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PARECER nº: |
MPTC/6.552/2010 |
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PROCESSO nº: |
RLA-09/00350202 |
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ORIGEM: |
Município de Princesa |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO: |
Auditoria em Licitações e Contratos
referentes ao exercício de |
A
“3.1.
De responsabilidade do Sr. Edgar Eloi Lamberty, Prefeito Municipal, inscrito no
CPF sob o nº. 582.809.799-72, podendo ser localizado na sede da Prefeitura
Municipal, na Rua Rio Grande do Sul, nº 494, Centro, Princesa-SC, CEP:
89.935-000:”
“3.1.1. Quanto à contratação de serviços
de nutricionista, por meio do Convite 18/2009, Processo 30/2009:”
“3.1.2. Quanto à contratação de serviços
advocatícios e de assessoria contábil;”
“3.1.1.1. Contratação de serviços de
nutricionista por meio de licitação, enquanto a atividade está caracterizada
como de necessidade permanente, em desacordo com o art. 37, II, da Constituição
Federal (item 2.1.1 do relatório).”
“3.1.2. Quanto à contratação de serviços
advocatícios e de assessoria contábil:”
“3.1.2.1. Direcionamento do objeto da
licitação do Convite 25/2007, Processo 53/2007, em desacordo com o art. 37,
XXI, da Constituição Federal e com o art. 3º da Lei 8.666/93 (item 2.2.1 do
relatório|);”
3.1.2.2. Contratação de serviço de
assessoria jurídica e contábil, caracterizados como atividades típicas da
Administração Pública, em desacordo com o art. 37, caput, e inciso II da
Constituição Federal, mediante os Convites nº 035/2007 (Processo nº 53/2007);
Convite nº 001/2008 (Processo nº 01/2008) e Convite nº 003/2009 (Processo nº
003/2009) – (item 2.2.2 do relatório).”
“3.1.3. Quanto à contratação de empresa
jornalística escrita para a publicação dos atos oficiais do município:”
“3.1.3.1. Previsão de pagamento mensal com
valor fixo na contratação de serviços de publicidade, em desacordo com o
princípio da economicidade previsto no art. 70 da Constituição Federal e a
busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, prevista no
caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93, através do Convite nº 02/2009 (Processo nº
002/2009) – (item 2.3.1 do relatório).”
O Conselheiro Relator
emitiu
A audiência foi cumprida,
À luz dos esclarecimentos prestados, o
Órgão Técnico apresentou relatório de reinstrução (fls. 547-566), decidindo
pelo seu conhecimento, e sugerindo considerar
irregulares, na forma do art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar 202/2000,
os atos referentes aos procedimentos licitatórios do exercício de
“3.2.1.
Contratação de serviços
de nutricionista por meio de licitação, enquanto está caracterizada como de
necessidade permanente, em desacordo com o art. 37, II da Constituição Federal
(item 2.1 deste relatório);”
“3.2.2.
Direcionamento do objeto
da licitação do Convite 25/2007, (Processo 53/2007), em desacordo com o art.
37, XXI, da Constituição Federal e com o art. 3º e 9º, inciso III, ambos da Lei
8.666/93 (item 2.2 relatório|);”
“3.2.3.
Contratação de serviço de
assessoria jurídica e contábil, caracterizados como atividades típicas da
Administração Pública, em desacordo com o art. 37, caput, e inciso II da
Constituição Federal, mediante os Convites nº 035/2007 (Processo nº 53/2007);
Convite nº 001/2008 (Processo nº 01/2008) e Convite nº 003/2009 (Processo nº
003/2009) – (item 2.3 deste relatório).”
“3.2.4.
Previsão de pagamento
mensal com valor fixo na contratação de serviços de publicidade, em desacordo
com o princípio da economicidade previsto no art. 70 da Constituição Federal e
a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, prevista no
caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93, através do Convite nº 02/2009 (Processo nº
002/2009) – (item 2.4 deste relatório).”
É o relatório.
A fiscalização contábil,
Da
contratação de serviços de nutricionista por meio de licitação (item 3.1.1, do relatório n°116/2009)
Em
“Os serviços de
Nutricionista foram contratados desta forma porque inexiste o cargo criado no
quadro de pessoal do Poder Executivo; porém, estes serviços eram necessários
para o acompanhamento da confecção da alimentação escolar conforme programa federal pertinente, assim,
está sendo tomadas as medidas para encaminhar à Câmara de Vereadores Projeto de
Lei criando cargo de Nutricionista, para posterior concurso público,
regularizando tal situação.”
Entendeu o
Acompanha esta Procuradoria
o entendimento do Corpo Técnico Instrutivo desse Tribunal, pois, efetivamente,
a ausência de providências da Administração Municipal na realização de concurso
público para admissão de profissional nessa área, fere o disposto no art. 37,
inciso II, e 61 § 1º, inciso II, “a”, ambos da Constituição Federal.
Do
direcionamento do objeto da licitação do Convite 35/2007
(item 3.1.2.2, do relatório n° 1116/2009)
O Gestor, quanto ao item acima,
apresentou a seguinte justificativa:
“Nenhum ilícito ocorreu quanto ao Contrato
do Advogado Andrey Luiz Geller.
Primeiramente cabe relatar que inexiste no
quadro de servidores, o cargo de Advogado, motivo pelo qual foi efetuada a
licitação.
No caso da licitação 35/2007, transcorreu normalmente, nos tramites da Lei
Licitatório nº 8.666/93, contudo a um dos proponentes não juntou os documentos
exigidos no edital 53/2007, apresentando somente a Carteira da OAB, sendo que
deveria entregar cópia do CPF e RG, nos termos do item, 3.2 “a”, sendo que a
carteira da Ordem (OAB), deveria ser apresentada, em outro item, ou seja,
3.2”f”.
A Instrução Técnica
entendeu que deve ser mantido o apontamento restritivo, pois ficou evidenciado
nos autos, que houve sim o direcionamento do procedimento licitatório em favor
do Sr. Andrey Luiz Geller, que atuou como assessor jurídico da Prefeitura,
inclusive foi dele o parecer jurídico e vencedor do certame Licitatório
35/2007, ora questionado, em que os participantes foram inabilitados, e na
abertura de novo prazo para apresentação de novos documentos, estranhamente
somente o Sr. Andrey Luiz Geller os apresentou.
O apontamento deste Ministério Público
de Contas vem na mesma linha do entendimento esposado pelo Corpo Técnico, no
sentido de manter a restrição questionada, pois as justificativas apresentadas
apenas evidenciam a violação do art. 9º, inciso III da Lei 8.666/93.
O fato
pode caracterizar, pelo menos em tese, e desde que caracterizado o dolo, o
crime previsto no art. 90 da Lei federal nº 8.666/93:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste,
combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento
licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena -
detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
É
possível que reste caracterizado ainda ato de improbidade, nos termos do art.
11, I e II da Lei 8.429/92:
Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e
notadamente:
I
- praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto na regra de competência;
II
- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
O
exame dos aspectos subjetivos da conduta (culpa ou dolo), para fins penais,
constitui tarefa confiada pelo legislador constituinte ao Poder Judiciário.
A
mesma Lei 8.666/93 estabelece em seu art. 102:
Art. 102. Quando em autos ou documentos de que
conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou
os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer
dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão
ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da
denúncia.
Por
esta razão, impõe-se comunicar o fato ao Ministério Público do Estado de Santa
Catarina, para que aquele órgão atue como melhor entender consoante as
prerrogativas que lhe foram asseguradas pela Carta Magna (art. 129).
Da
contratação de serviço de assessoria jurídica e contábil (item 3.1.2.2, do relatório n° 116/2009)
O Administrador, quanto ao item acima,
apresentou a seguinte justificativa:
“A presente
diligência, conforme consta nesse item (2.2.2), se refere à contratação de
serviços de assessoria jurídica e contábil, no sentido amplo.
Dentro de um contexto
amplo, a regra geral é a de que a Administração Pública pode contratar serviços
(art. 2° e 6°, li, da Lei 8666/93). Obviamente que essa possibilidade legal,
tem seu suporte na Constituição da República de 1988 (art. 1°, IV, 37, XXI e
170, IV e parágrafo único).
Com amparo nestas
disposições superiores foram selecionadas, mediante certame licitatório
próprio, as propostas mais vantajosas para a Administração Municipal, no
tocante aos serviços jurídicos de que o Poder Executivo necessitaria.
É oportuno mencionar
que não existe cargo para profissionais do direito no quadro de Pessoal do
Poder Executivo Municipal de Princesa. cujos serviços são, portanto, supridos
pela possibilidade legal da contratação licitada. Portanto, também por este
aspecto, não se estaria substituindo servidor e terceirizando atividade típica
da administração porquanto sequer existe cargo neste sentido.
Também, a propósito,
essa egrégia Corte Estadual de Contas, quando se refere a contratação de
assessoria jurídica pelo Poder Legislativo Municipal, segue as orientações
constantes no seu Prejulgado nº. 1911. Nestas justificativas, dentro do enfoque
que dá o item 2.2.2, da Diligência, além do que já se falou, é de suprema
relevância que se atente, ainda, para dois outros aspectos. O primeiro se
refere a compra da proposta mais vantajosa para o Município, regularmente selecionado
(art. 3°, da Lei 8666/93); a segunda é a garantia de que os serviços
contratados foram, também, regular e tempestivamente prestados, merecendo sua
remuneração.
No que se refere à
contratação dos serviços de assessoria administrativa e contábil, Convites
01/2008 e 03/2009, pelos quais foram contratadas as empresas CONCI E ADVOGADOS
ASSOCIADOS e GLOBAL ASSESSORIA E SERVIÇOS S/C, é preciso concluir que os mesmos
não se enquadram na regra de serviços típicos da administração que deveriam ser
prestados por servidor ocupante de cargo de provimento efetivo, eis que, a
assessoria ali referida (segundo até mesmo a intelecção contida no artigo 13 da
atual Lei de Licitações), têm caráter e amplitude mais abrangentes do que o
simples desempenho de um cargo de provimento efetivo (art. 37, li, da
Constituição Federal). Seria
improdutiva a tese de que as assessorias ou consultorias não pudessem mais ser
admitidas, eis que, a lei as admite e a boa prática administrativa as
recomenda; por isso que tais serviços podem ser contratados via licitação, sob
pena de se estar renegando os princípios elencados na Lei Licitatória.
O que precisa ficar
esclarecido é que não estamos preenchendo cargos públicos vagos mediante
realização de processo licitatório, o que seria, no mínimo, irracional de nossa
parte. Mesmo que houvesse o cargo de Advogado ou Procurador e este se
encontrasse ocupado, não podemos dizer que não precisaríamos dos serviços
prestados pela empresa contratada para prestação de serviços de assessoria e consultoria
jurídica na área administrativa, porque esta, além de fazer determinados
serviços relacionados à área jurídica, realiza muitos outros, conforme
declinado no objeto contratual. Igualmente, é isso que ocorre com os serviços
de assessoria contábil, onde o Município conta com o cargo de contador
regularmente provido e ainda necessita da assessoria prestada, neste caso, pela
empresa Global Assessoria.
É certo que todos os
Municípios, Estados e demais órgãos da União, inclusive aqueles dos Poderes
Legislativo e Executivo. em âmbito geral. contratam serviços de assessoria,
mediante licitação ou ainda pelo emprego do artigo 13 da Lei n. 8666/93, o qual
se refere aos serviços especializados. O Município de São José do Cedro não
está fora deste contexto quando emprega a licitação escorreita para contratação
de um serviço do qual necessita e que não pode ser adquirido pela via do
concurso público, dada a própria natureza deste tipo de serviço.
Igualmente, ocorre
com os serviços de assessoria e consultoria contábil, onde o Município conta
com o cargo de contador regularmente provido e ainda necessita da assessoria
prestada, neste caso, pela empresa Global Assessoria e Serviços S/C Ltda. A
título de esclarecimento, a referida empresa presta regularmente seus serviços
de suporte nas áreas de Contabilidade, Controle Interno, Finanças, Tributação e
Fiscalização dos tributos municipais devidos, conforme definido no objeto dos
processos licitatórios acima citados.”
As justificativas ofertadas pelo Gestor não
foram acolhidas pelo Corpo Técnico, em razão de restar comprovado nos autos,
que os serviços de assessoria jurídica e contábil contratados, são de natureza
contínua, portanto, o seu atendimento deveria acontecer através de cargos
providos por concurso público, como determina o art. 37, II, da Constituição
Federal.
Do mesmo entendimento compartilha esta
Procuradoria, pois se constata que efetivamente, o objeto dos contratos ora
questionados, não são extraordinários e singulares, e sim serviços ordinários e
permanentes do município, o que enseja que sua ocupação cargos se de através de
concurso público como determina a Carta Magna.
Da previsão de pagamento mensal com valor
fixo na contratação de serviços de publicidade (item 3.1.3.1. do relatório
n° 107/2009)
O Gestor, quanto ao
item acima, apresentou a seguinte justificativa:
“No caso em apreço, o
Processo Licitatório nº. 02/2009 teve como orientação geral colher a proposta
mais vantajosa para o Tesouro e serviços da municipalidade, como determina a
legislação (art. 3°, da Lei 8666/93).
Com efeito, o
pagamento dos serviços de acordo com o valor praticado por centímetro coluna de
matéria publicada, não seria o critério que melhor asseguraria o atendimento ao
princípio da economicidade, eis que, conforme verificações anteriores e
práticas da região da AMEOSC (Associação dos Municípios do Extremo Oeste de
Santa Catarina, à qual o Município pertence), se aplicado este critério para
julgamento das propostas, as empresas jornalísticas aplicam o preço tabelado do
centímetro coluna, este fixado pela ADJORI - Associação dos xxx; e, o preço
tabelado é bem além daquele praticado efetivamente quando contratado por valor
fixo. Assim, veja-se por exemplo, que o preço constante da Tabela é o seguinte:
Portanto, se aplicado
o preço tabelado, com certeza o Município teria despendido bem mais recursos
financeiros no pagamento de todas as matérias que foram publicadas no período.
E, da forma como feita esta licitação, tem-se o benefício de que não há
limitação quanto a quantidade de atos oficiais a serem publicados no mês pelo
valor contratado, ou seja, tanto faz a quantidade de matéria publicada que,
diga-se de passagem ultrapassa a casa dos centímetros coluna cabíveis neste
valor casso adotado o pagamento por em/coluna, o Município pagará apenas este
valor.
No caso das notas de
empenho 183/2009 e 184/2009, estas se encontram desacompanhadas das publicações
ocorridas no período porque tratasse de empenho global com vigência de
publicações no período de 26 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2009,
contudo embora não houve publicação referente aos presentes empenhos
(Secretaria Desenvolvimento Rural e Secretaria de Transportes), houve inúmeras
publicações em outros setores, como bem comprovam os demais empenhos juntados.
Por todas estas
razões, concluiu-se que o critério adotado para pagamento era vantajoso para a
municipalidade, que depende da imprensa escrita para publicação dos seus atos
legais, sem o que os mesmos não produzem efeito.
Todavia, colhe-se da
Diligência o propósito de, nas novas contratações, adotar-se a orientação deste
Tribunal de Contas. Porém, antes de mais nada, serão tomados os cuidados
pertinentes para que somente sejam pagas as quantidades exatas dos
centímetros/coluna efetivamente utilizados, calculando-se o valor do em/coluna
de acordo com os parâmetros praticados nesta licitação ou aplicando o preço
tabelado.
II- Pedido:
Por todo o exposto,
respeitosamente requer-se o recebimento destas JUSTIFICATIVAS, a fim de sanar
as irregularidades apontadas, dando-se baixa nas restrições aqui discutidas,
eis que, em todos os casos não se verifica a ocorrência de prejuízo ao erário
público municipal, que foi corretamente despendido na busca de soluções para os
problemas administrativos enfrentados no dia-a-dia, não permitindo que os
serviços públicos municipais sofressem solução de continuidade.”
A Instrução entendeu
que, em que pese as argumentações apresentadas pelo Gestor, deixou este de
comprovar que a opção pelo valor fixo foi mais interessante e vantajosa, do que
a opção pelo preço tabelado.
Correta a
manifestação da Instrução Técnica no sentido de manter o apontamento
restritivo, pois efetivamente careceu a justificativa apresentada, de
argumentos convincentes que comprovassem que a opção pelo pagamento fixo, era a
mais vantajosa para Administração Municipal, tal fato contraria o caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93,
estando também, em desacordo com o princípio da economicidade, contido no art.
70 da Constituição Federal.
Ante o exposto, o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência
conferida pelo art. 108, incisos I e II da Lei Complementar 202/2000,
manifesta-se:
1. pelo conhecimento do Relatório de Auditoria
realizada na Prefeitura Municipal de Princesa, referente ao período de 2008 a
março de 2009, para nos termos do art. 36, § 2º, “a” da Lei Complementar nº
202/2000, considerar Irregulares os
apontamentos constantes dos itens 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 e 3.2.4, da conclusão do
Relatório DLC nº 244/2010;
2. pela aplicação de multas
ao Sr. Edgar Eloi Lamberty, Prefeito Municipal no exercício, nos termos do art.
70, II da Lei Complementar 202/2000 c/c o art. 109, II e VII, do Regimento Interno, em virtude das
irregularidades descritas nos itens 3.2.1 a 3.2.4, da Conclusão do Relatório de
Reinstrução DLC n° 244/2010;
3. com
fundamento no art. 59, XI da Constituição Estadual; nos arts. 1º, XIV e 18, §
3º da Lei Complementar nº 202/2000; no art. 7º da Lei Federal nº 7.347/85; nos
arts. 14 c/c 22 da Lei Federal nº 8.429/92; no art. 35, I c/c 49, II da LOMAN,
no art. 43, VIII da Lei Federal nº 8.625/93; no art. 24, § 2º c/c art. 40 do
Decreto-Lei n° 3.689/41 e no art. 102 da
Lei 8.666/93, pela imediata
comunicação ao Ministério Público Estadual, para fins de subsidiar
eventuais medidas em razão da possível tipificação de ato de improbidade
administrativa, capitulado nos arts. 10, inciso X e 11, incisos I e II da Lei
8.429/92, e do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93;
4. pela comunicação decisão exarada ao Gestor Sr. Edgar Eloi Lamberty, Prefeito
Municipal de Princesa para os devidos fins legais.
Florianópolis, 26 de setembro de 2011.
Diogo Roberto
Ringenberg
Procurador do
Ministério
Público de Contas