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Parecer no: |
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MPTC/5.348/2011 |
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TCE 08/00480643 |
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Município de Joinville – Poder
Executivo - Administração central |
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Trata-se de tomada de contas especial
originária da
A conversão em tomada de contas
especial ocorreu por decisão do Tribunal Pleno, que concluiu às fls.
1.222/1.224:
Decisão nº 2645/2009
1. Processo nº RLA - 08/00480643
2. Assunto: Grupo 2 –
Relatório de Auditoria Ordinária sobre operação e manutenção do sistema de
iluminação pública do Município
3. Responsáveis: Marco
Antônio Tebaldi - ex-Prefeito Municipal
Ruben Leonardo Neermann -
Gerente de Unidade da Secretaria Municipal de Infraestrutura Urbana
4. Órgão: Prefeitura
Municipal de Joinville
5. Unidade Técnica: DMU
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Converter o presente
processo em "Tomada de Contas Especial", nos termos do art. 32 da Lei
Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo
Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DLC/Insp.1/Div.3 n. 091/09.
6.2. Definir a
RESPONSABILIDADE SOLIDáRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n.
202/00, dos Srs. MARCO ANTôNIO TEBALDI - ex-Prefeito Municipal de
Joinville, e RUBEN LEONARDO NEERMANN - Gerente de Unidade da Secretaria
de Infraestrutura Urbana daquele Município, por irregularidades verificadas nas
presentes contas.
6.2.1. Determinar a CITAçãO
dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei
Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa
acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de imputação de débito e/ou
aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1.1. pagamento a maior
que o devido em cada um dos 60 (sessenta) meses do serviço de manutenção
da iluminação pública, no montante de R$ 991.697,84 (novecentos e noventa e um
mil seiscentos e noventa e sete reais e oitenta e quatro centavos),
contrariando os arts. 62 e 63 da Lei (federal) 4.320/64 e o caput do art. 41 da
Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.3 do Relatório DLC);
6.2.1.2. pagamento a maior
que o devido em cada um dos 60 (sessenta) meses para os itens reatores
utilizados na manutenção da iluminação pública, R$ 630.937,89 (seiscentos e
trinta mil novecentos e trinta e sete reais e oitenta e nove centavos),
contrariando os arts. 62 e 63 da Lei (federal) 4.320/64 e o caput do art. 41 da
Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.4 do Relatório DLC);
6.2.1.3. não aplicação de
reajuste com índice favorável à Administração, acarretando prejuízo da ordem de
R$ 6.007,94 (seis mil e sete reais e noventa e quatro centavos), em desrespeito
ao princípio da indisponibilidade do interesse público, ao item 12.1 do Edital,
ao parágrafo quinto do contrato e ao caput art. 41 da Lei
(federal) 8.666/93 (item 2.2.6 do Relatório DLC).
6.3. Definir a
RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n.
202/00, dos Srs. MARCO ANTôNIO TEBALDI e RUBEN LEONARDO NEERMANN - qualificados
anteriormente, por irregularidades verificadas nas presentes contas.
6.3.1. Determinar a CITAçãO
dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei
Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa
acerca da ineficaz fiscalização por parte da Administração Pública Municipal
dos materiais e serviços efetivamente utilizados na manutenção da iluminação
pública e ausência de registros próprios das atividades realizadas,
descumprindo o art. 67, caput e § 1º, da Lei (federal) 8.666/93 (item 2.2.1 do
Relatório DLC); irregularidade ensejadora de aplicação de multa prevista nos
arts. 69 ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.4. Determinar à Prefeitura
Municipal de Joinville que remeta ao Tribunal de Contas:
6.4.1. manual regulamentando
as atividades de fiscalização dos serviços de manutenção e ampliação da
iluminação pública, explicitando a amplitude, a metodologia e a forma de
registro desta fiscalização, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da
publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de
Contas;
6.4.2. relatório da
arrecadação da COSIP e suas despesas vinculadas, nos últimos 24 meses, contendo
proposta de equalização entre os mesmos, caso haja diferença, no prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas.
6.5. Dar ciência desta
decisão, do Relatório e Voto que a fundamentam, bem como do Relatório
DLC/Insp.1/Div.3 n. 091/09, aos Responsáveis nominados no item 3 desta
deliberação e à Prefeitura Municipal de Joinville.
Em
atendimento à
O
Procurador do Município, em cumprimento à Decisão nº 2.645/09, juntou relatório
das despesas e arrecadações dos últimos dois anos da COSIP em 23/10/2009, bem
como Memorando do Gerente da Unidade de Transportes e Vias Públicas, como uma
tentativa de expor a regulamentação de fiscalização das atividades relacionadas
à iluminação pública municipal.
Já
em 16/11/2009 o Sr. Gerente da Unidade de Infraestrutura Urbana juntou novos
argumentos e documentos aos autos de fls. 1.398/8.623.
A
Diante do exposto,
a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr.
Relator, quando da apreciação do presente processo, que trata da reinstrução
dos autos em razão da Decisão nº 2.645/2009, oriunda de Auditoria Ordinária in loco na manutenção da iluminação
pública executadas pelo Município de Joinville, nos exercícios de 2004 e 2008,
com fulcro no art. 59 c/c 113 da Constituição Estadual, no art. 1º da Lei
Complementar nº 202/2000, sugerir ao Plenário do TCE:
3.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, c/c o art.
21, caput, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, as contas
pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, acerca de despesas da
execução do contrato com serviços relativos à iluminação pública no Município
de Joinville, no período de 2004 a 2008, referentes ao Contrato nº 448/2003
(Concorrência nº 11/2003).
3.2. Manter a condenação solidária dos
responsáveis, ex-agentes públicos do Município de Joinville, abaixo
identificados, ao pagamento do débito especificado, fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação do
Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar perante o
Tribunal de Contas o recolhimento do montante aos cofres do Município
atualizado monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da
data da ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 da Lei Complementar
nº 202, de 15 de dezembro de 2000), sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma
legal).
3.2.1.
Sr. Marco Antônio Tebaldi – ex-Prefeito Municipal de Joinville, CPF
256.712.350-49 e Sr. Ruben Leonardo Neermann
– ex-Gerente de Unidade de
Infraestrutura Urbana daquele Município, CPF 917.161.448-68 ao pagamento do
débito de R$ 630.937,89 (seiscentos e trinta mil novecentos e trinta e sete
reais e oitenta e nove centavos), conforme valores demonstrados, nas
respectivas datas e, constantes dos quadros 11 a 16 fls. 1.202 a 1.207,
reproduzidos no item 2.2 do Relatório DLC
– 1122/2010, em face
de pagamento a maior que o devido em cada um dos 60 (sessenta) meses
para os itens reatores utilizados na manutenção da iluminação pública,
contrariando os arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64 e o caput do art. 41
da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC – 1122/2010);
3.3. Aplicar multa aos responsáveis abaixo
discriminados, com fundamento no art. 70, II da Lei Complementar nº 202, de 15
de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº
TC-06, de 28 de dezembro de 2001), fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a
contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para
comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas
cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada
Lei Complementar;
3.3.1.
ao Sr. Marco Antônio Tebaldi – ex-Prefeito Municipal de Joinville, CPF
256.712.350-49, em razão de ter dado causa ao dano ao Erário de R$ 630.937,89
(seiscentos e trinta mil novecentos e trinta e sete reais e oitenta e nove
centavos), pela infração os artigos 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64, já
citada, combinado com o artigo 41, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 do
Relatório DLC – 1122/2010);
3.3.2. ao Sr. Ruben Leonardo Neermann –
ex-Gerente de Unidade de Infraestrutura Urbana daquele Município, CPF
917.161.448-68, em razão de ter dado causa ao dano ao Erário de R$ 630.937,89
(seiscentos e trinta mil novecentos e trinta e sete reais e oitenta e nove
centavos), pela infração os artigos 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64, já
citada, combinado com o artigo 41, da Lei Federal nº 8.666/93 93 (item 2.2 do
Relatório DLC – 1122/2010);
3.3.3.
ao Sr. Marco Antônio Tebaldi – ex-Prefeito Municipal de Joinville, CPF
256.712.350-49, em face da ineficaz fiscalização por parte da Administração
Pública Municipal dos materiais e serviços efetivamente utilizados na
manutenção da iluminação pública e ausência de registros próprios das
atividades realizadas, descumprindo o art. 67, caput e § 1º, da Lei Federal nº
8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC – 1122/2010);
3.3.4.
ao Sr. Ruben Leonardo Neermann – ex-Gerente de Unidade de Infraestrutura
Urbana daquele Município, CPF 917.161.448-68, em face da ineficaz
fiscalização por parte da Administração Pública Municipal dos materiais e
serviços efetivamente utilizados na manutenção da iluminação pública e ausência
de registros próprios das atividades realizadas, descumprindo o art. 67, caput
e § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC – 1122/2010);
3.3.5.
ao Sr. Marco Antônio Tebaldi – ex-Prefeito Municipal de Joinville, CPF
256.712.350-49, em face à não
formalização de pertinente termo aditivo ao contrato em razão de
alterações nos serviços relacionados ao tele atendimento, em descumprimento ao
art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93. (item 2.1.3 do Relatório DLC – 1122/2010);
3.4.
Aplicar multa ao Sr. Carlito Merss – Prefeito Municipal de Joinville,
CPF 248.327.079-49, com fundamento no art. 70, § 1º, da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, § 1º do Regimento Interno
(Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas
o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
3.4.1.
em face de ter deixado de cumprir a Decisão nº 2.645/2009 – item 6.4.1, que determinou a remessa a este
Tribunal de manual regulamentando as atividades de fiscalização dos serviços de
manutenção e ampliação da iluminação pública, explicitando a amplitude, a
metodologia e a forma de registro da fiscalização (item 2.5 do Relatório DLC –
1122/2010);
3.4.2.
em face de ter deixado de cumprir a Decisão nº 2.645/2009 – item 6.4.2, que determinou a remessa a este
Tribunal de relatório da arrecadação da COSIP e suas despesas vinculadas, nos
últimos 24 meses, contendo proposta de equalização entre os mesmos, caso
houvesse diferença (item 2.6 do
Relatório DLC – 1122/2010);
3.5.
Renovar a determinação à Administração Municipal de Joinville, que no prazo de
60 (sessenta) dias, a contar do recebimento desta deliberação elabore e remeta
ao Tribunal de Contas detalhado demonstrativo e relatório da arrecadação da
COSIP e suas despesas vinculadas, nos últimos 24 meses, e apresente proposta de
equalização entre os mesmos, caso haja diferença. (item 2.6 do Relatório DLC –
1122/2010);
3.6. Determinar ao Município de Joinville que
adote normas e procedimentos efetivos para o controle dos objetos de
contratações incluindo-se as normas de medição e pagamento, relacionados a obras
e serviços realizados a partir desta data. (item 2.4 do Relatório DLC
1122/2010);
3.7.
Dar ciência do Acórdão, aos responsáveis Srs. Marco Antônio Tebaldi –
ex-Prefeito Municipal de Joinville e Ruben Leonardo Neermann – ex-Gerente de
Unidade de Infraestrutura Urbana daquele Município, ao Controle Interno do
Município, à Câmara de Vereadores de
Joinville e à Prefeitura
Municipal de Joinville.
É o
A
fiscalização contábil,
Do pagamento a maior do que o devido para o serviço de manutenção
pública
O ex-Prefeito Municipal alegou, em suma,
que não foram levados em consideração alguns itens necessários para a
manutenção da iluminação, tal qual o demonstrativo de composição do custo (fls.
926/927), motivo pelo qual não haveria que se falar em pagamento a maior.
O ex- Gerente, por sua vez, alegou que o
que houve foi uma redução dos custos dos serviços, gerando-se uma economia ao
erário municipal através da redução de serviços licitados.
Contestou ainda a Retificação Detalhada
da Planilha de Custos da auditoria de fl. 1.193, alegando que nesta planilha
deixam de constar itens indispensáveis para os serviços de iluminação pública.
Por outro lado, acrescentou que houve um equívoco por parte da Secretaria de
Administração, ao trazer a planilha de Composição de Custos (fls. 240/241). Tal
documento, sustenta, nada mais é do que um esclarecimento do representante
legal do consórcio vencedor, em resposta aos questionamentos constantes na Ata
de Reunião da Divisão de Suprimentos, em que foi reduzido o valor da proposta
inicial.
A Instrução Técnica entendeu que tais
equívocos cometidos pela Administração foram os motivos que ensejaram a análise
desta Corte de Contas e tratou das irregularidades em tópicos específicos
conforme abaixo.
Da divergência quanto ao número de engenheiros
O Sr. Marco Antônio Tebaldi, em suas alegações de
defesa, aduziu que os motivos que culminaram na contratação de mais um
engenheiro elétrico foram mormente o ganho de
qualidade técnica os serviços prestados, bem como a necessidade de existir no
mínimo um engenheiro disponível para atender em caso de emergência, o que seria
impossível com a contratação de apenas um engenheiro devido a sua limitada
carga horária diária. Os mesmos argumentos foram sustentados também pelo Sr. Ruben
Leonardo Neermann.
A
Instrução Técnica afirmou que o cerne do problema estaria na divergência de
informações entre o Quadro 2 de fls. 1.193 e o Demonstrativo de Composição de
Custos de fls. 926/927. Tendo sido esclarecido o equívoco cometido, não fez
nenhuma nota de irregularidade.
Observa-se
que a auditoria teve por base o Demonstrativo de Custos anexado aos
esclarecimentos do consórcio vencedor à fl. 240 para formular a sua retificação
de fls. 1.193.
O
apontamento restritivo não se sustenta.
Da divergência quanto ao
número de eletricistas
Da mesma forma que o item anterior, trataram os Responsáveis de
aduzir motivos pelos quais foram de fato contratados 11 eletricistas conforme
Demonstrativo de Composição de Custos de fls. 926/927, e não 10 conforme o
Quadro 2 de fls. 1.193.
Em razão dos mesmos equívocos cometidos de divergência de números
como no item anterior, a Instrução Técnica posicionou-se no sentido de
desconsiderar a restrição inicialmente apontada.
Tendo os membros daquela Administração elucidado a falha ocorrida
nesta divergência de planilhas, entendo que não se deve levar adiante o
apontamento.
Da Estrutura Mínima de Teleatendimento
A este respeito, o Sr. ex-Prefeito manifestou-se nos seguintes
termos às fls. 1.268/1.271:
Convém,
ressaltar, que do quadro 2 que consta as
fls. 1193, foi excluída, não considerada quando da análise a estrutura mínima
para o atendimento. A Administração Pública decidiu suprimir o serviço de atendimento
presencial, passando o serviço ser feito por intermédio da telecomunicação, uso
do número telefônico 156; em virtude disso foi necessária uma adequação no
serviço de tele atendimento. Implementou-se então entre a ouvidoria do
Município e a Contratada, um serviço de transferência das solicitações ali
registradas, que eram verificadas e examinadas pelo Consórcio visando
diagnosticar o tipo de falha, a exata localização, a expedição da ordem de
serviço correspondente, bem como o retorno da informação ao serviço de
ouvidoria do Município, o que necessariamente impôs a permanência de parte dos
serviços de tele atendimento previamente licitados, como uma estrutura mínima.
A existência e manutenção desta estrutura mínima contribui para a perfeita
execução dos serviços, principalmente, com referência os prazos para o
atendimento aos munícipes. Mostra-se relevante ainda considerar que na
alteração promovida pela Prefeitura, a mesma utilizou-se da estrutura que já
possuía para a ouvidoria, reduzindo assim a contratação de pessoal, sem,
contudo, diminuir a quantidade e a qualidade dos serviços prestados pela
Contratada, o que se pode ratificar pelos insignificantes índices de falhas e
pela redução no prazo para o atendimento. A supressão citada teve por escopo adequar
a execução do contrato a sua realidade e foi feita com fundamento no artigo 65,
inciso 1, da Lei 8.666/93; tal alteração propiciou os seguintes benefícios para
a Administração: a) Diminuiu o número de supervisores de 3 para 1; b) Diminui o
número de atendentes de 12 para 2, c) Economia mensal de R$ 24.303,70, d)
Economia contratual histórica de R$ 1.458.221,20. Na verdade o serviço de tele
atendimento continuou a ser prestado, porém, algumas modificações, até mesmo,
as vezes relevando-se (sic) mais trabalhoso para a Contratada. O cidadão
continua ligando informando eventos relacionados a Iluminação Pública. O
cidadão continua ligando informando onde uma lâmpada foi quebrada. O cidadão
continua ligando informando onde uma lâmpada encontra-se queimada. O cidadão
continua ligando informando onde uma rede foi avariada. O cidadão continua
ligando informando onde uma árvore caiu
sobre a fiação. O cidadão continua ligando informando onde um poste caiu.
Destes fatos, decorre que a Contratada precisou manter a estrutura visando
receber e registrar os eventos, eleger prioridades, coordenar a logística do
trabalho e posteriormente reportar a Prefeitura as medidas adotadas visando o
perfeito atendimento do serviço. Obviamente, que execução destes serviços de
caráter administrativo requer várias pessoas trabalhando e a utilização de
tecnologia hábil ao processamento das informações. Desta feita, mostra-se
irrazoável, ilógico e injusto qualquer pena ou sanção em razão do aditivo ou
supressão, isso considerando que o ato praticado inequivocamente visou tutelar
o interesse público, gerou economia ao erário e benefício a toda coletividade,
e isso sem qualquer prejuízo na qualidade dos serviços prestados, assim, a
tabela que consta as fls. 1193 dos autos deve ser retificada e levar em
consideração o presente item previsto as fls. 927, dos autos.
(...)
I -
Quanto a restrição apontada no item 6.2.1.1, da Douta Decisão de n.° 2645/2009,
verifica-se com as justificativas apresentadas que todos os pagamentos foram
feitos com fundamento no Edital e no Contrato, instrumentos esses que vinculam
tanto a Administração como o Contratado. Todos os pagamentos realizados nos
termos da Lei 4.320/64, ou seja, sua execução e liquidação. Para fins de
reanálise das restrições decorrentes do item 6.2.1.1, faz indispensável
considerar as justificativas ora apresentadas, quais sejam: a necessidade de
mais um engenheiro eletricista, dos eletricistas contratados e reconhecer a
existência da estrutura mínima para atendimento do tele
atendimento.
Destaca-se, nesse sentido, que não é a
"justificativa contratual"
que tornar lícita e legítima qualquer pagamento, mas sim sua efetiva
necessidade lógica e prática, o que inequivocamente foi demonstrado. Não houve
qualquer descumprimento das normas editalícias, mas alterações contratuais
decorrentes da execução do contrato, ou seja, a adequação do contrato a
realidade fática, cabe destacar que o artigo 41, da Lei 8.666/93, em regra, tem
sua aplicação restrita a fase processual da licitação e não na fase de execução
do contrato, isso considerando que
própria lei de Licitações permite inúmeras alterações quando da fase
contratual, neste sentido o disposto no artigo 65, da Lei 8.666/93, verbis:
‗Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela
Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações,
para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a
modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a
substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do
regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em
face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários; c) quando necessária a
modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento,
com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para
restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da
obra, serviço ou fornecimento, objetivando
a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando
área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei n°
8.883, de 1994) § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum
acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo
anterior, salvo: (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998) I - (VETADO)
(Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998) II
- as supressões resultantes de
acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998) §
3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou
serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os
limites estabelecidos no § 1 deste artigo. § 4º No caso de supressão de obras,
bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no
local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de
aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber
indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que
regularmente comprovados. § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados,
alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando
ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão
nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos,
conforme o caso. § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente
os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento,
o equilíbrio econômico-financeiro inicial. § 8º A variação do valor contratual
para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das
condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações
orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam
alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a
celebração de aditamento.‘
Da mesma forma, argumentou o Sr. ex-Gerente às fls. 1.296 a 1.298:
Outro
dado equivocado considerado no Quadro 2 -
RETIFICAÇÃO DETALHADA DA PLANILHA APRESENTADA COM ERROS, às fls. 1193,
foi a exclusão total da estrutura de tele-atendimento. É fato que a
Administração suprimiu os serviços de teleatendimento presencial na avença
inicialmente travada com o Consórcio vencedor. (sem grifo no original). Todavia, com esta supressão, o
serviço de tele-atendimento presencial foi transferido para os serviços de
tele-atendimento geral da Prefeitura Municipal de Joinville, que atende através
do telefone 156. Para tanto, no fito de atender a demanda no tele-atendimento,
evidentemente potencializada em razão dos serviços, foi necessária uma
adequação no serviço proposto pela licitante, e não a sua exclusão total
conforme feito pelos auditores. Fez-se necessária a implementação entre a
ouvidoria da Municipalidade e o
Contratada,
de um serviço de transferência das solicitações ali registradas, as quais
passaram a ser verificadas pelo Consórcio quanto ao tipo de falha, a exata
localização, a expedição da ordem de serviço correspondente e o retorno da
informação ao serviço de ouvidoria, bem como o tratamento das solicitações
advindas do serviço 156 antes de serem repassados às turmas de manutenção, que
determinaram a permanência de parte dos serviços de teleatendimento previamente
licitados, como uma estrutura mínima. Salienta-se que somente desta forma foi
possível manter os prazos de atendimento dentro de limites razoáveis, sem
detrimento da segurança aos munícipes. Importante ressaltar, ainda, que com
esta modificação a Prefeitura utilizou a estrutura que já possuía para o
teleatendimento, e conseguiu reduzir o pessoal a ser contratado, sem diminuir
em nada a qualidade dos serviços, o que se comprova através dos baixíssimos
índices de falhas e reduzidos tempos de atendimento obtidos. A supressão citada
acima, diminuiu o número de supervisores de 4 para 1, e de atendentes de 12
para 2 gerando uma economia mensal para o erário público da ordem de R$
25.303,94 mensais, e no decorrer dos 60 meses uma economia maior de R$
1.518.236,40, isto em valores históricos, somente neste item. Seria
profundamente injusto e descabido aplicar uma sanção monetária, devido a uma
formalidade de aditivo, quando claramente os citados preocuparam-se tão somente
de proteger os interesses públicos, gerando grandes ganhos para o erário público
e consequentemente para a população, e o que é importante, sem nenhuma
diminuição de qualidade dos serviços,
apenas potencializando o uso das estruturas já existentes no Município. Ocorre
que para a elaboração do Quadro 2, às fls. 1193, a r. Auditoria desconsiderou
por completo os serviços de tele-atendimento, correspondente ao valor mensal de
R$ 4.573,00 (quatro mil e quinhentos e setenta e três reais), que acrescido do
BDI de 34,5% (trinta e quatro vírgula cinco por cento), desconto de 3,2% (três
vírgula dois por cento), resulta no valor de R$ 5.953,86 (cinco mil, novecentos
e cinquenta e três reais e oitenta e seis centavos). Se considerado durante 60
(sessenta) meses da execução, a diferença é de R$ 357.231,60 (trezentos e
cinquenta e sete mil, duzentos e trinta e um reais e sessenta centavos), valor
esse também desconsiderado e ignorado no r. relatório de auditoria, que
culminou na r. decisão 2645/2009. Sendo assim, deve ser mantido o Custo Geral
Para Teleatendimento, ou seja, R$ 5.953,86 (cinco mil, novecentos e cinquenta
e três reais e oitenta e seis centavos) por mês, indicado no
Demonstrativo de Composição de Custos, item 02.01 - Manutenção, da Secretaria da de
Infra-estrutura Urbana, integrante do ofício no. 596/PGM, da Prefeitura
Municipal de Joinville, constante fls. 926 e 927 do processo. Por todas estas
falhas, resta mais do que evidenciado que o Quadro 2 — RETIFICAÇÃO DETALHADA DA
PLANILHA APRESENTADA COM ERROS, às fls. 1193, encontra-se equivocado e como
tal, não pode ser utilizado para fins de responsabilização dos Requerentes. É
preciso a revisão do apontamento consignado, com a correção de todos os dados
equivocados, quando então será averiguado que inexiste valores a maior pagos ao
Consórcio, nem tampouco valor correspondente a serviços e/ou materiais não
utilizados.
Os responsáveis, em suma, expuseram que houve uma supressão na
contratação de serviços de tele-atendimento visando a economizar os recursos
disponíveis.
A Diretoria Técnica manifestou-se no sentido que as justificativas
apresentadas pelos Responsáveis não são bastantes para suprimir a falta de um
termo formal, que viesse a alterar o contrato firmado inicialmente.
A DLC não procedeu ao exame dos custos assumidos pelo Município
com a alteração contratual informal procedida. A Prefeitura assumiu, em tese, ¾
dos serviços licitados, passando a realizar pelos próprios meios a função de
atendimento telefônico através do número 156.
Não obstante os serviços prestados pela própria Administração em
detrimento ao planejamento inicial, afirmaram os Responsáveis que foi
necessário manter uma estrutura mínima de contato entre a empresa contratada e
o setor público (geradora de custos) então designado para o atendimento ao
público.
Evidente que qualquer ajustamento não deve ser feito a bel prazer
ou oralmente por um novo acordo entre o órgão público e a empresa contratada,
cabendo à Administração formalizar seus atos, por exemplo, através de um termo
aditivo, motivando seus atos e evidenciando a vantagem para o erário. A
eventual boa intenção dos Administradores não afasta os deveres formais
supracitados.
Dos valores
pagos para a aquisição de reatores
A auditoria questionou os valores pagos pelos reatores adquiridos,
muito além do previsto em edital, além dos valores de mercado e sem que tenha
sido firmado qualquer aditamento contratual.
Em defesa, alegou o Sr. Marco Antônio Tebaldi (fls. 1.262/1.285):
Convém destacar que foi o programa de eficientização de IP realizado pelo Município de Joinville,
conforme o Convênio n.° 012/2003-AAG firmado com a Celesc, que determinou a
utilização de reatores de baixa perda, assim, a partir daquela data, abril de
2005, somente seriam utilizados este tipo de reatores em todo o sistema de IP
do Município de Joinville. Obviamente, sendo um caso superveniente e futuro,
esses reatores não foram cotados, ou seja, não tinham seus valores constantes
na planilha do referido processo de licitação é que na época a CELESC reatores
de maiores perdas,(sic) assim, com o
escopo de adequar a execução do contrato aos termos do Convênio n.°
012/2003-AAG, firmado entre a Celesc e o Município de Joinville adotou-se como forma de pagamento a prevista
no item 11, do Edital - Proposta Comercial, subitem 11.5, conforme
constante da proposta comercial que integra o contrato para todos os fins,
assim, conforme previsão contratual esses novos reatores foram pagos levando-se
em consideração o custo comprovado de sua aquisição acrescido do BDI
contratual, tudo nos termos do Edital de Licitação. Nesse sentido, vale
destacar que a suposta incoerência de preços conforme constante as fls. 1201,
do Referido Relatório Técnico: "em alguns casos a possuírem 4 (quatro)
preços distintos em 4 (quatro) meses seguidos", teve como fato gerador
justamente a aplicação das cláusulas contratuais e o que previsto no Edital, ou
seja, o preço flutuava de acordo com o mercado, a medida que se conseguia um
preço melhor com os fabricantes dos reatores, o referido "desconto"
era repassado ao Município de Joinville, ou seja, os preços cobrados eram resultantes
dos custos diretos mais o BDI da proposta, portanto, o diagnóstico que se deve
fazer é justamente contrário ao feito, pois casos os descontos não fossem
repassados ao Município de Joinville é que poderia falar-se em incoerência, não
cumprimento do contrato e violação ao disposto no instrumento convocatório,
desta feita, impõe-se reconhecer que o pagamento dos reatores deu-se de acordo
com os termos do Contrato, previsão editalícia e motivado pelo Convênio n.° 012/2003-AAG, firmado entre a
Celesc e o Município de Joinville. Pede-se venia, para apresentar uma planilha
comparativa de perdas pareatores conforme ABNT- NBR13593/2003 e Normas da
CELESC na da Proposta e atualmente de acordo com as normas da CELESC:
|
Potência da Lâmpada (W) |
Perda Máxima (W) ABNT |
Baixa Perda Celesc |
|
70 |
15 |
10 |
|
100 |
18 |
13 |
|
150 |
26 |
17 |
|
250 |
37 |
24 |
|
400 |
46 |
31 |
Vale destacar que a comparação de valores entre os preços
praticados pela Contratada e o preço oriundo do Registro de Preços da CELESC,
deixou de levar em considerações aspectos econômicos diretos e indiretos, mas
importantes da formação dos preços, dentre inúmeros destacamos: a) Procura e
Aquisição, b) Inspeção e Testes, c) Almoxarifado, Armazenagem e controle, d)
Logística e movimentação, e) Perdas, f)
Seguros, g) Demais Custos operacionais, h) Volume e etc. Vale
destacar, o volume que é adquirido pela
CELESC, que é imensamente maior ao adquirido pela Contratada para a prestação
do Serviço de Iluminação Pública para o Município de Joinville, o que
efetivamente altera dos preços oferecidos pelas proponentes, ou seja, no
caso da CELESC os preços oferecidos são
menores em virtude do volume, ou seja, da economia da escala, ou seja, quem
compra 1.000 reatores tem menor poder de barganha de quem compra 10.000
reatores, é a simples lei do mercado. Por fim, vale destacar que os reatores
que serviram de base para o Relatório Técnico, são diferentes dos reatores
fornecidos pela Contratada, pois estes são superiores e estão de acordo com as
novas Normas da CELESC. Convém destacar que a utilização desses novos reatores
é extremante importante para todo o País, pois são mais eficazes e economizam
energia elétrica. O desperdício de energia elétrica atualmente é um problema
mundial, assola inúmeros países, afetando a economia mundial que hoje é globalizada,
portanto, a adoção e utilização desses novos reatores é medida de inequívoca
utilidade e relevância pública.
(...)
Quanto a restrição apontada no item 6.2.1.2, da Douta Decisão de
n.°2645/2009, conforme retro informado utilização desses novos reatores deu-se
em virtude do Convênio n.° 012/2003-AAG, firmado entre a Celesc e o Município
de Joinville, ato este posterior ao contrato de n.° 448/2003, ou seja, esses
novos reatores nem mesmo foram cotados quando da apresentação da proposta
durante o processo licitatório. O pagamento destes novos itens deu-se com
fundamento no Edital, na previsão Contrato e no Convênio firmado entre o
Município e a CELESC. Destaca-se que esses novos reatores não foram cotados
quando da apresentação da proposta, portanto, com referência a estes não se
deve levar em consideração os preços fixados na proposta apresentada pela
Contratada, ou seja, não havia PREÇO CONTRATUAL previamente estabelecido para
pagamentos desses novos reatores, a simples variação de preço entre contratos
firmados por pessoas diferentes por si só não comprova a existência de
ilicitude e dano ao erário, a consideração de que todo valor pago superior ao
que contratado é danosa ao erário mostra-se irrazoável, desproporcional e
descabida. Nesse sentido, impõe-se reconhecer que efetivamente um evento futuro
pode e deve alterar as condições contratuais, e consequentemente
"alterando o edital", já que o contrato integra o editam e sua
alteração, por consequência, altera os termos do edital. Não houve violação a
qualquer dispositivo da Lei 4.320/64, todo pagamento foi precedido da efetiva
prestação do serviço, empenhamento, liquidação e pagamento, quanto a aplicação
do artigo 41, da Lei 8.666/93, sua interpretação deve ser relativa e
sistemática levando em consideração outros dispositivos legais da própria lei
8.666/93; e ao isoladamente, o que tornaria o Edital e seus anexo imutáveis o
que juridicamente equivocado e contraria a boa hermenêutica jurídica. Neste
sentido, mister se faz citar Carlos Maximiliano, verbis: "É a hermenêutica
que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão
nortear a interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de
interpretar, mas não esgota o campo de interpretação jurídica por ser
apenas um instrumento para sua realização".
O Sr. Ruben Leonardo Neermann argumenta às fls. 1.299 a 1.305:
Outro argumento aduzido no item 6.2.1.2 da r. decisão 2465/2009,
consiste no suposto pagamento a maior que o devido, relativamente ao item
‗reatores‘ utilizados nos serviços de manutenção de iluminação pública,
em suposto desatendimento aos arts. 62 e 63 da Lei federal 4.320/64 e 41 da Lei
federal 8.666/93. Em que pese grande respeito à r. decisão, a mesma ão merece
guarida, na medida em que não existe nenhuma ilegalidade quanto ao pagamento de
reatores, conforme será explanado. Imperioso analisar a situação concreta à luz
do momento da elaboração do edital e formalização do contrato. Vale dizer, a
licitação foi instaurada no exercício de 2003, tendo o contrato sido celebrado
entre as partes em outubro de 2003. A base utilizada para os materiais era
CELESC/2002, conforme foi estabelecido no Anexo II do edital da Concorrência
Pública 011/2003 e na proposta comercial do Consórcio vencedor, onde consta
expressamente, às fls. 280 dos autos: ‗Base de dados: Consumo de
materiais de manutenção CELESC 2002.‘ Todos os materiais foram cotados
considerando o padrão CELESC 2002, como era de se esperar, já que era o
que vigorava no momento da licitação e
da celebração do contrato. Em especial quanto aos reatores, objeto de discussão
do tópico em questão, o padrão estipulado era CELESC e NBR 13593, normas
utilizadas naquele momento para contratação desta espécie de produto.
Evidentemente que os valores constantes na proposta de preços do Consorcio
vencedor tiveram como parâmetro o padrão CELESC 2002, adotando reatores de alta
perda, mas que à época, condiziam com as regras contidas na NBR 13593, razão
pela qual eram perfeitamente aceitas e corriqueiramente utilizados em todas as licitações
do Estado de Santa Catarina. Apenas em 2005 foi implantado um novo padrão
CELESC para os reatores, conhecidos como "Reatores de baixa perda",
por propiciarem perda de energia muito menor do que aqueles do padrão antigo,
que foram contratados na época da celebração da avença. O programa de
eficientização energética de iluminação publica implantado no Município de
Joinville, conforme convênio n° 012/2003-AAG, firmado entre a Municipalidade e
a concessionária de distribuição de energia elétrica - CELESC, que deu origem
ao contrato n° 035579 de 22 de janeiro de 2004, entre a CELESC e a empresa
ALUSA S.A. especificou a utilização de reatores de baixa perda.
Assim sendo, a partir de abril de 2005, somente passaram a ser
utilizados reatores de baixa perda em todo o sistema de IP do Município, devido
ao fato de permitirem uma perda muito menor de energia elétrica. A longo prazo,
especialmente, estes reatores foram responsáveis por uma economicidade
considerável no Município, com perdas muito inferiores às que ocorriam com a
utilização dos reatores do modelo padrão CELESC antigo, adotado no momento da
contratação. Considerando que em abril de 2005 o contrato ora em questão estava
em plena execução, foi adotado o uso exclusivo dos reatores de ‗baixa perda‘,modificando-se
o padrão que era usado anteriormente, desde outubro de 2003, em atendimento e
cumprimento ao Convênio n° 012/2003-AAG, celebrado com a Municipalidade de
Joinville. Como estes reatores não possuem preço na planilha constante no
processo de licitação e no contrato, e tendo em vista que a CELESC na data da
Concorrência Pública no. 011/2003, que os reatores padrão CELESC, adotavam as
perdas da NBR 13.593/2003, adotou-se a forma de pagamento destes materiais
conforme previsto no edital de licitação, item 11 - Proposta Comercial, subitem
11.5., e constante na proposta comercial da licitante, a qual é parte
integrante do contrato. A alegada incoerência de preços, citada no oitavo
parágrafo da página 1201, questionando que os preços dos reatores chegaram a
ter 4 (quatro) preços distintos em 4 (quatro) meses seguidos, só comprova que
foi seguido à risca o previsto no edital, pois a medida que se conseguia algum
desconto dos fabricantes de reatores, o mesmo era repassado para o município,
pois os preços faturados eram os de custos diretos mais o BDI da proposta da
contratada. Caso estes descontos não fossem repassados ao Município, aí sim
teria havido incoerência entre o edital e o praticado pelos contratados. Por
esta sistemática de pagamento, estabelecida no item alhures, os materiais sem
preço específico nas planilhas são pagos levando-se em conta o custo comprovado de
sua aquisição no mercado, acrescido do BDI, conforme previsto contratualmente.
Desta feita, o pagamento destes materiais incluídos no item
"reatores", foi efetuado com base no estipulado no contrato, adotando
o preço do custo comprovado acrescido do BDI ofertado pelo Consórcio vencedor.
A seguir, para afastar qualquer eventual dúvida que ainda possa pairar quanto a
questão, apresenta-se uma planilha comparativa de perdas para os reatores
conforme ABNT - NBR-13593 e normas da CELESC:
|
Tipo/Potência da Lâmpada (W) |
Perda Máxima (W) ABNT- NBR 13593 Antigo padrão CELESC |
Perda Máxima (W) Novo padrão CELESC (baixa perda) |
|
Vapor de sódio/70 |
15 |
10 |
|
Vapor de sódio/100 |
18 |
13 |
|
Vapor de sódio/150 |
26 |
17 |
|
Vapor de sódio/250 |
37 |
24 |
|
Vapor de sódio/400 |
46 |
31 |
Quanto à comparação pontual com preços oriundos de compras da
CELESC, a r. Auditoria não considerou em
sua análise as seguintes atividades empreendidas pelo Contratado, e seus custos
daí
decorrentes: Procura e Aquisição; Inspeção
e Testes; Movimentação; Seguros e demais custos operacionais.Além
disto, não considerou também que o volume de compra da CELESC é muito superior
ao necessário à manutenção do parque de IP do Município Joinville, o que com
certeza distorce qualquer análise simplista. A título de exemplo, algumas
centenas de tijolos comprados no depósito de materiais têm um preço. Já na compra de uma carga fechada no caminhão,
portanto em quantidade bastante maior, este preço cai vertiginosamente. Este é
exatamente o caso em tela, em que os reatores de ‗baixa perda‘ foram
adquiridos pelo Consórcio vencedor, sendo repassados à Municipalidade cujo
pagamento se dá pelo critério contratual estipulado, sendo que em tal valor
deve ser considerado também estes fatores e custos, Procura e Aquisição;
Inspeção e Testes, Movimentação; Seguros e demais custos operacionais. Deve
ser considerada, também, a eficiência
com que o contrato passou a ser executado, reduzindo potencialmente a perda de
energia elétrica, privilegiando o principio constitucional da eficiência. A
eficiência foi erigida a princípio constitucional, após a edição da Emenda
Constitucional n.° 19, de 4 de junho de 1998, denominada ‗Reforma
Administrativa‘, passando então a compor o rol dos princípios basilares da
Administração Pública, constantes no art. 37 da Cártula da República. Assim,
com a Emenda Constitucional 19/98, a redação do
caput do art. 37 passou a conter o seguinte enunciado: ‗Art. 37 —
A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também, ao
seguinte:‘ (grifamos) É bem verdade que o dever de eficiência nas ações
públicas não pode ser cobrado do gestor público apenas após o advento da Emenda
Constitucional 19/98. Realmente é óbvio e pressuposto lógico de que o Estado
deve sempre agir de maneira eficiente, e esta obrigação não desapareceria caso
fosse retirado o status constitucional do principio da eficiência. Mas com o
enfoque constitucional, este dever foi revigorado e sob este aspecto, alguns
doutrinadores se preocuparam em conceituar o princípio da eficiência,
atribuindo um enfoque favorável, dentre os quais, Vladimir da Rocha França:
‗O princípio da eficiência administrativa estabelece o seguinte: toda
ação administrava deve ser orientada para concretização material e efetiva da
finalidade posta pela lei, segundo os cânones jurídico-administrativo.‘
(Eficiência administrativa. In Revista de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, n. 220, abr./jul. 2000, p. 168) Tem-se também o conceito do
princípio da eficiência posto por Alexandre Moraes, que sobre o assunto exara:
‗Assim, princípio da eficiência é o que impõe à administração pública
direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do
exercício de suas competências de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre
em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais
necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a
evitaremse desperdícios e garantir-se maior rentabilidade . social.‘ (Reforma
Administrativa: Emenda Constitucional n. 19/98. 3a edição, São Paulo: Atlas,
1999, p. 30) O jurista Hely Lopes Meirelles também explanou sobre o princípio
da eficiência: ‗O princípio da eficiência exige que a atividade
administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É
o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em
ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o
serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de
seus membros.‘ (Direito Administrativo Brasileiro. 28a edição, São Paulo:
Malheiros, p.94) E ainda, Diogenes Gasparini, que compara o princípio da
eficiência ao dever da boa administração, se utilizando dos seguintes termos:
‗Conhecido entre os italianos como 'dever de boa administração', o
princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a
obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento,
além, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princípio da
legalidade. Pela EC n. 19/98, que o acrescentou ao rol dos consignados no art.
37, esse princípio ganhou o status constitucional.‘ (Direito
Administrativo. 7ª edição, São Paulo:
Saraiva, p. 19) No caso em tela, o principio da eficiência foi atendido
cabalmente pela Prefeitura Municipal de Joinville, na medida em que, com a
alteração do padrão CELESC de reatores, em abril de 2005, a Municipalidade
adequou a execução contratual, propiciando serviços muito mais eficientes.
Portanto, a matéria deve ser analisada sob este aspecto, demonstrando o
atendimento ao interesse público e a colocação de serviços mais eficientes à
população, com perda de energia muito menor, em adequação inclusive ao meio
ambiente. Diante disto, é evidente que não deve prosperar a alegação de gastos
a maior com a aquisição de reatores, os quais atenderam piamente ao padrão
CELESC de reatores de ‗baixa perda‘, em total compatibilidade à
legislação e ao contrato, devendo ser afastado o apontamento em questão.
Colhe-se do item 2.2.4 do Relatório DLC/INSP.1 /091/09 às fls.
1.198:
A Auditoria apontou, ainda, esta restrição (fl. 878): 3.1.1.4.
Pagamento de Reatores, de diversos tipos, em desconformidade com a proposta de
preço apresentada pela contratada em desconformidade com os artigos 62 e 63 da
Lei (federal) 4.320/64 (item 2.2.5 do Relatório nº DLC/Insp.1/220/08 – Quadro
3); Foi constatado que o preço dos Reatores estava a maior que o referenciado
no Contrato, já considerado o devido desconto contratual e o reajuste de
preços. Verificou-se pagamento a maior que o devido em seis itens:
|
DESCRIÇÃO |
PREÇO
UNITÁRIO CONTRATADO (R$) |
PREÇO
UNITÁRIO REAJUSTADO P/ 2008 (R$) |
VALOR PAGO 2008 |
|
Reator Externo 70W VS |
30,4 |
38,97 |
53,52 |
|
Reator Externo 150W VS |
44,06 |
56,49 |
69,03 |
|
Reator Externo 250W VS |
52,45 |
67,24 |
85,11 |
|
Reator Externo 400W VS |
71,29 |
91,4 |
113,76 |
|
Reator Interno 250W VS |
47,89 |
61,39 |
79,64 |
|
Reator Interno 400W VS |
65,39 |
83,83 |
104,11 |
Ressalta-se que este valor pago a maior não encontra nenhum
respaldo contratual, pois nenhum aditivo ao contrato em análise foi realizado.
A justificativa para esta restrição foi elaborada pela Secretaria de
Infraestrutura – Seinfra, sem identificação do agente público redator, que
argumenta: ‗Com relação ao item 3.1.1.4 - Na análise dos materiais, o r.
relatório aponta um comparativo entre materiais diferentes, não observado pelos
engenheiros auditores, haja vista terem comparado reatores convencionais com
reatores de baixa perda, empregados por
solicitação desta Municipalidade devido à economia de energia que
propiciam. A partir de 2004, com a implantação do programa de eficientização da
Iluminação Pública pela CELESC, esta adotou como padrão reatores de baixa perda
para o cálculo do consumo de energia. Estes reatores acarretam perdas
inferiores a 10% da potência da lâmpada. Nos estudos e relatórios técnicos
elaborados pelo Consórcio contratado especificamente sobre perdas nos reatores
(agosto de 2004) é indicado que segundo Resolução n° 456 da ANEEL, o cálculo da
energia consumida pelos equipamentos auxiliares deverá ser fixado com base em
critérios das normas da ABNT, da CELESC, em dados dos fabricantes dos
equipamentos ou em ensaios realizados em laboratórios credenciados. Neste mesmo
relatório são apresentados dados
coletados junto a 6 (seis) fabricantes, que apontam em média as seguintes
perdas para reatores convencionais, constantes da planilha de materiais
indicada no relatório: 70 W (sódio) 19,4 % 150 W (sódio) 14,4 % 250 W (sódio)
11,7 % 70 W (metálica) 20 % 150 W
(metálica) 14,6 %250 W (metálica) 12 % Tem-se, portanto, que todos estes
reatores onvencionais apresentam perdas superiores aos 10% determinados pela
Celesc. Desta feita, para atender esta exigência passou-se a usar os
reatores denominados de "baixas
perdas", inferiores a 10%, e que atendem este requisito. Estes reatores
custam mais do que os convencionais, razão pela qual o valor cobrado é maior,
conforme procedimentos contratuais estabelecidos. Entretanto, é evidente que
tal substituição se justifica pela economia a longo prazo, no que tange ao
menor consumo de energia, demonstrando a regularidade de todos os gastos com
materiais.‘ Diante da argumentação da Administração Municipal de Joinville
requisitaram-se informações à Celesc Distribuição S.A. a respeito da
regulamentação dos materiais elétricos utilizados na iluminação pública. A
Celesc Distribuição, em resposta à Requisição, afirma que além das normas ABNT,
utiliza uma especificação técnica própria para os reatores de lâmpadas de vapor
de sódio. Segundo especificação técnica E.313.0044, da Celesc, os reatores de vapor
de sódio de alta pressão deverão possuir as perdas máximas de acordo com a
tabela apresentada na folha nº 1.170:
|
POTÊNCIA
DA LÂMPADA (W) |
PERDA
MÁXIMA DO REATOR (W) |
Perda
máx. do reator em relação à potência da lâmpada (%) |
|
70 |
10 |
14,29% |
|
100 |
13 |
13,00% |
|
150 |
17 |
11,33% |
|
250 |
24 |
9,60% |
|
400 |
31 |
7,75% |
Verifica-se que as perdas máximas admitidas pela Celesc são
realmente mais restritivas que os valores usualmente encontrados em catálogos
reatores de baixas perdas magnéticas para lâmpadas de vapor de sódio. Porém, as
perdas máximas admitidas pela Celesc
(Quadro 9) não guardam pertinência com o índice de perda de 10% que a
Administração Municipal trouxe como justificativa, pois variam de 14,3% a
7,75%, dependendo da potência. Não obstante, a Celesc recentemente realizou o
Registro de Preços nº 115/2008 para a aquisição de diversos materiais que
subsidiarão a manutenção da iluminação pública em diversos municípios do
Estado. A partir desta ata de registro
de preços (fl. 1175 e 1176) verifica-se que os valores destes reatores
adquiridos pela Celesc Distribuição S.A. possuem preços inferiores aos itens
constantes no contrato original, de acordo com o Quadro abaixo:
|
DESCRIÇÃO
|
PREÇO
UNITÁRIO REAJUSTADO P/ 2008 (R$) |
VALOR
PAGO EM 2008 |
REGISTRO DE PREÇOS CELESC 2008 (R$) |
|
Reator Externo Baixas Perdas
70W VS |
38,97 |
53,52 |
31,59 |
|
Reator Ext. Baixas Perdas 150W VS |
56,49 |
69,03 |
37,67 |
|
Reator Externo Baixas Perdas
250W VS |
67,24 |
85,11 |
51,29 |
A argumentação de que o equipamento está mais caro em virtude de
novas especificações da Celesc não pode ser aceita. Em 2008 a Celesc realizou
ata de registro de preços para três tipos de reatores, e em todos os itens os
preços ficaram menores que o contratado pela Administração de Joinville, sendo
ainda muito menores que os próprios valores pagos indevidamente. Os preços
pagos pela Administração Municipal em 2008, para os itens de reatores do Quadro
anterior, são de 66% a 83% maiores que os preços constantes no registro de
preços da Celesc. Não há argumentos para
justificar o porquê do pagamento dos reatores acima dos preços contratuais, e,
além disto, muito maiores que o preço de mercado. Além do mais, a especificação
contratual, do orçamento de preços, afirma que o produto a ser entregue deve
seguir os padrões Celesc e a da NBR 13.593, fabricação Transvoltec, ou Linsa,
ou Ilumatic, ou Intral. Deste modo, percebe-se que os itens entregues sob a
alegação de serem outros produtos não procede. Os produtos apresentados são os
mesmos produtos descritos no orçamento apresentado no Edital de Licitação.
Acrescenta-se, ainda, que não há aditivo contratual alterando preços ou a
especificação técnica. Acrescenta-se também que a Administração Municipal
continuou a adquirir os reatores com os preços contratuais, concomitantemente
com os reatores adquiridos com preços fora de contrato. Deste modo,
considera-se dano ao Erário todos os valores pagos a maior que o valor firmado
contratualmente. Ressalta-se que estes itens questionados, reatores, alteraram
de preço sem nenhuma coerência com os reajustes de preços, chegando, em alguns
casos, a possuírem 4 (quatro) preços distintos em 4 (quatro) meses seguidos
(medições 34 a 37, Quadro 11, a seguir), aumentando e diminuindo de preço sem
correlação aos reajustes contratuais. Esses aumentos e diminuições de preços
sem a devida correspondência contratual se verificados em todos os itens
reatores com os preços questionados. Deveria a Administração Municipal ter
pagado o valor contratual pelos itens repostos na manutenção da Iluminação
Pública. Os quantitativos dos reatores utilizados com preço maiores que os
contratuais para o serviço de manutenção estão especificados, mês a mês, de
acordo com o tipo de reator. Todos os pagamentos feitos a maior que o
contratualmente estabelecido para os reatores citados nos quadros acima
totaliza um dano ao Erário de R$ 630.937,89 (seiscentos e trinta mil novecentos
e trinta e sete reais e oitenta e nove centavos), pela infração os artigos 62 e
63 da Lei Federal n.º 4.320/64, já citada, combinado com o artigo 41, da Lei Federal
n.º 8.666/93, que cita: ―Art. 41. A Administração não pode descumprir as
normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.‖ Cita-se solidariamente os responsáveis por este dano, o Sr. Marco
Antônio Tebaldi – ex-Prefeito Municipal, pela culpa ―in
eligendo‖ ―in vigilando‖ e o Sr. Ruben Leonardo
Neermann – Gerente da Unidade da Secretaria de
Infraestrutura, pela imprudência, falta de cautela, na verificação dos valores
pagos com o orçamento apresentado pela empresa Contratada.
Novamente os responsáveis justificam
que buscavam execução contratual vantajosa, mesmo após a contratação da empresa
vencedora do certame.
A alteração feita visaria a uma
diminuição na “perda máxima” através de um “Programa de Eficientização de
Iluminação Pública” ao qual aderiu por meio de Convênio firmado com a CELESC.
As inconstâncias dos preços pagos
mensalmente em curto período de tempo dar-se-iam porque, segundo o próprio
Edital, o preço flutuaria conforme o mercado, sendo repassados abatimentos na
medida em que fossem encontrados preços mais favoráveis ao erário.
A Instrução Técnica
entendeu às fls. 8.647/8.662 que a forma como procedeu a Administração fere o
disposto no art. 41, caput da Lei
8.666/93:
Art. 41. A Administração não pode descumprir
as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O Edital de Concorrência Pública nº
01/2003, às fls. 92/94, estabeleceu especificamente o que queria com relação à
compra de reatores, o que foi aceito pelo Consórcio vencedor do certame.
O que ocorreu, assim como no item
anterior, foi a quebra daquilo que foi disposto em Edital, visando a uma
suposta vantagem para a Administração.
A busca pela Administração Municipal
de uma execução contratual mais vantajosa não a exime do cumprimento do edital
publicado,assim o impõe a Lei (art. 41 da Lei 8.666/93).
Leciona
Marçal Justen Filho:
Ao descumprir normas constantes do edital, a
Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os
princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a
moralidade, a isonomia.[1]
Ademais, se a Administração tem por
escopo proceder à compra de materiais e diversos daqueles previstos em editais
e contrato, qual a função da realização de um certame que imponha condições aos
participantes?
Mas a conformação da conduta ilícita vai muito além da execução
contratual que se afastou do edital que conduziu a Administração ao contrato. A
própria premissa de que atuava buscando maior eficiência para a Administração
não se confirma.
Os reatores novos foram adquiridos por preços que variavam de 66% a 83%
superiores aos de mercado (fl. 8655).
A argumentação de que tal diferença, apurada em comparação com registro
de preços conduzido pela Celesc, se deve ao volume adquirido também não se sustenta,
notadamente quando não comprovada.
Mesmo que se confirmasse a explicação com fundamento nas leis da
economia, O gestor probo e zeloso para com a coisa pública teria apurado esta
diferença previamente, e conduzido a aquisição dentro do convênio firmado com a
Celesc.
Mas, além disso, nada foi comprovado em termos da economia de gastos com
energia que justificaria as mudanças implementadas pela Administração.
Evidencia-se uma gestão contratual
atabalhoada, mas, principalmente, um pífio planejamento, que, rigorosamente,
deveria ocorrer através de estudos prévios à elaboração do edital.
Destarte, manifesto-me no sentido de
que o Sr. Marco Antônio Tebaldi e o Sr. Ruben Leonardo Neermann devem responder
solidariamente pelo dano ao erário público calculado em R$ 630.937,89
(seiscentos e trinta mil novecentos e trinta e sete reais e oitenta e nove
centavos).
Da Aplicação de Reajuste com Índice Desfavorável à Administração
A Decisão da Corte às fls. 1.222/1.224 mencionou a suposta
irregularidade referente à aplicação de índices de reajuste fora dos padrões,
em desrespeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público, ao item
12.1 do Edital, ao parágrafo quinto do Contrato, bem como ao caput do art. 41 da Lei de Licitações.
O Sr. Marco Antônio Tebaldi trouxe suas justificativas às fls.
1.274/1.275:
Quanto
esse fato, faz-se indispensável considerar alguns aspectos contratuais para uma
perfeita compreensão do que efetivamente ocorrido. Aos 22 de março de
2007, foi exarado um termo de reajuste,
com referência ao período compreendido entre outubro de 2005 a outubro de 2006,
quando foi concedido um reajuste de
9,01%, com efeitos retroativos a novembro de 2006, destes fatos já se apura que a Contratada
ficou longo período sem qualquer
reajuste, ou seja, ocorreu um benefício para a Administração Pública. A partir deste fato, para fins de reajuste,
com referência aos exercícios seguintes, foi considerado o período compreendido
entre novembro de 2006 a novembro de 2007, o que resultou num índice positivo
de 0,48%, percentual este que ainda não foi aplicado a base de cálculo do
referido contrato, portanto, impõe-se levar em
consideração este eventos fáticos para apuração do efetivo e correto
reajuste, para tanto, utilizou-se da fórmula em destaque: Fórmula: P1 = PO +
PO[(0,4 x M1/MO + 0,6 x E1/E0) - 1]. Onde: P1 - valor reajustado; PO - valor da
proposta; M1, MO - índices representativos de serviços de consultoria da
Fundação Getúlio Vargas - custo nacional da construção civil e obras
públicas/coluna 39; E1,E0 - índices representativos de materiais elétricos da
Fundação Getúlio Vargas - preço por atacado produtos industriais/coluna 38;
Índice 0 - mês anterior ao de
recebimento das propostas; Índice 1 -
mês anterior ao do reajuste. Período: Novembro/06 a Novembro/07 Indicadores:
Material Elétrico (E0) - 223,853
Material Elétrico (El) - 220,282
Serviço de Consultoria (M0) - 142,076
Serviço de Consultoria (M1) - 147,187
Porcentagem do Reajuste: 0,48%. Assim, quando da análise da parte
econômica relativa a alteração do valor do contratou, deixou-se de considerar
esse evento fático, que se considerados resultarão num reajuste positivo e não
negativo.
Concluiu às fls. 1.284:
III -
Quanto a restrição apontada no item 6.2.1.3, da Douta Decisão de
n.°2645/2009; faz-se necessário uma nova
análise considerando as razões fáticas
agora apresentadas, o que efetivamente, comprova a inexistência de reajuste
negativo no período indicado, na verdade
conforme retro se demonstrou, no caso no período indicado ocorreu um índice
positivo.
Esclareceu em sua defesa o Sr. Ruben Leonardo Neermann, às fls.
1.305 a 1.316:
Outro ponto sob o qual os Requerentes foram instados a apresentar
suas alegações de defesa versa sobre a suposta ausência de aplicação de índice
de reajuste de preços ao contrato favorável à Administração, referente ao
período de novembro de 2007 a novembro de 2008, o que teria implicado em
‗desrespeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público, ao
item 12.1 do Edital, ao parágrafo quinto do contrato e ao caput art. 41 da Lei
(federal) 8.666/93 (item 2.2.6 do Relatório DLC). Aduziu o referido relatório
DLC que não foi realizado o reajuste de preços, com índice negativo, no ano de
2008, o que teria implicado em violação ao princípio da indisponibilidade ao
interesse público, item 12.1 do Edital e parágrafo quinto do contrato que
prevêem a aplicação de reajuste anual (a cada 12 meses) ao contrato, além do
art. 41 da Lei n°. 8.666/93, segundo a qual a Administração não pode descumprir
as normas e condições do edital, em homenagem ao princípio da vinculação ao
instrumento convocatório. Aduz que no período que compreende os meses de
novembro 2007 a novembro de 2008, em razão de ter ocorrido deflação, deveria
ter sido aplicado índice negativo de reajuste contratual, bem como que a sua
não incidência implicou em dano ao erário no importe de R$ 6.007,94 (seis mil e
sete reais e noventa e quatro centavos). A concessão de reajuste a um contrato administrativo é um dos direitos
inerentes ao contratado, pois, como é cediço, ao firmar um ajuste contratual
com a Administração Pública, aquele estabelece com esta uma relação jurídica
consubstanciada na existência de direitos e deveres a recíprocos, os quais
deverão ser cumpridos ao longo da execução contratual. Dentre os direitos do
contratado está a garantia da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do
contrato, pactuado no momento da apresentação das propostas. O equilíbrio
econômico financeiro é a equação de valores entre todos os encargos que incidem
para o contratado na execução do contrato e a prestação a que faz jus, sendo
que esta equação não pode ser prejudicada durante toda a vigência do contrato.
Todo aquele que firma contratos
administrativos para com a Administração Pública tem o direito subjetivo
à intangibilidade da equação econômico-financeira contratual durante toda a
execução do contrato, até sua totalidade. Comunga da mesma cartilha o Professor
Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem: ‗É bem de ver, pois, que a
equação econômico financeira tem seus termos definidos antes do travamento do
contrato, pois são ditos termos que recebem a avaliação de preço, em vista do
qual alguém se qualifica para ser o contratado. Em conclusão: nas licitações em
que o preço é fator final decisivo, a adjudicação traz consigo o reconhecimento
de que a composição econômica proposta é a contrapartida adequada dos encargos
previstos no certame, motivo pelo qual deverá ser intransigentemente preservada
a igualdade que disto resulta. Daí que a citada igualdade é para ser mantida
até a conclusão do contrato, pois aqueles termos econômicos (correlatos aos
encargos supostos) é que credenciam o ofertante à constituição do vínculo. Por
força disto, a Administração só não pode, mas deve, mediante os necessários
reajustes, manter a equação econômica que proclamou satisfatória, inclusive
porque disposições infraconstitucionais seriam impotentes para obstar-lhes a
aplicação.‘ (grifos do autor). No mesmo diapasão são as palavras do jurista
Diogenes Gasparini: ‗É a relação de igualdade entre os encargos do
contratante particular e a correspondente remuneração a que faz jus, fixada no
contrato administrativo para a justa compensação do pactuado.‘ (Direito
Administrativo, Saraiva, 7ª edição, pág. 561). No sentido de preservar-se á equação
econômico-financeira pactuada entre as partes, a Legislação Federal sobre
Licitações e Contratos Administrativos em diversas passagens deixa claro o
direito do particular de ter seu contrato revisto diante de circunstâncias
externas que venham a incidir sobre as cláusulas econômico-financeiras. O art.
65, II, ‗d‘, da Lei Federal n.° 8.666/93, expressamente consigna o
‗dever poder' da Administração alterar os termos contratuais diante da
ocorrência de fato que configure a Álea econômica extracontratual, in verbis:
‗Art. 65 — Os contratos regidos
por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos: (...) II — por acordo entre as partes (...) d) para
restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da
obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis, porém, de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de
força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.‘ Significa que, nas devidas proporções, o
contrato administrativo deve sempre manter a mesma relação econõmica
inicialmente estabelecida, sendo que uma das formas de manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro é a concessão de reajuste. O reajuste contratual foi
disciplinado pela Lei Federal n.° 8.666/93, em razão da grande instabilidade econômica,
em meio a qual esta Lei foi instituída. Desta forma, visando, evitar com que os
particulares contratados pela Administração Pública amargurassem prejuízos
decorrentes da inflação, a Lei possibilitou com que a Administração Pública
concedesse o reajuste contratual. É possível perceber que o reajuste, portanto,
é um instituto que visa amortecer os efeitos da inflação, verificada após a
decorrência de determinado lapso temporal. Com a origem do Plano Real, os
índices inflacionários foram contidos e tornou-se necessária uma readaptação da
Lei 8.666/03. Assim, os artigos 11 e 12 da Lei 8.880/94, que dispõs sobre o
Programa de Estabilização Financeira, vedou a concessão de reajuste em prazo
inferior a doze meses, já que não vislumbrava-se imprescindível um reajuste em
período menor que o fixado. No mesmo sentido rege a Lei do Plano Real — Lei
Federal n.° 9.069/95, que insculpiu nova regra para os reajustes de preços, em
seu art. 28, determinando que o reajuste contratual somente poderia ocorrer em
período igual a um ano, consoante transcrição abaixo: ‗Art. 28 - Nos contratos celebrados ou convertidos em
REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas
será anual. Desta feita, com o advento do Plano Real e a contenção da inflação
desenfreada, passou a ser admitida a concessão de reajuste aos contratos
administrativos, porém, é impreterível o implemento de duas condições, quais sejam, o lapso temporal de
doze meses do contrato, e previsão editalícia de como será realizado o
reajuste. Portanto, é devida a concessão de reajuste aos contratos
administrativos quando houver previsão no edital da licitação ou no contrato
dele oriundo, bem como tiver decorrido o prazo de 12 (doze) meses da assinatura
do instrumento contratual. O reajuste é cláusula essencial nos contratos
administrativos, posto que a Lei Federal n° 8.666/93 prevê em seu art. 55, III,
necessidade de cláusula que estabeleça as condições de pagamento, os critérios,
data base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento. Isto porque o reajuste é uma das figuras que efetivamente mantém intacta a
equação econômico-financeira, legalmente estabelecida no citado art. 65 da Lei
Federal n.° 8.666/93. Consoante os arestos exarados pelos Tribunais Superiores,
verifica-se o entendimento das Cortes Nacionais sobre o tema: ‗CONTRATO
ADMINISTRATIVO - Reajustamento de preços -
Alteração do ajuste em desacordo com a lei e com o pacto -
impossibilidade - Inteligência do art. 55, III da Lei n° 8.666/93 - Revisão -
Possibilidade - Direito subjetivo do co-contratante que exsurge da cláusula
constitucional pertinente ao desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste -
Desnecessidade de constar do contrato
- Interpretação baseada em princípio básico de direito administrativo e
que independe de prévio ajuste entre os cocontratantes -
Sentença confirmada - Recurso não
provido. (Apelação Cível n° 34.756-5 -
São Paulo - 7' Câmara de Direito Público
- Relator: Guerrieri Rezende - 12.04.99; v.u.)‘. ‗AÇÃO POPULAR -
Requisitos - Ilegalidade e lesividade ao patrimônio público - Inocorrência -
Aditamento de contrato de construção, firmado através de licitação pública -
Admissibilidade - Cláusula expressa admitindo a recomposição
dos preços — Obediência, ademais, ao art. 55, inciso II, letra "d", §
6° do Decreto Lei n.° 2.300, de 1986, que impõe o equilíbrio econômico e
financeiro dos valores pactuados em empreitada
- Aplicação ao caso da teoria da imprevisão - Ação improcedente - Recursos não providos - Não há ilegalidade nem prejuízo para a
Administração Pública em contrato suplementar que fixa correção monetária diária para contrato
firmado através de licitação pública, diante da exacerbada majoração da
inflação (Relator: Alfredo Migliore - Apelação Cível n° 195.286-1 - Campinas -
05.10.93) - Concessão de serviço público. Cláusula do equilíbrio econômico
financeiro do contrato. Alteração do preço. Sendo a concessão de serviço
público modalidade de contrato administrativo
- o qual não se confunde com o de
adesão, tipicamente privado - garantida é ao concessionário, através da cláusula
do equilíbrio econômico financeiro do contrato, a remuneração condizente com o
serviço prestado, o que, de outra forma, resultaria em sua má qualidade, que
não é intenção da Administração Pública, garantida lhe sendo, também, a
alteração do seu preço sempre que houver um aumento no seu custo. (Apelação
Cível 79.185-2 - 2' Câmara Cível do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais- j. 28/11/89, Rel. Des. Léllis Santiago,
Comarca de Uberlândia). A título de exemplo, cumpre ressaltar o entendimento do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que se coaduna perfeitamente com os
arestos jurisprudenciais acima colacionados, o que não poderia ser diferente,
já que o texto constitucional e legal são explícitos quanto à intangibilidade
da equação econômico-financeira estabelecida entre as partes: Número do
Processo: 32900/026/95 Matéria: Contrato Ementa: Revisão de aluguel. Revisão de
preço de locação de imóvel que não se confunde com reajuste do preço avençado -
permissivo da legislação especifica (lei numero 8245/91) e da regente do novo
plano de estabilização econômica (plano real) - recurso provido. Interessado:
Locatário: Banco do Estado de São Paulo S/A — Banespa. Locador: Salvador da
Silva Xavier e Quita Alves da Silva Xavier. Autoridades que assinaram o instrumento:
Francisco Mendes de Oliveira - Subgerente e Francisco Xidieh - Coordenador de Analise de Patrimônio e
Gilberto Barbanira Filho (Gerente Adjunto de Negócios). Advogados: Tatiana de
Fátima Bernardes Seabra, Marco Antonio Lopes e Margarete Pereira De Mello.
Relator: Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga e Conselheiro Renato Martins
Costa. Objeto: contrato de locação de área de 739,60 m2, localizada na estrada
do M Boi Mirim, 1418 - São Paulo. Contrato celebrado em 30.03.88.
Licitação - dispensada (artigo 24, x, lei 8666/93). Valor - r$
604.000,00. Termos aditivos celebrados em 01.10.92 e 30.11.95 (prorrogação de
prazo e forma de pagamento). Demonstrativos de cálculos de reajustes.
Justificativas apresentadas em decorrência da assinatura de prazo, nos termos
do artigo segundo, XIII da Lei
Complementar 709/93, pelo Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga, publicado em
22.08.96. Recursos: TC 32900/026/95 Ata da 11 sessão ordinária do Tribunal
Pleno, realizada em 08.04.98: Preliminarmente o Egrégio Plenário conheceu do
recurso ordinário e, quanto ao mérito, considerando procedentes as razões da
defesa, vez que o aditamento, tido por irregular, objetivou, como demonstrado
pelo Agravante, a revisão do preço da locação, que se fazia desconforme com o
praticado, conforme avaliação procedida, não visando qualquer reajuste de
valor, deu-lhe provimento para o fim de, reformando-se parcialmente o v.
acórdão recorrido, julgar regular o segundo termo aditivo ao contrato enfocado,
bem como legais as despesas dele decorrentes." Matéria: contrato.
Interessado: contratante: Nossa Caixa
- Nosso Banco S/A (Agravante)
Contratada: It Companhia Internacional de Tecnologia. Relator: Conselheiro
Cláudio Ferraz de Alvarenga Conselheiro Fulvio Julião Biazzi. Órgão Julgador:
Primeira Câmara – Pleno. Recursos: TC 22216/026/94 ata da 25 sessão ordinária
do tribunal pleno, realizada em 05.08.98 preliminarmente o egrégio plenário
conheceu dos recursos ordinários e, quanto ao mérito, acolhendo as razões da
defesa, deu-lhes provimento para o fim de, cassados os w. acordãos recorridos,
julgar regulares os termos de aditamento e de prorrogação em exame, firmados
nos respectivos processos. Ementa: termo de aditamento. Reajuste de preços
antes de decorrido 1 ano da celebração da avença. Reequilibrio
econômico-financeiro decorrente de fato da administração. O procedimento não
afrontou a legislação, uma vez que não cuida de reajustamento de preços, mas
sim, da efetiva recomposição das condições inicialmente pactuadas. Recurso
Ordinário. Conhecido. Provido‘. Portanto, resta patente que nos contratos
administrativos deve existir cláusula que designe regras atinentes ao reajuste,
tal como a data base de reajustamento e os índices a serem adotados para que o
mesmo ocorra. Concluindo, tem-se que o reajuste de preços é concedido pela
Administração após transcorrido o período de 12 (doze) meses da execução
contratual, nos termos do artigo 28 da Lei Federal n.° 9.069/95 e conforme a
previsão contida no instrumento convocatório, visando recompor a perda
inflacionária verificada no período. Isto significa que o reajuste tem a
finalidade de manter intacta a equação econômico-financeira, que após 12 (doze)
meses contados a partir da assinatura do contrato, terá sofrido uma variação de
valores, decorrentes dos efeitos da inflação registrada neste período.
Subsumindo a exposição teórica acima explanada ao caso concreto, tem-se que o
Edital da licitação em comento previa, em seu item 12.1, o reajuste do mesmo
anualmente, adotando para tanto, fórmula nele consignada, nos seguintes termos:
-12 — REAJUSTADO 12.1 — Os preços contratuais constantes das
planilhas das propostas da empresa contratada serão reajustados anualmente em cumprimento
às legislações municipais e federais, de acordo com a seguinte fórmula:
Fórmula: P1 = PO + P0[(0,4 x M1/MO + 0,6 x E1/E0) - 1] Onde: P1 - valor
reajustado; PO valor da proposta; M1, MO
- índices representativos de
serviços de consultoria da Fundação Getúlio Vargas - custo nacional da
construção civil e obras públicas/coluna 39; E1, E0 -
índices representativos de
materiais elétricos da Fundação Getúlio Vargas - preço por atacado produtos
industriais/coluna 38; Índice 0 - mês anterior ao de recebimento das propostas;
Índice 1 - mês anterior ao do reajuste.‘ (g.n.). Da mesma forma, previu
expressamente o parágrafo quinto da cláusula quarta do contrato n°. 448/2003,
celebrado entre o Município de Joinville — Secretaria de Administração e
Recursos Humanos e o consórcio formado pelas empresas. Quantum Engenharia
Elétrica Ltda, Sadenco Sul Americana de Engenharia e Comercio Ltda e
Enerconsult S/A, nos seguintes termos abaixo transcritos: ‗CLÁUSULA
QUARTA — DAS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO (...) PARÁGRAFO QUINTO — DO REAJUSTAMENTO.
Os preços contratuais constantes das planilhas das propostas da empresa
contratada serão ajustados anualmente em cumprimento às legislações municipais
e federais de acordo com a seguinte fórmula: Fórmula: PI = PO + P0[(0,4 x M1/MO
+ 0,6 x El/E0) - 1] Onde: P1 - valor reajustado; PO - valor da proposta; M1,
MO -
índices representativos de
serviços de consultoria da Fundação Getúlio Vargas - custo nacional da
construção civil e obras públicas/coluna 39; E1, E0 -
índices representativos de materiais elétricos da Fundação Getúlio
Vargas preço por atacado produtos industriais/coluna 38; Índice O - mês
anterior ao de recebimento das propostas; Índice 1 - mês anterior ao do
reajuste. Em caso de edição/revisão/ decreto de normas municipais, estaduais ou
federais, as condições e/ou periodicidade dos reajustamentos de preços serão
alteradas" (g.n.) Em razão do padrão adotado pela Contratante basear-se na
fórmula acima transcrita, tem-se que, conforme se denota dos documentos
constante dos autos, o contrato em análise veio sendo reajustado, contudo,
extraise de um exame detalhado, que o último reajuste contratual aplicado
ocorreu em 22 de março de 2007, conforme termo de reajuste emitido nesta data,
referente ao período de outubro de 2005 a outubro de 2006, no importe de 9,01%,
retroagido a novembro de 2006. A partir do referido reajuste, nenhum outro foi
aplicado ao contrato, de forma que restou ignorado na decisão propalada no
relatório DLC, que embasa a presente tomada de contas especial, que, mediante
aplicação da fórmula acima transcrita, o período contratual compreendido entre
novembro de 2006 a novembro de 2007,
deveria ter ocasionado termo de reajuste contratual no importe de 0,48%
positivo, reajuste este que não foi aplicado ao contrato, conforme demonstrado
a seguir: Fórmula: P1 = PO + P0[(0,4 x M1/MO + 0,6 x E1/EO) - 1] Onde: P1 -
valor reajustado; PO - valor da proposta; M1, MO -
índices representativos de serviços de consultoria da Fundação Getúlio
Vargas - custo nacional da construção civil e obras públicas/coluna 39; E1,
E0 -
índices representativos de materiais elétricos da Fundação Getúlio Vargas - preço por atacado produtos
industriais/coluna 38; Índice 0 - mês anterior ao de recebimento das propostas;
Índice 1 - mês anterior ao do reajuste. Período: Novembro/06 a Novembro/07
Indicadores: Material Elétrico (E0) - 223,853 Material Elétrico (El) - 220,282
Serviço de Consultoria (MO) - 142,076
Serviço de Consultoria (MI) - 147,187
Porcentagem do Reajuste: 0,48% Assim, verifica-se que, diferentemente do
que faz querer crer o Relatório ora combatido, a não aplicação do reajuste
relativo ao período novembro de 2006 a novembro de 2007 ocasionou um ganho ao
erário público. Diante disto, resta clara a inexistência de qualquer
ilegalidade que tenha sido imputada, devendo o referido apontamento, ora em análise
em sede de tomada de contas especial, ser afastado por esta C. Corte de Contas.
O Sr. ex-Prefeito municipal argüiu ser aplicada corretamente a
fórmula prevista no edital o seu item 12.1, sendo que o verdadeiro índice anual
de reajuste foi de +0,48%, ao contrário daquele trazido pela DLC às fls. 1.209,
qual seja de -0,0999118%. Acrescentou que este reajuste não foi aplicado ao
referido contrato, o que teria trazido vantagens à Administração Municipal.
O Sr. ex-Gerente alegou que foi priorizado o princípio da
manutenção da mesma relação econômica inicialmente estabelecida e a forma
encontrada pela Administração para manter esta relação, foi o reajuste
realizado.
O Órgão Técnico emitiu Relatório nº 1122/2010 no qual entendeu
solucionado o apontamento de restrição, pois teria sido feito um arredondamento
de porcentagem, o que não teria gerado dano ao erário público.
De fato, o arredondamento do índice de reajuste de 0,48% para 0%
(sem reajuste, portanto) não traria dano ao erário, mesmo não estando em conformidade
com o Contrato.
O que a Instrução Técnica
ignorou foi o fato de os índices apresentados pela defesa não serem compatíveis
com a fórmula estipulada pelo contrato à fl. 296.
Os dados
trazidos pelos Responsáveis vão inclusive de encontro ao próprio Relatório nº
220/2008 da DLC, que ora afirma tratar-se de um mero arredondamento sem dano ao
erário! Se houvesse algum arredondamento neste caso, deveria ser de -0,0999118%
(fl. 1.209) para -0,1% (fl. 874). Arredondar estes valores para 0% em um
contrato cuja importância mensal gira em torno de R$ 600.000,00 (seiscentos mil
reais) indubitavelmente gera dano ao erário, conforme já calculado pela DLC em
R$ 6.007,94 (seis mil e sete reais e noventa e quatro centavos).
Através da tabela abaixo (fl. 874), demonstra-se os valores de
reajustes praticados, em que todos conferem com os ajustados ou expostos pela
Administração, exceto o de 2007, que
deveria ser negativo:
|
Período |
INCC
FGV |
Índice
de Mat. El. FGV |
Reajuste
(%) |
|
Fev/03 |
114,228 |
172,397 |
0 |
|
Set/04 |
130,067 |
195,342 |
13,532 |
|
Set/05 |
137,306 |
220,641 |
3,854 |
|
Set/06 |
141,828 |
226,361 |
9,009 |
|
Set/07 |
147,187 |
220,282 |
-0,1 |
Desta forma, discordarei do
posicionamento da Instrução Técnica. Devem ser responsabilizados solidariamente
o Sr. Marco Antônio Tebaldi e Sr. Ruben
Leonardo Neermann, na importância de R$ 6.007,94 (seis mil e sete reais e
noventa e quatro centavos).
Da ineficaz fiscalização e
ausência de registro das atividades realizadas
A Decisão nº 2.645/2009 determinou que houvesse esclarecimentos
sobre a forma de fiscalização acerca dos materiais utilizados, serviços
prestados e controle das atividades realizadas pelo consórcio contratado.
Arguiu em defesa o Sr. Marco Antônio Tebaldi:
Destaca-se que a Administração Pública fiscalizava efetivamente o
contrato em destaque, na ocasião competia a Secretaria de Infra-Estrutura e
Secretaria de Administração promover todos os atos necessários ao atendimento
da Legislação, ao Edital e ao Contrato, o que foi efetivamente realizado dentro
de um padrão de razoabilidade. Corrobora com isso o baixíssimo número de
"reclamações" sobre o serviço prestado, bem como a farta documentação
e relatório sobre o contrato, o que até mesmo possibilitou a essa Corte de
Contas a realização da Auditoria.
A Diretoria de Licitações e Contratos sugeriu que fosse mantido o
apontamento de irregularidade, para que a Administração efetivasse o seu dever
de fiscalização do cumprimento do contrato firmado, capacitando tecnicamente os
agentes responsáveis pela atividade fiscalizadora.
Correto o entendimento da Instrução, mormente no tocante à
capacitação dos fiscalizadores. O descumprimento do art. 67, caput da Lei de Licitações resta
confirmado. Um dos Responsáveis nada disse quanto a este ponto, sendo lícito
concluir que aquiesceu com apontamento. O outro se restringiu a alegar a
responsabilidade de outro órgão público, sem trazer qualquer prova sobre atos
que permitissem vislumbrar a fiscalização realizada.
Diante da inexistência de fiscalização destes serviços mencionados
por parte dos Responsáveis, cabe, portanto, à esta r. Corte aplicar-lhes a
multa prevista no art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000.
Do Manual que regulamenta as atividades de fiscalização dos serviços
O Tribunal de Contas, através da
Decisão nº 2.645/2009, determinou que fosse remetido à r. Corte no prazo de 60
(sessenta) dias fosse remetido um manual regulamentador das atividades de
fiscalização dos serviços de manutenção e ampliação da iluminação pública.
O ex-Prefeito
sustentou em sua defesa que caberia à Secretaria de Infra-Estrutura a adaptação
do Edital à exigências legais, e que isso teria sido razoavelmente cumprido. O
ex-Gerente omitiu-se quanto ao assunto.
A Instrução Técnica manifestou-se da
seguinte forma:
O assunto, quando se trata de regulamentar as
atividades de fiscalização dos serviços de manutenção e ampliação da iluminação
pública, explicitando a amplitude, a metodologia e a forma de registro desta
fiscalização, nada mais é do que os critérios ou normas de medição e pagamento,
e isso não foi apresentado. No lançamento do Edital 164/2010 (Processo nº
ELC-10/00682193) para contratação de empresa(s) ou consórcio de empresas de
engenharia especializada para a operação, de forma continuada, do sistema de
iluminação pública, cujo objeto é “Iluminação Pública: Serviços de
Gerenciamento Operacional e Serviços de Manutenção Preventiva, Programada, de
Ampliação e Modernização e, Cadastro e Identificação, com fornecimento de
materiais, conforme Edital e seus anexos.‖, em um dos anexos, denominado de ―Projeto
Básico‖
foi anotado o seguinte:
9. MEDIÇÃO E REMUNERAÇÃO
A remuneração das atividades técnicas de gerenciamento
operacional será feita mensalmente com base na medição da equipe
disponibilizada pela contratada no período, conforme composição de custos e
preços unitários da proposta da Contratada. A remuneração dos serviços de
manutenção, ampliação e requalificação será efetuada mensalmente com base na
medição das equipes de campo disponibilizadas pela contratada no período,
conforme composições de custos e de preços unitários da proposta da Contratada.
Os materiais aplicados na manutenção do sistema de iluminação pública serão
remunerados de acordo com as quantidades aplicadas e com os preços da proposta
da Contratada. Materiais de consumo, como estopas, lixas, panos, sabões, massa
para calafetar, solventes, e outros deverão ser diluídos no preço do serviço de
manutenção. Na última medição do contrato, deverão ser incluídos os materiais
restantes no estoque da Contratada, que deverão ser suficientes para 30 dias de
serviços, de modo que não haja descontinuidade dos serviços. No caso de
serviços excepcionais ou emergenciais tais como abalroamento de postes, danos
causados ao sistema de iluminação pública por terceiros (ex.: furto de
condutores, quebra de luminárias e lâmpadas, etc.) ou atos da natureza, a
Contratada deverá elaborar relatório técnico incluindo a relação de materiais e
serviços necessários para recuperação do sistema e submetê-lo à aprovação da
fiscalização. Nestes casos os serviços e materiais serão remunerados pelos
respectivos preços unitários de materiais e serviços da proposta da Contratada.
Estas falhas não serão computadas para efeito de aplicação das multas
previstas, bem como na apuração do índice de falhas. MEDIÇÃO DOS MATERIAIS A
Fiscalização efetuará, mensalmente, a medição dos materiais aplicados a
manutenção do sistema de iluminação pública, aferindo os dados fornecidos pelas
equipes de manutenção sobre os materiais substituídos e totalizados pela equipe
técnica. Os materiais utilizados nas obras de ampliação ou requalificação serão
medidos de acordo com as quantidades previstas no projeto executivo,
devidamente conferido em campo pela Fiscalização. Mesmo com a inclusão
destas regras, não foram explicitadas,
pela Administração, as normas efetivas de medição e pagamento de cada serviço,
que deveriam estar consignadas em um manual ou em procedimento específico.
Essas normas de medição e pagamento significam, conforme Oliveira, Pedro Jorge
Rocha, in Obras Públicas: Tirando suas dúvidas, Editora Fórum, pág. 227:
Significa a especificação, o detalhamento de como determinado serviço será
medido (avaliado) após a sua execução para que seja realizado o respectivo
pagamento. Os critérios ou normas de
medição e pagamento devem ser preestabelecidos e fixados levando-se em conta a
maior facilidade de aferição do serviço executado. Na elaboração das Planilhas Orçamentárias,
cada serviço e suas quantidades deverão corresponder, inequivocamente, a uma
especificação técnica e a uma norma de medição e pagamento, a planilha deverá
conter todos os tipos de serviço necessários à construção, estabelecendo-se
critérios de levantamento de quantidades que evitem discrepâncias excessivas de
grau de aproximação para diferentes serviços. As normas de medição e pagamento
de obras e serviços, emitidas pelas Contratantes e anexadas aos editais de
licitação, definem, caso a caso, os componentes do BDI que o interessado deve
considerar na formulação da sua proposta de preço. Alguns itens, dentre outros,
devem ser observados no estabelecimento desses critérios, tais como: as
medições serão realizadas conforme cronograma físico-financeiro considerando
somente os serviços efetivamente concluídos e aprovados; os serviços serão
medidos pelas quantidades efetivamente executadas, mediante aprovação pela
fiscalização e pela consultoria contratada, quando for o caso, nas unidades
especificadas da Planilha Orçamentária; os preços unitários a serem propostos
pela licitante deverão englobar, para todos os itens da Planilha, os custos
relativos ao fornecimento de materiais e mão de obra, aluguel de todas as
máquinas, equipamentos e ferramentas necessários à correta execução dos
serviços, inclusive de terceiros, ainda que não discriminados, encargos sociais
da mão de obra, bem como quaisquer perdas de material — devidas a recortes ou a
sobreposições, por exemplo — já que as medições serão realizadas pelas
quantidades efetivamente executadas. Os materiais cotados deverão seguir
rigorosamente as especificações; para cada item da Planilha, o preço unitário
proposto deverá considerar a execução completa do serviço correspondente, de
acordo com as normas técnicas pertinentes, não sendo admitida, em nenhuma
hipótese, a execução dos serviços de forma parcial ou em desacordo com o Plano
de Trabalho, Projetos ou com as Especificações Técnicas, sob o argumento de não
ter sido considerado o custo relativo a qualquer parcela necessária à completa
e à correta execução do mesmo; não será admitida reivindicação de alteração dos
preços unitários por parte da licitante, ainda que tenha executado correta e
completamente os serviços, sob a alegação de não ter considerado a incidência
de quaisquer custos além daqueles discriminados na planilha de quantidades e
preços; o preço total proposto deverá considerar a consecução do objeto da
presente licitação, englobando todos os custos diretos e indiretos incidentes
sobre todas as etapas dos serviços, ainda que não explicitados na planilha,
além do lucro da licitante; os pagamentos serão realizados com base nos
quantitativos medidos, considerando os preços unitários já propostos pela
licitante contratada; Detalhar, ainda, em relação às unidades de medida, o
seguinte: un. – os serviços serão medidos e pagos por unidade (un.)
efetivamente executada/instalada até o momento do fechamento da medição; m – os
serviços serão medidos e pagos por
comprimento efetivamente executado/aplicado até o momento do fechamento da
medição, descontando-se os vãos, conforme o caso; m² – os
serviços serão medidos e pagos pela área efetivamente executada/aplicada até o
momento do fechamento da medição, descontando- se os vãos, conforme o caso;
m³ –
os serviços serão medidos e pagos pelo volume efetivamente
executado/aplicado até o momento do fechamento da medição; kg – os serviços
serão medidos pelo peso do material efetivamente aplicado. Na impossibilidade
de se efetuar a medição direta (pesagem), será considerado o projeto
correspondente, desde que o projeto e a aplicação do material tenham sido
aprovados pela fiscalização; pt. – os serviços serão medidos e pagos por ponto
(um) efetivamente executado/instalado e em funcionamento, até o momento do
fechamento da medição (pt deve ser muito bem especificado como é composto,
sendo utilizado em casos excepcionais); mês – os serviços serão medidos e pagos
mensalmente com base em 100% do preço unitário proposto, caso tenham sido
efetivamente executados/prestados até o momento do fechamento da medição,
limitando-se o pagamento ao valor total proposto para o item (outro item que
devem adotados cuidados especiais na sua adoção). [...] Os Critérios ou Normas
de Medição e Pagamento, obrigatoriamente, devem integrar, como anexo, o edital
de licitação. Por óbvio, que para os serviços objeto do presente processo e
daqueles de editais semelhantes, deverão sofrer adequações em relação às
unidades de medida pertinentes aos serviços e materiais envolvidos
(relacionados à iluminação pública). Portanto, a Administração Municipal, por
meio de seus representantes, não adotou providências visando solucionar a
restrição inicialmente apontada e constante da Decisão nº 2.645/2009, ficando o
atual gestor municipal sujeito à multa prevista no art. 70, § 1º da Lei
Complementar nº 202/2000. Bem como, a
Administração deverá providenciar para futuras contratações semelhantes, a
apresentação de manual regulamentando as atividades de fiscalização dos
serviços de manutenção e ampliação da iluminação pública, explicitando a
amplitude, a metodologia e a forma de registro desta fiscalização.
Admitiram os Responsáveis não existir
um manual que regulamentasse a fiscalização dos serviços licitados. Ademais,
confirmou a atual Secretaria de Infraestrutura municipal através do Memorando
nº 0525/2009 (fl. 1.395) que, de fato, não foi elaborado o referido manual.
Afirmou-se apenas que o contrato já estava por se encerrar e que no edital de
licitação subsequente seriam observados os itens suscitados em auditoria.
Destaca-se aqui parte do item 9 do
Projeto Básico do Edital 01/2003:
A Fiscalização efetuará, mensalmente, a medição dos
materiais aplicados a manutenção do sistema de iluminação pública, aferindo os
dados fornecidos pelas equipes de manutenção sobre os materiais substituídos e
totalizados pela equipe técnica. Os materiais utilizados nas obras de ampliação
ou requalificação serão medidos de acordo com as quantidades previstas no
projeto executivo, devidamente conferido em campo pela Fiscalização.
Nota-se que
tal previsão editalícia não satisfaz a necessidade de um manual que regulamente
a fiscalização dos serviços, como ora determinado pelo Tribunal de Contas.
Observa-se
que, na época da Decisão desta r. Corte, o Contrato nº 448/2003 ainda estava em vigor, logo caberia à Administração
o seu cumprimento.
Restou caracterizado, portanto, o descumprimento da decisão supracitada,
devendo ser aplicada multa ao Gestor responsável pelo descumprimento, conforme
preconiza o art. 70, § 1º da LC nº 202/2000.
Deve a Corte determinar que a Administração providencie a elaboração de
um manual que regulamente as atividades de fiscalização dos serviços de manutenção
e ampliação da iluminação pública, expondo detalhadamente a amplitude, a forma
de registro e a metodologia.
Da Arrecadação da Contribuição para o
Custeio dos Serviços de Iluminação Pública – COSIP
Decidiu este Tribunal de Contas em 05/08/2009 que a Administração remetesse:
(...) relatório de arrecadação da COSIP e suas
despesas vinculadas nos últimos 24 meses, contendo proposta de equalização dos
mesmos, caso haja diferença, no prazo
máximo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta deliberação no
Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas (fl. 1.223).
O Município juntou a
documentação requisitada às fls. 1.320 a 1.394, omitindo-se, entretanto quanto
à demonstração da arrecadação comparada com as despesas.
A Instrução Técnica
sugeriu multa à Administração por descumprimento da Decisão emanada,
acrescentando ser pertinente nova determinação de equalização da arrecadação e
despesas vinculadas.
A Procuradoria Geral do
Município de Joinville claramente omitiu-se no Ofício nº 655/PGM (fl. 1.320) quanto
à determinação de equalização entre os 24 meses mencionados na Decisão nº
2.645/2009 (fls. 1.222/1.224), restando evidente o descumprimento de decisão.
Correto o entendimento da
DLC, portanto. Cabe a esta r. Corte determinar a aplicação de multa à Administração,
conforme previsão do art. 70 § 1º da Lei Complementar 202/2000.
Da comunicação ao Ministério Público Estadual
Algumas constatações nestes autos
podem caracterizar, pelo menos em tese, e desde que caracterizado o dolo, o
crime previsto no art. 92 da Lei federal nº 8.666/93:
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer
modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do
adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público,
sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos
instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem
cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta
Lei:
Pena -
detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo
único. Incide na mesma pena o contratado
que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém
vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou
prorrogações contratuais.
É possível que reste caracterizado
ainda ato de improbidade, nos termos do art. 11, I e II da Lei 8.429/92:
Art. 11.
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I -
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto na regra de competência;
II -
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
O exame dos aspectos subjetivos da
conduta (culpa ou dolo), para fins penais, constitui tarefa confiada pelo
legislador constituinte ao Poder Judiciário.
A mesma Lei 8.666/93 estabelece em
seu art. 102:
Art.
102. Quando em autos ou documentos de
que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas
ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de
qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei,
remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao
oferecimento da denúncia.
Por esta razão, impõe-se comunicar o
fato ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, para que aquele órgão
atue como melhor entender consoante as prerrogativas que lhe foram asseguradas
pela Carta Magna (art. 129).
Ao
O
A
Pressupõe
O
O
A
“nenhuma das
Voltando
ao ordenamento
Sob
a perspectiva daqueles que detém o múnus do controle externo, a
O ordenamento
Os
Há
A
Art. 13 - O
(...)
§ 2º - A
a) tenha
b) de
c)
O art. 11,
Uma
A
Art. 6º
Art. 7º
Se, no
É
Art.
66.
I –
(...)
O
Prevaricação
Art.
319 -
Art.
320 -
Nesta
PLATEIA:
Sra.
A
SRA.
A
Art. 35
-
I -
(...)
Art. 49
- Responderá
(...)
Il -
Na
Art.
43.
(...)
VIII -
A
Art.
102.
“A
A
(…)
Os
“A
O
“O
O
Ao conduzir-se desta
É
Os
faz-se
E conclama,
asseverando
no
Há,
É de
A
1)
2) Com fulcro no art. 18, III ‘c’ c/c art. 21 c/c art. 68 da Lei
Complementar Estadual no 202/2000, pela imputação de débito de forma solidária e aplicação de multa ao
Sr. Marcos Antônio Tebaldi – ex-Prefeito do Município de Joinville de CPF
256.712.350-49, - bem como ao Sr. Ruben Leonardo Neermann,
ex-Gerente da
Unidade de Infraestrutura do Município de CPF 917.161.448-68 – em razão:
2.1)
da compra de reatores diversos daqueles previstos em Edital e em Contrato
firmado com a empresa vencedora do certame, utilizados durante 60 (sessenta)
meses, gerando um dano ao erário de R$
630.937,89 (seiscentos e trinta e sete mil novecentos e trinta e sete reais
e oitenta e nove centavos), devendo os Responsáveis serem condenados ao pagamento solidário deste débito, pela violação dos
art. 62 e 63 da Lei 4.320/64 e art. 41 caput
da Lei 8.666/93;
2.2)
da não-aplicação do índice negativo no reajuste de preços durante o ano de
2007, o que acarretou um dano ao erário de R$
6.007,94 (seis mil e sete reais e noventa e quatro centavos), devendo os
Responsáveis serem condenados ao
pagamento solidário deste débito.
2.3)
da ausência de esclarecimento da forma de fiscalização dos serviços de
iluminação pública, caracterizando manifesto descumprimento da Decisão nº
2.645/2009.
2.4)
da inadequação dos serviços de tele-atentimento à forma prevista em Edital, sem
que houvesse qualquer termo de aditamento ou devida formalização da alteração
realizada, em descumprimento ao art. 65 da Lei 8.666/93.
3) Pela aplicação
de multa, com fundamento no artigo 70, §1º da Lei Complementar no
202/2000 c/c art. 109 §1º do Regimento Interno (Resolução nºTC-06/2001) ao Sr.
Carlito Merss, Prefeito Municipal de Joinville, CPF 248.327.079-49 em razão do:
3.1) descumprimento da Decisão nº 2.645/2009 no tocante à
necessidade de remessa a esta Corte de um manual que regulamentasse
detalhadamente as atividades de fiscalização dos serviços de manutenção e
ampliação da rede elétrica do município;
3.2) descumprimento da Decisão nº 2.645/2009 no que tange
à remessa do relatório de arrecadação da Contribuição para o Custeio dos
Serviços de Iluminação Pública e despesas vinculadas, em que não
providenciou-se a equalização do valores nos meses solicitados.
4) Com fundamento no art. 59,
XI da Constituição Estadual; nos arts. 1º, XIV e 18, § 3º da Lei Complementar
nº 202/2000; no art. 7º da Lei Federal nº 7.347/85; nos arts. 14 c/c 22 da Lei
Federal nº 8.429/92; no art. 35, I c/c 49, II da LOMAN, no art. 43, VIII da Lei
Federal nº 8.625/93; no art. 24, § 2º c/c art. 40 do Decreto-Lei n° 3.689/41 e no art. 102 da Lei 8.666/93, pela imediata comunicação ao Ministério
Público Estadual, para fins de subsidiar eventuais medidas em razão da possível
tipificação de ato de improbidade administrativa, capitulados nos art. 10 e 11
da Lei 8.429/92, e do crime previsto no art. 92 da Lei 8.666/93.
Florianópolis,
13 de outubro de 2011.
Diogo Roberto
Ringenberg
[1] JUSTEN
FILHO, Marçal. Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos, p. 401 11ª Ed.
[2] RINGENBERG. Diogo Roberto. Controle do estado - dever de cuidado e cooperação. Monografia para conclusão de especialização em Direito Constitucional. Universidade Anhanguera-Uniderp. 2011. p. 31
[3] Cf. Ibid. Idem. p.31.
[4] Cf. Ibid. Idem. p. 31.
[5] Cf. Ibid. p. 32.
[6] Cf. Ibid. p. 32.
[7] Cf. Ibid. p. 32.
[8] Ibid. p. 30.
[9]
Ibid
[10]
“A
[11]
[12] “o ordenamento jurídico é produto cultural, e reflete as condições históricas, políticas, econômicas e sociais em determinada época. Em matéria de responsabilidade é natural que o direito positivo consagre, frente as ilegalidades praticadas pelos agentes públicos, micro-sistemas normativos estruturados para a proteção de bens jurídicos fundamentais segundo influxos do momento histórico de certa sociedade politicamente organizada. Esta decisão política fundamental ingressa no ordenamento a partir das normas constitucionais que instituem a ordenação básica dos canais pelos quais o direito vai reagir em face do seu descumprimento, no âmbito da atividade do Estado. É a própria sociedade, através do seu Poder Constituinte, que elenca e disciplina na Constituição os tipos de sanções (e, pois, de sistemas de responsabilidade) institucionalizadas que pretendem assegurar a ordem e estabilidade no cumprimento ou exercício das funções públicas”. In: Ibid. p.75.
[13]
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby.
[14]
Art.
§ 1º No
“Prometo
(...)
Art.
38. Os
§ 1º No
§ 1º do art. 26. In: BRASIL.
[15]
Art. 59. O
(...)
§ 4º O
[16]
FREITAS, Juarez. O
[17]
BRASIL.
[18]
MEDINA OSÓRIO, Fábio.
[19]
BRASIL.
[20]
BRASIL.
[21]
BRASIL.
[22]
BRASIL.
[23]ALVES,
Eliana Calmon. A
[24]
BRASIL.
[25]
BRASIL.
[26]
BRASIL.
[27]
DE ENTERRÍA, Garcia.
[28]
BRASIL.
[29]
BRASIL.
[30]
BRASIL.
[31]
FREITAS, Juarez. O
[32]
Ibid
[33]
[34]
“A