não é o caso dos autos, ante
a alegação de defesa de não ter a Administração contratado profissional da
área.
No entanto, vigora o entendimento da Corte
Suprema, desde os idos de 2008, de que os candidatos aprovados em concurso
público têm direito subjetivo à nomeação. Isso, independente de ter ocorrido
preterição na ordem de classificação.
A exceção à obrigatoriedade de nomeação
ocorre quando a recusa da Administração Pública em prover cargos vagos, vier
acompanhada de uma justa causa.
EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS
EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE
APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS:
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os
candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para
a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a
vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em
prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público
deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder
Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480
RJ, julgamento: 16/09/2008, Relator Ministro Menezes Direito).
Nessa esteira, colhe-se do entendimento da
Doutrina:
“Os aprovados no
concurso possuem direito subjetivo presumido à nomeação e à prorrogação do
prazo de validade, inteligência que, na prática, transfere à Administração
Pública o ônus de demonstrar, com argumentos razoavelmente aceitáveis (v.g.
excesso de despesa de pessoal), os motivos que ensejaram a não-adoção dessas
medidas.”(Motta, Fabrício. Concurso Público e Constituição. Editora Fórum.
Belo Horizonte: 2005. p.255.)
A posição adotada pelo Superior Tribunal de
Justiça converge com o aqui exposto:
“A partir da
veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração
prover 98 vagas de Oficial de Justiça, o que seria a princípio, um ato
discricionário, torna-se um ato vinculado para o poder público, ensejando, em
contrapartida, direito subjetivo à nomeação e à posse, para os candidatos
aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital. STJ
RMS 20.718, de 08/02/2008.”
Como visto, as Cortes Superiores e a
Doutrina Pátria vêm trilhando, há tempos, e mesmo antes de o edital n.º001/2007
ter expirado, o posicionamento de que o aprovado dentro do número de vagas do
edital tem direito subjetivo à nomeação, devendo a Administração Pública,
balizada no princípio da motivação, apresentar justificativa plausível quando
há impossibilidade na convocação do habilitado para assumir o cargo vago.
Destarte, a módica afirmação da
Administração de que não necessita dos serviços, mesmo após deixar
transparecer, com a abertura do edital convocatório, de que necessita da
mão-de-obra, não se afigura medida factível, afinada com os princípios da
razoabilidade e da boa-fé.
Não obstante isso, não é demais considerar
que a omissão na convocação de aprovado nesses termos afronta diretamente a
Constituição Federal. Em recente manifestação, o STF interpretou o art. 37, IV[1],
vigente desde 1988, da seguinte forma:
“É possível concluir
que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.” RE 598.099
/ MS, de 10.08.2011.
Logo, mesmo não havendo profissional
exercendo a função de Engenheiro Agrimensor na Prefeitura de Meleiro, o caso em
análise reflete direito do Denunciante à nomeação, visto que foi aprovado em
colocação condizente com o número de vagas oferecido pelo edital, carecendo de
justificativa aceitável a recusa da Administração em convocá-lo no período de
validade do concurso.
CONCLUSÃO
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar nº 202/2000, segue o
posicionamento do Corpo Técnico, opinando por:
a) Considerar
irregular, com fulcro no art. 36, §2º, a da Lei Complementar n.º202/2000, a
omissão em convocar o Sr. Remio Moraes de Souza para que assumisse a vaga de
Engenheiro Agrimensor, no município de Meleiro;
b) Aplicar
multa aos Responsáveis, Vitor Hugo Coral, Prefeito Municipal no período de
01/01/2001 a 31/12/2008, e Jonnei Zanette, Prefeito Municipal a contar de
01/01/2009 até os dias atuais, com fundamento no art. 70, II da Lei
Complementar n.º202/2000.
c) Recomendar
à Prefeitura Municipal de Meleiro que proceda à convocação de candidatos
aprovados em concursos públicos dentro do número de vagas do edital.
Florianópolis, 25 de agosto de 2011.
Procurador-Geral do Ministério Público
Junto ao Tribunal de Contas
ar
[1]
Durante
o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.