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Parecer no: |
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MPTC/5.219/2011 |
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Processo nº: |
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REC 09/00545631 |
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Origem: |
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Prefeitura Municipal de Otacílio
Costa |
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Assunto: |
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Recurso de Reexame (art. 80, da LCE/SC nº. 202/2000). |
Trata-se de
O Gestor insurgiu-se
“ALTAMIR JOSÉ PAES,
ex-Prefeito do Município de Otacílio Costa, devidamente qualificado nos autos,
inconformado com os termos da deliberação constante do Acórdão nº 1050/2009,
prolatado no Processo nº TCE-04/03407834, baseando-se nos arts. 79 e 80 da Lei
Complementar nº 202, de 15-12-2000, c/c o parágrafo único do art. 139 do
Regimento Interno desse Tribunal, aprovado pela Res. TC/SC nº 06/2001, vem
respeitosamente a V.Exa. interpor o presente RECURSO DE REEXAME, pelo que submete
ao elevado discernimento do Excelso Plenário dessa Egrégia Corte de Contas os
fatos e elementos a seguir relatados:
I – DO ACÓRDÃO
1. Em Sessão
Ordinária de 27/07/2009, o Insigne Tribunal Pleno emitiu o Acórdão n. 1050/2009
sobre os presentes autos, deliberando, no que toca ao Recorrente:
ACORDAM os
Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei
Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar
irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea “b” c/c
o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas
pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades
constatadas quando da auditoria realizada no Município de Otacílio Costa, com
abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2003.
6.2. Aplicar ao Sr.
Altamir José Paes – ex-Prefeito Municipal de Otacílio Costa, CPF n.
521.814.489-49, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o
art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal
o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em face da cessão de 17 servidores municipais para
atender a deficiências de pessoal de outros órgãos públicos estaduais, com ônus
para a Prefeitura, sem caracterização de excepcional interesse público
demonstrado em lei autorizativa, em descumprimento ao disposto no art. 62 da
Lei Complementar n. 101/00 (item 1.1 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00
(quatrocentos reais), pela contratação de pessoal, por tempo determinado, em
número de 47, sem a realização de processo seletivo simplificado e publicidade,
em inobservância aos princípios da impessoalidade, da isonomia e da moralidade,
previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao art. 4º da
Lei Complementar n. 01/97, que dispõe sobre a contratação de pessoal em caráter
temporário no Município de Otacílio Costa (item 1.2 do Relatório DMU);
6.2.3. R$ 400,00
(quatrocentos reais), devido à contratação de serviços contábeis de caráter não
eventual, cujas atribuições são inerentes às funções típicas da administração,
previsto no quadro de pessoal, em descumprimento à Lei n. 495/1990, bem como
fuga ao concurso público, em desacordo com o disposto no inciso II do art. 37
da Constituição Federal (item 1.3 do Relatório DMU);
6.2.4. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em virtude da nomeação de dois servidores para cargos
comissionados, cujas atribuições não são de direção, chefia ou assessoramento,
segundo exigência da Constituição Federal, art. 37, V, evidenciando ausência de
concurso público nos termos do art. 37, II, da Carta Magna Federal (item 1.4 do
Relatório DMU);
6.2.5. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em razão da prestação de serviços à administração
municipal por pessoa física sem vínculo contratual, formal ou empregatício, caracterizando
fuga à abertura de concurso público, desrespeitando o disposto na Constituição
Federal, art. 37, II (item 1.5 do Relatório DMU);
6.2.6. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em face da ausência de ficha de controle de horas extras
prestadas, evidenciando deficiência no controle interno da Unidade, em
detrimento ao disposto no art. 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 1.6 do
Relatório DMU);
6.2.7. R$ 400,00
(quatrocentos reais), pelo pagamento de horas extras a servidor ocupante de
cargo comissionado, em desacordo com os arts. 6º e 7º da Lei n. 495, de 23 de
março de 1990, que dispõe sobre o quadro de pessoal da administração do
Município de Otacílio Costa (item 1.8 do Relatório DMU);
6.2.8. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em virtude da concessão de adicional de insalubridade,
sem amparo em lei específica regulamentadora do percentual e dos critérios de
concessão, conforme exigência do art. 47 da Lei n. 45, de 20.06.2003 (Estatuto
dos Servidores Públicos de Otacílio Costa), representando despesas no montante
de R$ 116.551,34 (item 1.10 do Relatório DMU);
6.2.9. R$ 400,00
(quatrocentos reais), devido ao pagamento de horas extras efetuado com
habitualidade, praticamente em todos os meses, de forma fixa, configurando
remuneração indireta e descaracterizando o caráter extraordinário desta
prestação pecuniária, em desacordo com o art. 48, § 2º, da Lei Complementar n.
45/03 e a Lei (federal) 4.320/64, art. 63, § 2º, III (item 1.7 do Relatório
DMU);
6.2.10. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em razão da concessão de adicional de insalubridade, sem
amparo em Levantamento Ambiental de Insalubridade NR-15 Portaria 3.214/78,
realizado na Prefeitura Municipal de Otacílio Costa, em desacordo com o
disposto no art. 47, §§ 1º e 2º, da Lei Complementar n. 45/03 (item 1.9 do Relatório
DMU);
6.2.11. R$ 400,00
(quatrocentos reais), pelo pagamento de função gratificada, em amparo em lei
específica, em desacordo com o art. 44 da Lei n. 45/03 (item 1.11 do Relatório
DMU).
II – PRELIMINARES
PRIMEIRA PRELIMINAR:
Impropriedade processual
1. Sendo que a
competência constitucional do Tribunal de Contas, para julgar, restringe-se a
CONTAS PÚBLI CAS (art. 59, II, do C.E.), assim poderá proceder somente quando
estiver em apreciação processo de prestação ou de tomada de contas.
A realização de
procedimento investigatório é importante para o “processo de conhecimento” (em
toda a significância jurídica dessa expressão) das ações executadas, nos
diversos níveis administrativos de instrução e execução dos atos cometidos, ora
fiscalizados, assim como para discernir as responsabilidades incidentes e os
agentes praticantes deles, respectivamente.
A aplicação de
sanções, em quaisquer circunstâncias, decorre de juízo de valor sobre culpa de
pessoa, por ilícito a que ela tenha dado causa. Para o Tribunal de Contas
formar juízo de valor sobre matéria sujeita a sua jurisdição, é imprescindível
que o faça em Sessão Plenária, procedendo a julgamento (ver art. 87 da LC
202/02 c/c art. 187 da Res. Nº TC-06/01 – RI/TCSC).
A LO/TCE-SC, em
consonância com o art. 59, da Carta Magna de Santa Catarina, admite competência
do Tribunal para JULGAR exclusivamente o que se refira a CONTAS; diz:
Lei Complementar nº
202/2000:
Art. 1º - AO Tribunal
de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete: (...)
II – JULGAR as CONTAS
dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da
administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município, e as CONTAS
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário;
É possível, pois,
essa Corte cominar multa, em razão de irregularidade de ATO ADMINISTRATIVO, se
estiver a julgar processo de Prestação de Contas ou de Tomada de Contas
Especial, subentendendo que tal irregularidade tenha prejudicado a regularidade
das contas ou de despesas em apreciação.
Não ocorrendo
qualquer destas duas situações, se os autos tiveram origem em auditoria feita
pelo Tribunal de Contas (como no presente caso), para o processo ser levado a
julgamento (art. 59, II, CE), o mesmo deveria ser convertido em “tomada de
contas especial”, na forma dos arts. 10, 32 e 65, § 4º, da LC 202. Foi o que
decidiu o Tribunal Pleno em sessão de 16/03/2005, nos termos do Acórdão nº
0409/2005:
O TRIBUNAL PLENO,
diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art.
113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000,
decide:
6.1. Converter o
presente processo em “Tomada de Contas Especial”, nos termos do art. 32 da Lei
Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo
Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 1397/2004.
6.2. Determinar a
citação do Sr. Altamir José Paes – Prefeito Municipal de Otacílio Costa, CPF n.
521.814.489-49, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000,
para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação desta
Decisão no Diário Oficial do Estado, com fulcro no art. 57, V, c/c o art. 66, §
3º, do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa:
Conforme o estudo
deste processo evidencia, o Corpo Instrutivo não agiu segundo a orientação
sistêmica e objetiva ditada pela Lei Orgânica do Tribunal de Contas;
desconsiderou procedimentos essenciais à garantia da JUSTIÇA, que se espera das
decisões de sua competência.
SEGUNDA PRELIMINAR:
Impropriedade da identificação do responsável
1. Baseando-se em
sugestão do Corpo Instrutivo (Relatório nº 738/2006, fls. 758 a 800), acatada
pelo Ilustre Relator, o Egrégio Plenário deliberou em aplicar multa ao
Recorrente, Prefeito do Município à época dos fatos apurados em auditoria de
atos de pessoal, com abrangência ao exercício de 2003, sem imputação de débito,
como se fora ele o responsável pela prática dos atos impugnados pela Diretoria
de Controle dos Municípios (Grifo nosso).
Torna-se a afirmar:
ignora o Recorrente o motivo dessa sua indicação como responsável e não
reconhece a procedência de tal apontamento. Observa-se, inclusive, que não
estão esclarecidos, nos autos, quais atos ilícitos o Recorrente praticou como
ex-Prefeito do Município de Otacílio Costa e em quais elementos probatórios a
DMU se baseou para assim aponta-lo, em cerceamento do direito ao contraditório
e ampla defesa, com afronta ao art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.
A Diretoria Técnica
parece tê-lo eleito como o “responsável” apenas pelo fato de ter sido Prefeito
do Município, no período a que se referem os atos fiscalizados. Em não tendo
identificado o agente praticante da irregularidade, buscou responsabilizar e
sugerir penalidade ao Ordenador Primário.
2. As CONTAS
PÚBLICAS, retratadas pela contabilidade, refletem o cometimento tanto de atos,
quanto de procedimentos administrativos.
Em sua obra Direito
Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles conceitua “ATO ADMINISTRATIVO”
como sendo “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública
que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria”.
Ao discorrer sobre a
formação do ato administrativo, ensina o autor que este pode ser classificado
em:
· Ato simples: é o que
resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado.
Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato; o que
importa é a vontade unitária que expressam para dar origem, a final, ao ato
colimado pela Administração.
· Ato complexo: é o que
se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O
essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos
diferentes para a formação de um único ato.
· Ato composto: é o que
resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de
outro, para se tornar exequível. (...) O ato composto distingue-se do ato
complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos
diversos, sendo apenas ratificado por outra autoridade.
No tocante ao
procedimento administrativo, continua Hely L. Meirelles:
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final
objetivado pela administração. É o iter legal a ser percorrido pelos agentes
públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo
principal.
(...)
O procedimento
administrativo constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos,
mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato
principal e final colimado pelo Poder Público. As operações intermediárias, à
medida que se realizam sem oposição dos interessados, tornam-se definitivas
para a Administração e para o administrado, porque ocorre, em tal caso, a
preclusão administrativa dos meios invalidatórios, para que se passe à fase
seguinte com a certeza da eficácia dos atos anteriores.
A preterição de atos
preparatórios ou a sua realização em desconformidade com a norma legal que
disciplina o procedimento administrativo pode acarretar a nulidade do ato
final, desde que se trate de operações essenciais ou de requisitos de legalidade
do ato principal.”
Não constam do
processo em exame, demonstração dos dados obtidos, na auditoria, que retratem a
abrangência e o detalhamento conferidos ao exame dos atos impugnados, em suas
diversas etapas de instrução; que esclareça quais atos intermediários e
preparatórios, integrantes dos procedimentos verificados, foram tidos como
irregulares e a significância dos efeitos das impropriedades detectadas para o
cometimento do ato final, qual seja, a autorização pelo Titular da Unidade.
Também, não há
demonstração – em momento algum – daquela autoridade ter ingerido para ser
cometida injuricidade, justificadora de impugnação de ato.
Não houve
investigação, pelo Corpo Técnico do Tribunal, para apurar tais elementos, nem
determinação dessa Corte para a Unidade proceder, através de sindicâncias e,
quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.
Simplesmente, foi
indicado o Ordenador Primário como responsável, mesmo sem prova de que ele
praticara ato irregular, ou ingerira para viciar ato preparatório determinante
da eventual ilicitude do ato final – este, sim, da sua alçada, no cumprimento
das suas atribuições legais.
Não se encontra na
lei, muito menos na doutrina ou na jurisprudência, suporte para a presunção de
responsabilidade, nos termos propostos pelo Corpo Instrutivo. Ao contrário, é
ressaltada a importância de se buscar a verdade substancial, como tal ensinada
em lições sobre o “princípio da verdade material” – um dos sustentáculos do
“procedimento administrativo”.
A este respeito,
leciona o renomado Mestre Celso Antônio Bandeira de Melo:
“36. (VIII) Princípio
da verdade material. Consiste em que a Administração, ao invés de ficar
restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é
realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e
provado, como bem o diz Héctor Jorge Escola. Nada importa, pois que a parte
aceite como verdadeiro algo que não o é ou que negue a veracidade do que é,
pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido
aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a administração deve sempre
buscar a verdade substancial. O autor citado escola esta assertiva no dever
administrativo de realizar o interesse público.
(...)
47. O princípio da
verdade material estriba-se na própria natureza da atividade administrativa.
Assim, seu fundamento constitucional implícito radica-se na própria
qualificação dos Poderes tripartidos, consagrada formalmente no art. 2º da
Constituição, com suas inerências.
Deveras, se a Administração
tem por finalidade alcançar verdadeiramente o interesse público fixado na lei,
é obvio que só poderá fazê-lo buscando a verdade material, ao invés de
satisfazer-se com a verdade formal, já que esta, por definição, prescinde do
ajuste substancial com aquilo que efetivamente é razão por que seria
insuficiente para proporcionar o encontro com o interesse público substantivo.
Demais disto, a
previsão do art. 37, caput, que submete a Administração ao princípio da
legalidade, também concorre para a fundamentação do princípio da verdade
material no procedimento, pois, se esta fosse postergada, seria impossível
atender à autêntica legalidade na criação do interesse público.”
Também, o fato do
Titular ser a pessoa competente para cometer o ato final, por dever de ofício,
não implica que ele, por isto e a priori, deva assumir responsabilidade por
todos os atos intermediários praticados pelos diversos órgãos e agentes
administrativos encarregados de instruir e trazer à autoridade maior o ato
pronto e acabado, para a sua assinatura. Não há lei, doutrina ou jurisprudência
que afirme em contrário, salvo em caso de prevaricação.
Podemos citar aqui,
como exemplo, a admissão de pessoal em caráter temporário, em numero de 47
(quarenta e sete), sem o devido processo seletivo. O que houve no caso foi o
desprezo do Secretário de Administração ao cumprimento da Lei nº 1/97, art. 4º,
que mandava realizar o processo de seleção. Já em relação à admissão de pessoal
para o magistério (professor) esta inobservância não ocorreu, visto que se deu
a convocação em resultado de processo de seleção, de acordo com o Edital nº
001/2002. (Relatório nº 1397/2004 – fls. 623 e Relatório nº 738/2006 – fls.
764).
É inerente ao
processo de organização da Administração Pública, a partir da definição
constitucional de encargos do Ente Federativo, o estabelecimento, das linhas de
delegação de competências que lhe estão afetas e, por consequência, a definição
das responsabilidades correspondentes, tanto de órgãos quanto de agentes
públicos.
Da mesma forma que,
legalmente, o Administrador não pode dispensar a instrução de procedimento
administrativo da competência de agente subordinado, antes do cometimento de
determinados atos finais (sob pena até de prejudicar a demonstração de sua
legalidade ou legitimidade), também não pode deixar de ser identificada a
responsabilidade desses agentes, na hipótese de ter-se originado da sua
instrução o eventual vício contido no ato final, que, pela própria natureza,
não possa ser detectada por autoridade superior.
Daí, a lógica da
orientação jurisprudencial firmada pelo Tribunal de Contas da União, conforme
decisões exaradas nos processos nº TC 025.707/82-5, TC 003.259/97-0 e TC
019.708/90-0, no sentido de que:
“QUANDO O
ADMINISTRADOR AGE SOB O ENTENDIMENTO DE PARECER JURÍDICO NÃO SE LHE DEVE
IMPUTAR RESPONSABILIDADE PELAS IRREGULARIDADES.”
Associado a esse
aspecto, há que se considerar ainda o atributo da presunção de legitimidade,
que reveste o ato administrativo e cujos efeitos se fazem sentir não só pelos
administrados, mas, internamente, também nos diversos escalões de governo e
segundo as fases a que se sujeita a tramitação dos autos.
Hely Lopes Meirelles,
é elucidativo sobre a questão:
“Os atos
administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos
que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características
próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de
legitimidade, à imperatividade e à auto-executoriedade.
Presunção de
Legitimidade
Os atos administrativos,
qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de
legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção
decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de
Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de
legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e
segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na
dependência de solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade
de seus atos, para só após dar-lhe execução.
A presunção de
legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos
administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à
invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos
administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração,
quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. Admite-se,
todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos
internos ou de mandados de segurança, ou de ação popular, em que se conceda a
suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato
impugnado.
Outra consequência da
presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do
ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se da arguição de nulidade do ato,
por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a
cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá plena eficácia.”
Aplicam-se as mesmas
diretrizes doutrinárias ao âmbito interno dos Órgãos Públicos e da relação que
se estabelece entre os vários níveis hierárquicos. Na apreciação de um
procedimento administrativo, pois, não cabe imputação de responsabilidade ao Ordenador
Primário por ato preparatório indevido que não foi ele quem praticou, ou
ingeriu para o seu cometimento.
Daí, também a
ilegitimidade da aplicação de multas ao Recorrente, nos termos do Acórdão, ora
recorrido.
TERCEIRA PRELIMINAR –
Art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do
Regimento Interno não é Auto-Aplicável.
Segundo o Acórdão
recorrido, a base para a aplicação de multas foi o art. 69, da LC nº 202/2000,
c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno. Dizem esses
dispositivos:
Lei Complementar nº
202, de 15-12-2000:
Art. 69. O Tribunal
aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por contas julgadas
irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 21
desta Lei.
Art. 21 [..]
Parágrafo único. Não
havendo débito, mas comprovada a prática de qualquer uma das ocorrências
previstas no art. 18, inciso III, alíneas a e b, o Tribunal aplicará ao
responsável a multa prevista no art. 69, desta Lei.
Art. 18. As contas
serão julgadas:
[...]
III – irregulares,
quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever
de prestar contas;
b) prática de ato de
gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração à norma legal ou
regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou
patrimonial;
Art. 68. Quando o
responsável for julgado em débito, além do ressarcimento a que está obrigado,
poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor do dano
causado ao erário.
Regimento Interno /
Resolução TC nº 06/2001:
Art. 108. Quando o
responsável for julgado em débito, além do ressarcimento a que esta obrigado, o
Tribunal poderá aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor do dano causado
ao erário atualizado n a forma da lei.
Parágrafo único. O
Tribunal aplicará multa aos responsáveis por contas julgadas irregulares de que
não resulte débito, nos termos do § 1º do art. 22 deste Regimento, no valor
compreendido entre oito por cento e cem por cento do montante referido no caput
do art. 109.
Nos termos do art. 69
c/c o art. 21, da Lei Complementar nº 202/00, o Tribunal de Contas poderá
aplicar multar, aos responsáveis, por omissão no dever de prestar contas, que
não é o caso; pratica de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração
à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional ou patrimonial. Devendo se entender, é claro, que esteja a tratar
de ilegalidade de despesa ou irregularidade de conta, na forma do art. 59, inc.
VIII c/c art. 59, II, da Constituição Estadual.
Se a Lei admite a
classificação de uma infração como sendo “grave”, significa também reconhecer a
existência de infrações a normas legais que não são graves. Logicamente, em
relação a estas últimas espécies de infração, não foi conferida capacidade para
a Corte de Contas aplicar multa, mesmo que as registre.
Em sua obra Direito
Administrativo e Controle (pág. 342), o Ministro Benjamin Zymler, do TCU,
referindo-se ao “grau de culpa do agente”, informa:
A jurisprudência do
TCU tem apontado no sentido de não ser cabível a apenação quando se estiver
diante de culpa leve. É possível, portanto, que se verifique a ocorrência de
ilegalidade, que tenha sido ela cometida por agente que tem sua conduta
examinada, que se tenha aferido culpa desse agente, mas que seja ela reduzida
e, por isso, isente a apenação do responsável. (grifei).
A LO?TCSC não define
o que deve ser entendido por “grave infração a norma legal ou regulamentar”. A
Res. TC-06/2001 (R.I.) também não deslinda a matéria. Logo, é preciso
primeiramente ser regulamentado que circunstâncias caracterizam a infração a
norma legal como sendo “grave”, para poder haver aplicação de multa.
Por consequência, é
inegável: o art. 69, da Lei Complementar nº 202/2000 não é auto-aplicável:
depende de ser regulamentado o que é e quando ocorre “grave infração a norma
legal”, as graduações possíveis de sua significância e a proporcionalidade da
sanção correspondente regida pelo princípio da razoabilidade. Só então estará a
Corte em condição de multar com base nesse dispositivo legal, bem como de
realmente assegurar o pleno exercício do direito ao contraditório e ampla
defesa a quem for imputada a sanção.
Não pode o Corpo
Instrutivo, aleatoriamente, sem critérios definidos, com fundamento no art. 70
da Lei Complementar nº 202/2000 propor a aplicação de multas por achar que
eventual infração detectada é grave; deve se nortear em parâmetros de
regulamentação fixados pelo Egrégio Plenário, em resolução própria,
fundamentada no art. 2º, II, ou do art. 4º, da L.C. 202.
Já se conheceu casos
reais do Órgão Técnico do Tribunal sugerir aplicação de multa, sob a
pressuposição dos atos impugnados constituírem “prática de ato com grave
infração e norma legal”, e a Administração, cujos agentes foram penalizados,
não encontrar motivo para entendimento de “grave infração a norma legal”; do
ocorrido não resultou atentado contra o Estado de Direito, ou contra a
Constituição, ou contra a estabilidade das instituições públicas e, muito
menos, foi cometido ato de desconsideração relevante de leis financeiras,
mormente relativas a planejamento fiscal (PPA, LDO e LOA).
Decorre da
necessidade de se garantir “segurança jurídica” a órgãos, entidades e pessoas
sujeitos à jurisdição da Corte de Contas, a definição precisa, clara, justa e
uniforme de quando a infração a uma norma legal é grave e quando não o é, para
efeito do disposto na L.C. nº 202/00, e até para o apropriado exercício do
contraditório e ampla defesa.
Afora se
regulamentada a supracitada Lei, sempre haverão posições antagônicas sobre quem
está com a razão quanto a infração ser grave ou não: o Corpo Instrutivo da
Corte (mesmo sem explicar porque entendeu a infração como grave) ou o
fiscalizado. A sensação de insegurança, decorrente da concreta falta de parâmetros
de graduação definidores da gravidade de infrações, bem caracteriza não ser
auto-aplicável. É imperiosa a necessidade de sua regulamentação pelo Egrégio
Tribunal Pleno.
Ademais, a própria
Constituição Federal determina: todo o ato que importe penalidade deve obedecer
ao princípio da reserva legal e da anterioridade da lei, estabelecendo no art.
5º, inc. XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.”
Celso Delmanto,
assevera que “as leis que definem crimes devem ser precisas, marcando
exatamente a conduta que objetivam punir. Assim, em nome do princípio da
legalidade, não podem ser aceitas leis vagas, imprecisas, que não deixam
perfeitamente delimitado o comportamento que pretendem incriminar. Fora dos
termos formais da lei inexiste crime, pois não se pode concluir, por indução,
pela existência de alguma figura penal, sem que a lei defina expressamente
(...) Os princípios da reserva legal e da tipicidade existem para que a lei
penal seja interpretada sem ampliações nem equiparações analógicas”.
Aplica-se este
entendimento doutrinário à Lei Complementar nº 202/00, que ganha foro e status
de penal quando autoriza a aplicação de multas, pelo Tribunal de Contas. Por
este motivo, para impor penalidades essa Corte deverá tipificar as espécies de
comportamentos passíveis de penalidade e respectivas graduações de pena. Só,
então, poderá cominar sanções, de maneira equânime a todas as circunstâncias e
pessoas sujeitas à sua capacidade de julgar.
Portanto, a aplicação
de multa fundamentada no art. 69, da L.C. 202/00 depende precipuamente do
Tribunal de Contas especificar quais atos praticados configuram “grave infração
a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial”, pois, tal como não há crime sem lei anterior que o
defina e não há pena sem prévia cominação legal, também não poderá haver
aplicação de multa se não observados os mesmos pressupostos.
Não tipificada
situação de grave infração a norma legal por falta de parâmetro de definição, é
improcedente a aplicação das multas havida.
No Relatório DMU n.
738/2006, a Diretoria de Controle dos Municípios não contrapôs, às razões de
defesa encaminhadas, argumentação consistente e fundamentada, de motivação
jurídica capaz, em afronta até ao direito assegurado pelo art. 5º, LV, da C.F.
A Diretoria de
Controle não propôs julgamento de despesa pública, mas de ATOS PREPARATÓRIOS
integrantes de procedimentos administrativos conducentes a ATO FINAL – a
realização de Despesa Pública. O Corpo Instrutivo não soube entender a
diferenciação disto; tanto que, em momento algum, há menção a empenhos, em
julgamento; as análises feitas se circunscreveram a atos jurídicos, os
referidos atos intermediários, sobre que os Tribunais de Contas não têm
competência para julgar, mas sim apenas considera-los ao julgar CONTAS e
DESPESAS propriamente ditas, se estas resultarem viciadas pelos citados atos.
A apuração de
responsabilidade importa saber analisar os vários atos havidos para identificar
quem cometeu ato ilícito, capaz de viciar o ato final – o que a DMU não fez,
preferindo jogar toda responsabilidade ao Titular da Unidade, embora sem
quaisquer provas de que ele praticara ato ilegal ou houvesse induzido outrem
para que os cometesse.
III – DO CONTRADITÓRIO
1. A apresentação das
razões de justificativas, a seguir, não configura a assunção de
responsabilidade pelo Recorrente, no tocante à matéria referida pelo Acórdão;
através delas, são prestados esclarecimentos para o saneamento das divergências
existentes. Mantêm-se as questões suscitadas nas “Preliminares”; requerem
decisão do Tribunal de Contas, antes de quaisquer outras deliberações nos
autos, até para se restabelecer a processologia pela L.C. nº 202/2000, no trato
de questões dessa natureza.
Consubstancia-se o
Recurso de Reexame do Acórdão nº 1050/2009 nos argumentos abaixo, expostos na
ordem sequencial em que as decisões foram exaradas.
6.2. Aplicar ao Sr.
Altamir José Paes – ex-Prefeito Municipal de Otacílio Costa, CPF n.
521.814.489-49, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o
art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal
o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
2. As multas
aplicadas tiveram por base legal a hipótese descrita no art. 69, da Lei
Complementar nº 202/2000, que diz:
Art. 69. O Tribunal
aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por contas julgadas
irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 21
desta Lei.
Art. 21. [...]
Parágrafo único. Não
havendo débito, mas comprovada a prática de qualquer uma das ocorrências
previstas no art. 18, inciso III, alíneas a e b, o Tribunal aplicará ao
responsável a multa prevista no art. 69, desta Lei.
Art. 18 – As contas
serão jugadas:
[...]
III – irregulares,
quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever
de prestar contas;
b) prática de ato de
gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração à norma legal ou
regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou
patrimonial;
Os dispositivos
legais apontados pela DLC, sobre que pesa acusação de ato praticado com grave
infração, foram:
· Lei Orgânica do
Município, de 04.04.1990;
· Lei nº 45, de
20.06.2005, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais;
· Lei nº 46, de
18.06.2003, que dispõe sobre a Organização da Estrutura Administrativa do Poder
Executivo do Município;
· Lei nº 49, de
22.06.2003, que dispõe sobre o Plano de Carreiras do Magistério público
municipal;
· Lei nº 495, que
dispõe sobre o Quadro de Pessoal da Administração do Município;
· Lei Complementar nº
01/97, que dispõe sobre a Contratação de Pessoal em Caráter Temporário;
· Lei Complementar nº
101/00, art. 62;
· Constituição Federal,
art. 37, caput; incisos II e V;
· Resolução nº
TC-16/94, arts. 58, 61, par. Único, e 62;
· Resolução nº TC –
16/94, art. 4º;
· Lei Federal nº
4.320/64, art. 63, § 2º, III.
Além do fato do art.
69, da LC 202, não se revestir da condição de ser aplicável de imediato (ver
Terceira Preliminar acima), não procede sua alegação como base legal para a
imputação das multas havidas, haja vista as regras ditas infringidas não terem
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; são
regras de Direito Administrativo propriamente dito. Nem a Constituição de Santa
Catarina (art. 59, VIII), nem a Lei Complementar nº 202/00 (art. 1º, XI, e 70,
II), atribuem competência legal ao Tribunal de Contas para multar, em caso de cometimento
de grave infração a normas desse ramo do Direito Público.
São omissos os autos,
quanto a demonstrar a razão de considerar GRAVE – e não leve – as supostas
infrações às citadas normas. Também, omitem as razões jurídicas de ter sido
entendido que aquelas regras têm natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial; não têm, pois não são inerentes ao Direito
Financeiro.
Ainda que se
concluísse como procedente o afirmado pela Instrução, não caberia a esse
Egrégio Tribunal imputar multas a respeito delas, porquanto:
· não dizem respeito a
irregularidade de contas ou a ilegalidade de despesa, de que trata o art. 59,
VIII, da Constituição Estadual – de onde emana o poder do Tribunal de Contas de
multar; por conseguinte, também não são passíveis de serem enquadradas em
situação prevista no art. 69 da L.C. 202/2000, cuja eficácia guarda
conformidade com a supracitada norma constitucional, de onde decorre;
· as matérias em exame
são inerentes a Direito Administrativo propriamente dito (nomenclatura adotada
pela doutrina, para diferença-lo das normas de Direito Administrativo
Financeiro), motivo pelo qual não é possível delas originarem-se “graves
infrações a norma legal ou regulamentar de natureza orçamentária, contábil e
financeira”, além de não se identificarem com regras de caráter operacional ou
patrimonial.
6.2.3. R$ 400,00
(quatrocentos reais), devido à contratação de serviços contábeis de caráter não
eventual, cujas atribuições são inerentes às funções típicas da administração,
previsto no quadro de pessoal, em descumprimento à Lei n. 495/1990, bem como
fuga ao concurso público, em desacordo com o disposto no inciso II do art. 37
da Constituição Federal (item 1.3 do Relatório DMU)
Reporta-se a
Instrução do Tribunal de Contas que, quando da realização da auditoria “in
loco”, que os serviços de contabilidade estavam sendo realizados pela empresa
“AM Assessoria e Consultoria Ltda.”, contratada por meio de Processo
Licitatório nº 032/2002.
Estamos encaminhando
cópia do processo antes referido, de forma a caracterizar que a licitação e o
contrato não se reportam à contratação de execução dos serviços contábeis, mas
sim, de assessoria conforme escopo dos serviços referidos no projeto básico e
no edital.
6.2.4. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em virtude da nomeação de dois servidores para cargos
comissionados, cujas atribuições não são de direção, chefia ou assessoramento,
segundo exigência da Constituição Federal, art. 37, V, evidenciando ausência de
concurso público nos termos do art. 37, II, da Carta Magna Federal (item 1.4 do
Relatório DMU)
A multa aplicada tem
como fundamento de que as funções desempenhadas por duas (2) servidoras,
nomeados em comissão, que segundo a Instrução não exerciam funções de direção,
chefia e assessoramento. Registram às fls. 9 do Relatório nº 1397/2004, que em
entrevista com alguns dos servidores nomeados em comissão, foi possível
constatar que as funções das servidores Elisete Farias (Diretora de Assistência
Social) e Marli Ferreira do Amaral (Chefe Adjunta de Assistência Social), não
se caracterizavam como de direção, chefia e assessoramento. Que a primeira
realizava serviços de um profissional graduado em Assistência Social, como
atendimento aos munícipes, entrevistas, encaminhamento, triagens sociais, em
fim atendimento à população de modo geral; a segunda, exercia função de
recepcionista, ou seja, ouvia a solicitação dos munícipes e os encaminhava ao
serviço de assistência social.
A CF, art. 37, II,
estabelece que os cargos em comissão é de livre nomeação e exoneração, e
destinam-se às funções de chefia, direção e assessoramento. Nos municípios,
onde o cidadão não quer falar com o servidor, mas sim com o Prefeito, sente-se
mais seguro quando relata as suas preocupações à autoridade que tem a resolução
para as suas dificuldades.
Em Otacílio Costa não
é diferente de outros municípios. As funções do cargo em comissão estão
intimamente interligadas com as funções de execução. Não tem lógica que um
servidor admitido em cargo comissionado fique somente distribuindo tarefas ou
dando ordens. Não é proibido aos exercentes de cargo em comissão fazer o
atendimento do cidadão, dar-lhe atenção, emprestar-lhe seus conhecimentos
acerca dos fatos apresentados, fazer o encaminhamento que o assunto merece ou
encaminhá-lo para órgão responsável.
Não é admissível, por
exemplo, nomear um assessor para emitir orientação verbal. A sua função é dar
assessoramento, inclusive de emitir pareceres por escrito, o que em resumo é
uma atividade de execução. No Município, o Consultor e Assessor Jurídico, por
exemplo, é quem elaboram pareceres nas consultas de natureza
jurídico-administrativo; elaboram os instrumentos contratuais e atos jurídicos
análogos; fazem a defesa nos processos em juízo; interpõem ações e execução
fiscal. Segundo a interpretação dos auditores, estes cargos jamais poderiam ser
providos em comissão.
Desconhecemos a
estratégia e artimanhas utilizadas pelos auditores ao entrevistar os servidores
lotados na Secretaria de Desenvolvimento Comunitário, Assistência Social e
Habitação. Pode ser que tenham sido induzidos a dizer aquilo que queriam ouvir.
A Corte de Contas não fez a acareação para saber a verdade do outro lado;
baseiam-se, única e exclusivamente, nos assentamentos feitos no relatório.
6.2.6. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em face da ausência de ficha de controle de horas extras
prestadas, evidenciando deficiência no controle interno da Unidade, em
detrimento ao disposto no art. 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 1.6 do
Relatório DMU)
Ao responder Citação
de que trata o Relatório nº 1397/2004, em relação ao pagamento de horas extras
com ausência de ficha de controle de horas extras prestadas, evidenciando
deficiência no Controle Interno da Unidade, contestamos a falta de controle, na
medida em que a autorização para pagamento de horas extras era encaminhada
mensalmente aos Recursos Humanos, onde estavam relacionadas às horas extras
prestadas por cada servidor, elaboradas por autoridade responsável pela unidade
ou setor.
Reporta-se a
Instrução, que a situação descrita evidencia deficiência de controle interno,
fazendo prova desta deficiência, anexando aos autos os documentos de fls. 753 a
755, onde estão relacionadas horas extras realizadas no mês de agosto de 2003,
na Secretaria de Saúde, e dezembro de 2003, na Secretaria de Transportes, Obras
e Serviços Urbanos.
No entanto, não deixa
de registrar que houve comprovação da liquidação da despesa, e isto é verdade,
porque se comprova através dos documentos de fls. 753 a 755, que a autorização
de pagamento de horas extras foi do Secretário das pastas da Saúde e de
Transportes, Obras e Serviços Urbanos.
A precariedade do
sistema de controle externo não caracteriza que inexiste qualquer controle ou
que houve irregularidade no seu pagamento; ele pode ser deficiente, mas não
inexiste, como deseja impor a Instrução.
Portanto, não há que
se falar em “ausência de fichas de controle de horas extras prestadas”, mas da
precariedade e deficiência de ditos controles, conforme atesta a própria equipe
de auditores. Por sua vez, é compreensível a substituição de fichas por outra
forma de “certificação”, visto que se trata de servidores em atividades de
campo (execução e manutenção das rodovias; assistência ao agricultor ou
pecuarista); de transporte de alunos (rede de ensino) e de pessoas em busca de
tratamento fora do domicílio (pacientes da rede de saúde), o que inviabiliza o
registro mecânico no ponto.
Não é demais
ressaltar, e lembrar que é público, o fato de que muitos servidores não iniciam
e nem terminam a sua jornada de trabalho de acordo com o horário de expediente
das repartições. Por exemplo, os motoristas do transporte escolar iniciam sua
jornada antes do clarear do dia, para fazer o transporte dos alunos do interior
para a sede, e só encerram a sua jornada quando retornam após ter deixado o último
aluno no seu destino. Também os motoristas das ambulâncias, fazendo o
transporte de pacientes para tratamento fora de domicílio, partem de madrugada
para chegar aos hospitais em Rio do Sul, Florianópolis e Curitiba nas primeiras
horas do dia, e na maioria das vezes só retornam ao final do dia, enfrentando
um longo caminho, para no dia seguinte fazer tudo igual.
Não podemos imaginar
que a atuação desses profissionais – transportando alunos e pacientes – não
sejam do conhecimento dos técnicos da Corte de Contas. Se estes profissionais
cumprissem o horário dos expedientes da repartição, jamais os alunos residentes
fora da sede não estariam as 07h45min nas salas de aula, e nem os pacientes em
tratamento fora de domicilio chegariam aos seus destinos nas primeiras horas do
dia.
Também, em razão da
atividade econômica local, essencialmente voltada para a agricultura e ao setor
madeireiro, exige da administração a manutenção das estradas vicinais e
acessos, essenciais para o transporte da extração da madeira (pinus) para
beneficiamento nas indústrias locais e da região, assim como do escoamento da
produção agrícola.
A documentação
juntada aos autos pela Instrução (fls. 753/755) não são suficientes para
demonstrar precariedade de controle de horas realizadas. O fato de uma Unidade
interna controlando o número de horas extras realizadas, e a liquidação da
despesa não caracteriza que a ficha de controle de horas extras prestadas a que
se refere a Instrução, seja melhor e mais eficiente em relação ao controle
então existente naquela oportunidade.
6.2.7. R$ 400,00
(quatrocentos reais), pelo pagamento de horas extras a servidor ocupante de
cargo comissionado, em desacordo com os arts. 6º e 7º da Lei n. 495, de 23 de
março de 1990, que dispõe sobre o quadro de pessoal da administração do
Município de Otacílio Costa (item 1.8 do Relatório DMU)
No Relatório nº
1397/2004, aponta a Instrução da DMU que houve pagamento de horas extras ao
servidor ocupante de cargo comissionado, em desacordo ao art. 6º e 7º da Lei nº
495, de 23 de março de 1990.
Concordamos que houve
a situação descrita, sem entrar no mérito se era ou não devido o pagamento de
horas extras ao servidor nomeado para o cargo de Assessor de Imprensa.
Ocorre que os artigos
6º e 7º da Lei nº 495/90 não dispõe sobre o impedimento de o servidor receber
horas extras, senão vejamos:
Art. 6º - Os Empregos
em Comissão regidos pelo critério de confiança são de livre nomeação e
exoneração do Chefe do Poder Executivo.
Art. 7º - Ficam
alteradas as respectivas denominações e valores dos Empregos em Comissão,
conforme anexos V, VI e VII, partes integrantes desta Lei.
Como é dado a
constatar, não há relação entre os dispositivos citados e o pagamento de horas
extras ao Assessor de Imprensa.
Por sua vez, os
Estatutos dos Servidores então em vigor, é categórico ao estabelecer:
Art. 272. É vedada a
prestação de serviços gratuitos, salvo de natureza relevante (Lei nº 194/90).
Por outro lado, não
há disposição estatutária no sentido de que o servidor nomeado em cargo em
comissão é de dedicação exclusiva e tempo integral:
Art. 11. Os cargos
isolados de provimento em comissão se destinam a atender a encargos de direção,
de chefia, de consulta ou de assessoramento. (Lei nº 194/85).
§ 1º - Os cargos de
que trata este artigo são providos, através de livre escolha do Prefeito
Municipal, por pessoa que reúnam condições necessárias a investidura no serviço
público e competência profissional.
§ 2º - A escolha dos
ocupantes de cargos em comissão poderá recair ou não, em funcionários do
Município.
§ 3º - A posse em
cargo em comissão determina o concomitante afastamento do funcionário do cargo
efetivo de que for titular, ressalvados os casos de acumulação permitida.
§ 4º - No caso de
recair a escolha em funcionário de órgão público, não subordinado ao Governo
Municipal, o ato de nomeação será precedido da necessária requisição do
funcionário.
Art. 170. Compete ao
Chefe da repartição ou serviço, antecipar ou prorrogar o período de trabalho
quando necessário, respondendo pelos abusos que cometer (Lei 194/85).
Parágrafo Único. No
caso de antecipação ou prorrogação eventual desse período, será remunerado o
trabalho extraordinário, na forma estabelecida em Lei.
Art. 173.
Conceder-se-á gratificação (Lei 194/85):
IV – pela prestação
de serviço extraordinário;
VIII – pelo regime de
tempo integral e dedicação exclusiva;
IX – pelo exercício
em regime de jornada prorrogada;
X – pelo exercício de
cargo em comissão.
Art. 180. A
gratificação de tempo integral, será concedida a critério do Chefe do Poder
Executivo, e conforme se dispuser em regulamento, aos funcionários que se
dediquem exclusivamente a atividade funcional, vedada qualquer outra resultante
da relação de emprego público, ou privado, ou de exercício profissional
autônomo. (Lei 194/85).
Também a norma
estatutária de que trata a Lei Complementar nº 45, de 18 de junho de 2003, que
revogam a Lei nº 194, veda o serviço gratuito:
Art. 3º. É vedada a
prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.
Outrossim, não se
encontrou na Lei Complementar nº 45/2003 norma estabelecendo que o cargo de
Direção, Chefia e Assessoramento é de dedicação exclusiva e tempo integral, de
forma a justificar o não pagamento pelas horas a mais além da jornada.
O cargo em comissão
destina-se ao provimento provisório, fundado no critério de confiança da
autoridade competente. (Art. 2º, inciso IV).
O art. 41 define além
do vencimento as vantagens aos servidores:
Art. 41 – Além do
vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores
as seguintes gratificações e adicionais:
...
II – a gratificação
pelo exercício de cargo em comissão ou de confiança;
VI – o adicional pela
prestação de serviço extraordinário;
Por sua vez, a norma
estatutária não faz diferenciação entre o servidor efetivo e o comissionado quanto
ao direito de perceber a gratificação pela prestação de serviço extraordinário:
Art. 48. O adicional
pela prestação de serviço extraordinário será pago por hora de trabalho que
exceda o período normal de expediente, acrescido de 50% (cinquenta por cento)
da hora normal de trabalho, nos dias normais e de 100% (cem por cento) nos
feriados e domingos.
Justifica a Instrução
da Corte de Contas as fls. 26/27 do Relatório nº 738/2006, quanto à
impropriedade do pagamento de horas extras ao Assessor de Imprensa, com
sustentação na tese da professora Lucia do Vale Figueiredo, onde argumenta que
os cargos em comissão podem ser convocados, a qualquer hora, para prestar
serviços sem qualquer remuneração extraordinária, e por estarem intimamente
ligados àqueles que os indicou devem dedicação plena ao trabalho, e não somente
as quarenta horas de trabalho, como está expresso no art. 19 da Lei Federal nº
8.112/90:
Art. 19. Os
servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições
pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho
semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas
e oito horas diárias, respectivamente.
§ 1º O ocupante de
cargo em comissão ou função de confiança é submetido ao regime de integral
dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da
Administração.
Em primeiro, o
nomeado em cargo comissionado não presta serviço a quem o indicou, mas sim, em
favor da Administração Pública, que lhe remunera pelos serviços prestados, na
forma da lei. Em segundo, a redação dos dispositivos da Lei Federal nº 8.112,
antes transcritos, faz distinção entre servidor efetivo e comissionado, ao
estabelecer para este a submissão ao regime de tempo integral e dedicação
exclusiva, o que não está previsto para os nomeados em comissão no Município de
Otacílio Costa, fato que poderá ser constatado na legislação então em vigência
para o período auditado.
A decisão do Pleno,
ratificando o Voto do Relator que não imputou responsabilidade pelo pagamento,
se caracteriza como legitimo o direito do servidor ser remunerado pelos
serviços prestados fora do expediente, não cabendo a multa, uma vez que não
houve nenhum descumprimento de norma prevista em lei.
6.2.8. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em virtude da concessão de adicional de insalubridade,
sem amparo em lei específica regulamentadora do percentual e dos critérios de
concessão, conforme exigência do art. 47 da Lei n. 45, de 20.06.2003 (Estatuto
dos Servidores Públicos de Otacílio Costa), representando despesas no montante
de R$ 116.551,34 (item 1.10 do Relatório DMU).
A imputação de multa
acima transcrita (6.2.8) deve ser analisada com a restrição apontada no item
1.9 do Relatório da DMU, quer se refere ao pagamento de insalubridade com base
no laudo “Levantamento Ambiental de Insalubridade, NR – 15, Portaria 3214/78”,
de outubro de 1998, elaborado pelo Engenheiro Siclair Antônio Omizzollo
(CREA/SC 25.748-8).
Manifesta-se a
Instrução nos autos que os servidores foram remunerados com o adicional de
insalubridade, no período analisado, ou seja, o exercício de 2003, sem amparo
em lei especifica regulamentadora do percentual e dos critérios de concessão
conforme exigência no art. 47, da Lei Complementar nº 45 de 20.06.2003, nos
valores apresentados às fls. 35/36 do Relatório nº 738/2006.
Como é dado a
constatar, a Lei Complementar nº 45, foi sancionada em 20.06.2003, e dependia
de regulamentação, o que veio a ocorrer com a edição da Lei Complementar nº
71/05.
Assim, vigorou no
exercício de 2003, o laudo denominado “Levantamento Ambiental de Insalubridade,
NR-15, Portaria 3214/78”, elaborado pelo Engenheiro Siclair Antônio Omizzollo
(CREA/SC 25.748-8).
Ocorre que a
Instrução considerou irregular, com base no “Levantamento Ambiental de
Insalubridade, NR-15, Portaria 3214/78”, somente o pagamento da insalubridade
aos servidores cujas atividades não se enquadravam nas situações previstas no
Laudo, os quais se acham listados às fls.30/32 do Relatório nº 738/2006; que
além de multa, o Tribunal Pleno decidiu por determinar ao atual Prefeito de
Otacílio Costa providências administrativas, com vistas ao ressarcimento do
erário, pelos servidores.
Assim, verifica-se
contraditória a conclusão da Instrução, ao considerar regular o pagamento do
adicional de insalubridade dentro das condições estabelecidas pelo
“Levantamento Ambiental de Insalubridade, NR-15, Portaria 3214/78”, e ao mesmo
tempo, irregular porque falta de amparo em lei específica regulamentadora do
percentual e dos critérios de concessão, exigidos pelo art. 47 da Lei
Complementar nº 45/03, de 20.06.2003.
Ora, se a Instrução
rejeita apenas R$ 25.818,68 por pagamento em situação de insalubridade não
prevista no laudo “Levantamento Ambiental de Insalubridade, NR-15, Portaria
3214/78”, dos R$116.551,34 pagos a titulo de insalubridade, conforme
relacionado às fls. 35/36 do Relatório da DMU, injustificável a multa aplicada
sob a alegação de falta de amparo em lei específica regulamentadora do
percentual e dos critérios de concessão a que se refere o art. 47, da Lei
Complementar nº 45, de 20.06.2003 (Estatuto dos Servidores).
A Instrução
desconsiderou na sua análise o fato de que a Lei Complementar nº 45 somente
entrou em vigor em 20.06.2003, e que dependia de regulamentação em lei
especifica, as disposições do art. 47.
O Recorrente
considera que a multa aplicada, pela concessão de adicional de insalubridade,
sem amparo em lei específica regulamentadora dos percentual e dos critérios,
assim estabelecida pelo artigo 47 da Lei Complementar nº 45 (Estatuto dos Servidores),
é injusta, porque a Instrução considerou regular os adicionais pagos de acordo
com o laudo “Levantamento Ambiental de Insalubridade, NR—15, Portaria 3214/78”,
pelo que requer reconsideração.
6.2.9. R$ 400,00
(quatrocentos reais), devido o pagamento de horas extras efetuado com
habitualidade, praticamente em todos os meses, de forma fixa, configurando
remuneração indireta e descaracterizando o caráter extraordinário desta
prestação pecuniária, em desacordo com o art. 4º, § 2º da Lei Complementar n. 45
e a Lei (federal) 4320/64, art. 63, § 2º, III (item 1.7 do Relatório DMU).
As justificativas
apresentadas pela Administração Municipal não sensibilizaram a Corte de Contas,
ao manter como irregular, e exigir do servidor, inclusive, a devolução das
importâncias recebidas pela prestação de serviços extraordinários, fora do seu
horário normal de expediente, além da aplicação da multa.
Afirma a Instrução
que, considerando a grande quantidade de horas extras pagas mensalmente a cada
servidor de forma rotineira e habitual, conforme se pode observar no quadro
abaixo, verifica-se que a Administração Municipal utiliza-se dessa estratégia
para remunerar indiretamente seus servidores, descaracterizando o caráter
excepcional e temporário desta prestação pecuniária, prevista no artigo 48, §
2º da Lei Complementar nº 45, de 20/06/2003 ... Que não possui um sistema de
controle de frequência com horas extras, prejudicando a comprovação da
liquidação da despesa.
O Recorrente entende
que não cabe aos auditores emitir juízo de valor sobre procedimentos que o
Administrador deve tomar, e nem estabelecer orientação de como Administrar o
Município, conforme recomendação as fls.26 do Relatório nº 738/2006:
“Recomenda-se que a
Unidade adote providencias necessárias para a solução do pagamento de horas
extras realizadas com habitualidade. Como por exemplo, a criação de dois turnos
para cargos de motoristas de um modo geral, o que evitaria a jornada normal de
trabalho fosse extrapolada.”
Trata-se de uma
teoria, que na pratica é de difícil e inimaginável solução. Já se imaginou
fazer turnos para os motoristas das ambulâncias. Motorista “A” viaja a
Florianópolis com pacientes. Turno das 7h as 13h00. Partiu as 4h00min da manhã,
para chegar lá pelas 7h00min 7h30min no destino. Se o expediente dele termina
às 13h00min, ele vai retornar lá pelas 10h00 para fechar o expediente. Como vão
ficar os pacientes? Quem vai leva-los de volta para casa? Vão deslocar um outro
motorista e ambulância para transportar estes pacientes?
Atacam a conduta do
Administrador, ao insinuar que o mesmo se utiliza de recursos públicos para
beneficiar/melhorar a remuneração de servidores, o que é uma inverdade. As
horas extras são autorizadas pela autoridade de cada Pasta, e assim
referendadas, conforme se provou com a documentação de fls.753/755 dos autos.
Na realidade, a
Administração pagou horas extras aos servidores que sempre anteciparam ou
prorrogaram o seu expediente. Num universo de 598 servidores, entre efetivos e
contratados, conforme relatado às fls.2 do Relatório nº 1.397/2004, em 2003 os
auditores apontam somente 17 (dezessete) servidores que teriam recebido horas
extras de forma rotineira e habitual, ou seja, 3% (três por cento).
O relatório
apresentado às fls.778 e 779 dos autos demonstra, ainda que os servidores ali
relacionados tenham realizado horas extras quase todos os meses, não
caracterizam que se trata de uma maquiagem para melhorar a remuneração desses
3% de servidores. Não se pode falar em aumentar os ganhos de um servidor quando
no mês recebem por 1, 2, 4, 6, 12, 26h00min, citando aqui o caso das horas
extras – que não foram todos os meses – pagas ao carpinteiro, pedreiro e
auxiliar de serviços gerais (fls.695, 703 e 708 dos autos).
Por exemplo, no caso
de médico veterinário, que sozinho dá assistência para toda comunidade rural, e
recebeu uma média de R$ 802,30, mensal. Se estabelecermos o princípio da
economicidade como foco, o pagamento de horas extras se apresenta muito mais
econômica para o erário do que a contratação de mais um profissional, para
trabalhar em sistema de escala (fls. 696 dos autos).
Além do mais,
trata-se de prestação de serviço que não se limita à jornada de trabalho normal
da repartição. Assim, além da limitação deste profissional nos quadros da
Prefeitura, o médico veterinário quando convocado deve imediatamente atender
àquela solicitação, sob pena de quebra do juramento. A assistência veterinária
deve se dar incontinenti, sob pena de um exame ou diagnóstico tardio custar a
sobrevivência do animal, sem considerar o prejuízo econômico para o seu
proprietário, por falta de socorro profissional.
Da mesma forma, não
se pode exigir, sem a contraprestação pecuniária, que os motoristas do
transporte escolar antecipem e prorroguem a sua jornada de trabalho fora do
expediente normal da repartição.
Não é demais
ressaltar, que estes servidores não iniciam e nem terminam a sua jornada de
trabalho de acordo com o horário de expediente das repartições. Os motoristas
do transporte escolar iniciam sua jornada antes do clarear do dia, para fazer o
transporte dos alunos do interior para a sede, e só encerram a sua jornada
quando retornam após ter deixado o último aluno no seu destino.
Também os motoristas
das ambulâncias, fazendo o transporte de pacientes para tratamento fora de
domicílio, partem de madrugada para chegar ao seu destino nas primeiras horas
do dia, e na maioria das vezes só retornam ao final do dia, enfrentando um
longo caminho de volta, para no dia seguinte fazer tudo igual.
Não podemos imaginar
que a atuação desses profissionais – transportando alunos e pacientes – não
sejam do conhecimento dos técnicos da Corte de Contas. Se estes profissionais
cumprissem o horário dos expedientes da repartição, jamais os alunos residentes
fora da sede estariam as 07h45min nas salas de aula, e nem os pacientes em
tratamento fora de domicilio chegariam aos seus destinos nas primeiras horas do
dia.
Também se incluem
aqui os motoristas e operadores de máquinas. O Município possui nos seus 924,2
km2, uma extensa malha de estradas secundárias, em razão da sua
atividade econômica – a madeira e a agricultura – o que exige manutenção
constante de trafegabilidade. Assim, não se pode caracterizar desproporcional e
de complementação salarial, o pagamento de horas extras realizadas por estes
profissionais (fls.700, 703, 704, 706, 709 dos autos).
Da mesma forma,
podemos dizer em relação aos serviços prestados pela guarda municipal. As horas
extras são oscilantes (fls.711 dos autos). Assim foi justificada a restrição em
resposta à audiência:
Na função de guarda,
este servidor normalmente presta serviços em fins-de-semana, especialmente
quando outro servidor, exercente das mesmas funções, não se dispunha ou não
podia fazer a jornada extra. O serviço foi prestado como guarda no prédio da
Prefeitura Municipal. Pela própria natureza e exigência do cargo, e
considerando a necessidade de preservação e segurança patrimonial, o pagamento
de horas extras remunerados em dobro (sábados, domingos e feriados) não pode
ser negado, à medida que devidas são.
Destaca ainda o
descumprimento a Lei (federal) 4320/64, art. 63, § 2º, III. Ora, neste ponto a
Instrução é contraditória, senão vejamos o que dizem a respeito às fls. 18 e 19
do Relatório nº 738/2006:
“Constatou-se, no
período analisado, a precariedade do sistema de controle de horas extras
realizadas pelos servidores municipais, sendo que, a autorização para pagamento
das mesmas, encaminhada mensalmente ao Recursos Humanos, consiste em relação
elaborada com base em apontamentos efetuados pelo encarregado de cada setor”.
A situação descrita
no parágrafo anterior evidencia deficiência no controle interno da Unidade, vez
que, apesar da comprovação da liquidação da despesa, a ausência de folha de
ponto devidamente preenchida e assinada pelo próprio servidor, ou ainda, caso
possível, de cartão ponto, denota precariedade dos controles.”
É um tanto quanto
difícil se ter uma lista de presença ou um sistema de cartão-ponto para
servidor que inicia e encerra suas atividades, antes de abrir e depois de
encerrar o expediente da repartição, nos casos de motoristas de ambulâncias e
transporte escolar; ou de servidores que cumprem a sua jornada no interior,
como é o caso dos motoristas da Secretaria de Obras; também do guarda, vigiando
o patrimônio público.
De todo o exposto, o
Recorrente considera injusta a multa aplicada; primeiro, porque aos empregados
não é justo que prestem serviço de forma gratuita; em segundo, porque algumas
atividades exigem da Administração a mobilidade necessária para o atendimento
da população, mediante a prestação de serviços que devem colocar à sua
disposição.
6.2.11. R$ 400,00
(quatrocentos reais), pelo pagamento de função gratificada, sem amparo em lei
específica, em desacordo com o art. 44 da Lei n. 45/03 (item 1.11 do Relatório
DMU).
A Instrução,
inicialmente, aponta pagamento de Função Gratificada irregular, no valor de R$
5.279,45. Apresentadas as justificativas, restou o pagamento de FG, referente
ao período de julho a dezembro de 2003, em favor do servidor Edemilson Lopes de
Souza, no total de R$ 149,75.
Sobre o pagamento da
Função Gratificada em favor do servidor Edemilson Lopes de Souza, no total de
R$ 149,75, foi em razão da desatenção dos serviços da folha de pagamento, que
não exclui do sistema o valor da gratificação de R$ 29,75 por mês, após a
entrada em vigor da Lei Complementar n. 45, de 18 de junho de 2003.
Não houve da parte do
Recorrente, decisão no sentido de que, uma vez extinta a Função Gratificada nos
termos do art. 44 da LC nº 45/2003, mantivesse o benefício em favor do
servidor. Ocorreu sim, uma desatenção da Unidade de Recursos Humanos, que neste
caso, não fez a exclusão do sistema de pagamento.
A transformação do
processo de auditoria em Tomada de Constas Especial (TCE), por si só estabelece
a necessidade da identificação dos responsáveis e quantificação do dano. Neste
caso, a responsabilidade recai sobre quem lhe deu causa, ao deixar de dar
cumprimento ao art. 44 à Lei Complementar nº 45, fato este que não foi levado
em consideração pela Instrução, e, por consequência, pelo Relator.
Outrossim, a via a
ser adotada é aquela já determinada no item 6.3 “c” do Acórdão n. 1050/2009, ou
seja, de providências ao ressarcimento dos cofres públicos. Para tanto,
aplica-se os procedimentos estabelecidos pelo art. 52 da Lei Complementar nº
45/03 (Estatuto do Servidor). Não se caracterizou aqui ação deliberada da
autoridade à norma legal, mas de um erro dos serviços da folha, e o dano sanado
com o reembolsado o erário pelos valores pagos indevidamente.
IV – DO PEDIDO
CONSIDERANDO o
exposto e fundamentado nos arts. 79 e 80 da Lei Complementar nº 202, de
15-12-2000, c/c o par. Único do art. 139, do Regimento Interno, do Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina, aprovado pela Resolução nº TC-06/2001, de
03-12-2001, REQUER a esse Colendo Plenário o REEXAME do Acórdão n. 1050/2009;
e, acatando como procedentes as justificativas de defesa, nesta oportunidade
submetidas à sua elevada apreciação, possa alterar aquelas deliberações, para
considerar insubsistentes as motivações que levaram à cominação das multas, referidas
em seus itens 6.2.3, 6.2.4, 6.2.6, 6.2.7, 6.2.8, 6.2.9 e 6.2.11.”
A Consultoria Geral elaborou
o Parecer Técnico de fls. 25-63, concluindo:
“3.1. Conhecer do
Recurso de Reexame interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202,
de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 1.050/2009, exarada na Sessão
Ordinária de 27-07-2009, nos autos do Processo nº TCE-04/03407834, e no mérito
dar provimento parcial para:
3.1.1. Cancelar as
multas aplicadas ao Responsável, Sr. Altamir José Paes, constante dos itens
6.2.6, 6.2.7, 6.2.9, 6.2.10 e 6.2.11 do Acórdão Recorrido.
3.1.2. Ratificar os
demais termos da Deliberação Recorrida.
3.2. Dar ciência da
Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao
Sr. Altamir José Paes e à Prefeitura Municipal de Otacílio Costa.”
É o relatório.
A sugestão
da Consultoria Técnica, pelo conhecimento do Recurso de Reexame, como se de
reconsideração fosse, em homenagem ao postulado da fungibilidade recursal,
merece ser acolhida, tendo em vista preencher os requisitos de admissibilidade.
Especificamente
quanto à tempestividade, a Decisão recorrida foi publicada no DOTC nº. 310 de
10-08-2009 (segunda-feira), e o
O Parecer
COG apreciou adequadamente os argumentos apresentados pelo Gestor.
Efetivamente, a manutenção dos itens 6.26., 6.2.7, 6.2.9, 6.2.10 e 6.2.11 do
Acórdão 1.050/2009 implicaria não reconhecer o direito do recorrente, ou
sustentar apontamentos inviáveis na sua essência, conforme demonstrado pelo
recorrente.
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no
202/2000, manifesta-se:
1)
2) no
3)
Florianópolis, 06 de outubro de 2011.
Diogo
Roberto Ringenberg