PARECER nº:	MPTC/5430/2011
PROCESSO nº:	DEN 11/00256870
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Santo Amaro da Imperatriz
INTERESSADO:	José Matias de Souza e Mattos
ASSUNTO:	Irregularidades em dispensa de licitação/contrato para execução de obra pública (ponte sobre o rio Matias).

Trata-se de denúncia subscrita pelo Sr. José Matias de Souza e Mattos, do Município de Santo Amaro da Imperatriz, para análise por essa Corte de Contas (fl. 2).

Na peça, é relatada a ocorrência de suposta irregularidade na dispensa de licitação para execução de obra pública (ponte sobre o rio Matias), sobre alegação de “emergência”.

Visando obter informações prévias sobre a denúncia, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, enviou ofício (fl. 3) ao Sr. Edésio Justen, Prefeito Municipal em 18.5.2011, requisitando:

1. Cópia de todo o processo de Dispensa de Licitação, incluindo o Decreto de declaração de situação de emergência, com justificativas e cotação de preços com empresas pesquisadas, incluindo a empresa vencedora;

2. Projeto da Ponte a ser construída (em meio digital), inclusive com cronograma físico-financeiro.

3. Orçamento Básico da ponte;

4. Contrato celebrado, se existente; e

5. Medições e pagamentos, se efetuados.

O responsável as remeteu em seguida (fls. 4-175).

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu, então, o Relatório Técnico 359/2011 (fls. 177-184) sugerindo o conhecimento da representação, bem a audiência do responsável, Sr. Edésio Justen, e do Sr. Jean Carlos da Silva, Assessor Jurídico, para apresentar alegações de defesa a respeito das seguintes restrições:

1. Com amparo no art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202/2000, determinar que se efetue a AUDIENCIA do responsável, Sr. Edésio Justen, Prefeito Municipal de Santo Amaro da Imperatriz, para apresentar a este Tribunal JUSTIFICATIVAS acerca do não-atendimento parcial do Ofício nº 8.799/2011, desta Diretoria ao deixar de encaminhar o cronograma físico-financeiro das obras de construção da ponte de concreto sobre o Rio Matias, Rua da Natividade, centro do Município, como previsto no art. 70, inciso III, da Lei Complementar nº 202/2000(...)

2. Com amparo no art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202/2000, determinar que se efetue a AUDIENCIA dos responsáveis, Sr. Edésio Justen, já qualificado, e Sr. Jean Carlos da Silva, Assessor Jurídico, para apresentarem a este Tribunal JUSTIFICATIVAS por deixar de atender os dois requisitos de licitação (somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas que possam ser concluídas em 180 dias contados da emergência), irregularidade esta sujeita a aplicação de multa (...).

Atendendo ao despacho singular 199/2011 (fls. 185-186), os responsáveis remeteram suas alegações de defesa (fls. 193-214).

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu novo relatório técnico (fls. 215-219) opinando pela irregularidade do ato descrito no item 3.3 da conclusão do relatório de instrução (dispensa indevida de licitação), bem como pela aplicação de multa aos responsáveis.

É o relatório.

1. Ausência do cronograma físico-financeiro da obra:

O responsável juntou aos autos a documentação pendente, à fl. 175, no formato de mídia digital (CD) e, segundo a instrução, contém o referido cronograma, o que afasta a irregularidade inicialmente apontada.

2. Dispensa de Licitação 32/2011, sobre alegação de estado de emergência:

Anteriormente à análise, vale ressaltar que, conforme se extrai das informações de fls. 199-201, antes da dispensa de licitação em análise, já havia uma ponte no local, e essa fora destruída por força maior. Com a necessidade de garantir a passagem, de uma margem à outra, aos munícipes, relatou-se que foi, provisoriamente, construída uma passarela de madeira, no entanto, esta já não suportava a carga de peso de determinados automóveis. Dessa forma, houve a necessidade de construir uma nova conexão em concreto.

Os responsáveis alegam que o estado de necessidade os forçou a proceder à dispensa de licitação, pois, logo após a destruição da ponte antiga, houve um decurso de prazo até ser orçado o valor da nova ponte, bem como para a captação de recursos, já que o município não os possuía, o que colaborou para o atraso no inicio das obras.

Para fundamentar o valor da licitação, apresentam o orçamento do Engenheiro Civil do DNIT, Sr. Nelson Savaris, onde estava disposto o valor de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) e o período de tempo para a construção, no caso, de 8 a 10 meses (fl. 204).

No entanto, como acima mencionado, o prazo de construção da obra foi estimado em um período acima do prazo previsto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, que prevê 180 dias (6 meses) ininterruptos para que seja concluída a obra objeto da dispensa de licitação. Veja-se:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Portanto, apesar de formalmente ciente do prazo excedente, o Prefeito, com amparo no parecer jurídico (fls. 150-153) expedido por seu assessor, autorizou a Dispensa de Licitação n. 32/2011 que resultou na contratação da empresa Pavicon para dar seguimento às obras.

Ao discorrer sobre o tema, Marçal Justen Filho[1] fala acerca das cautelas que se deve tomar ao aplicar o referido dispositivo legal, sobretudo para que se mantenha o princípio geral de que toda obra deve ser, prima facie, licitada:

A hipótese merece interpretação cautelosa. A contratação administrativa pressupõe atendimento às necessidades coletivas e supraindividuais. Isso significa que a ausência da contratação representaria um prejuízo para o bem público. Se inexistisse um interesse em risco, nem caberia intervenção do Estado. A atividade pública não pode ser suprimida ou diferida para o futuro. Afinal, essas são características inerentes à Administração Pública.

Na generalidade dos casos em que o Estado dispõe-se a contratar, é motivado a atuar para evitar dano potencial. Toda e qualquer contratação administrativa retrata a necessidade e a conveniência de uma atuação conjugada entre o Estado e terceiros. Uma interpretação ampla do inc. IV acarretaria, por isso, a dispensa de licitação como regra geral. O argumento da urgência sempre poderia ser utilizado. Ora, a ausência de licitação não constitui a regra, mas a exceção. O Inc. IV deve ser interpretado à luz desse princípio.

Esse Tribunal de Contas, em hipóteses análogas onde se identifica a irregularidade referente à dispensa de licitação injustificada, tem aplicado multas aos responsáveis. Veja-se:

Acórdão 185/2009 - Processo TCE 0600531864 – Sessão 18.2.2009

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

(...)

6.2. Aplicar aos Responsáveis a seguir discriminados as multas adiante elencadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

(...)

6.2.1.1.1. R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da contratação de prestação de serviços mediante Dispensa de Licitação, fundamentada indevidamente no art. 24, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93, considerando o desatendimento do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para conclusão dos serviços, contados da data da declaração da situação de emergência efetivada pelo Decreto (estadual) n. 3.342/05 (item 2.2 do Relatório DLC n. 155/2008); [grifei]

Acórdão 339/2008 - Processo ALC 0600552438 – Sessão 17.3.2008

(...)

6.2. Aplicar à Sra. Maria Aparecida Fávaro Costa - ex-Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos, CPF n. 024.447.289-04, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da realização de dispensa de licitação de n. 03/2005, e celebração de contrato com fulcro no art. 24, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93, para aquisição de 15 máquinas fotocopiadoras, sem a devida comprovação da situação emergencial, contrariando os arts. 2º e 3º do mesmo diploma legal (item 2.1 do Relatório DLC); [grifei]

Acórdão 210/2011 - Processo TCE 0600471276 – Sessão 4.4.2011

(...)

6.2. Aplicar ao Sr. Max Roberto Bornholdt – ex-Secretário de Estado da Fazenda, CPF nº 019.570.829-68, as multas adiante relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar nº 202/2000:

6.2.1. Com fundamento no art. 69 da Lei Complementar nº 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as seguintes multas:

6.2.1.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela dispensa de licitação e celebração de contratos e aditivos com indevida alegação de caráter de emergência, contrariando o que estabelece o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC); [grifei]

E para arrematar, informo que, em consulta nesta data a informações veiculadas na internet sobre a referida obra[i], verifiquei que as fundações feitas para a construção da nova ponte também foram destruídas pelas recentes enchentes que ali aconteceram, o que comprova que as obras não foram concretizadas dentro do prazo previsto na lei de licitações como possível para dispensa (180 dias).

Conclui-se assim que, ao autorizar uma dispensa de licitação para uma obra ciente de que não poderia ser concluída no prazo legal de 180 dias, torna-se o gestor responsável pela irregularidade decorrente desse ato, relativo à ausência injustificada de processo licitatório, em afronta ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

E quanto à responsabilidade do assessor jurídico, também é inquestionável, uma vez que o parecer por ele firmado contribuiu, serviu como apoio à prática da dispensa irregular de licitação.

Ao apreciar hipótese semelhante, já se manifestou esta Procuradora pela responsabilização também do assessor jurídico, com base em decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, consoante Parecer MPTC 201/2010, exarado nos autos do Processo REP 1000079616, nos seguintes termos:

Entretanto, entendo que não se pode, nesta fase processual, excluir de plano a responsabilização da assessoria jurídica, uma vez que os citados elementos poderiam ser comprovados no curso do processo.

Além disso, parece que a referida Orientação Técnica vai de encontro ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, no sentido de que a responsabilidade deve recair também sobre aquele que, no desempenho de suas funções administrativas, na qualidade de Consultor, Assessor Jurídico ou Procurador, contribuiu ou corroborou a prática do ato irregular e, nessa linha, a Suprema Corte não se refere a nenhum dos requisitos suscitados pela Diretoria-Geral de Controle Externo [grifei].

Segundo o STF, a emissão de parecer, conforme previsto no art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/99 (hipótese que se amolda ao presente caso), induz a responsabilidade solidária do seu subscritor, conforme se extrai do julgado[2] a seguir transcrito:

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional — v. Informativos 328, 343, 376 e 428. Entendeu-se que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabilização solidária, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente (Lei 8.666/93, art. 38, parágrafo único: “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”). Considerou-se, ainda, a impossibilidade do afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado de segurança, ficando ressalvado, contudo, o direito de acionar o Poder Judiciário, na hipótese de virem a ser declarados responsáveis quando do encerramento do processo administrativo em curso no TCU. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, que deferiam a ordem. [grifei].

Por tais razões, entendo que não cabe, de plano, a exclusão da responsabilidade do Procurador do Município, o qual seria, segundo entendimento da Suprema Corte, solidariamente responsável pelos atos irregulares eventualmente constatados nestes autos.

O mesmo entendimento é explanado no MS n. 24631-6/DF, julgado também em 9.8.2007, do qual extraio do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa, os seguintes trechos:

Como já sustentei no voto-vista no MS 24.584, calcado em respeitável doutrina, a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer.

Assim, poder-se-ia dizer que:

[...]

(ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir tal ato como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submete-lo a novo parecer;

(iii) mas quando a lei estabelece a obrigação de “decidir à luz de parecer vinculante” (décider sura vis conforme), o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

[...]

O que é relevante nessa classificação é que, no caso do parecer vinculante, há efetiva partilha do poder decisório. É nessa linha de entendimento que o professor CHAPUS sustenta haver maculação, por vício de competência, do ato administrativo expedido sem a observância do “avis conforme” nos casos em que a lei o exige.

Isto porque nesses casos em que o parecer favorável de órgão consultivo é, por força de lei, pressuposto de perfeição do ato, há efetiva “partilha do poder de decisão” entre a autoridade executiva e o órgão consultivo.

Com essas considerações, no atual momento da jurisprudência do STF, eu acredito que seja possível formular as seguintes premissas para o exame de questões como a presente:

[...]

B) Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável no parecer técnico jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele é também administrador nesse caso [grifei].

Dessa forma, seguindo o entendimento firmado, que está amparado em decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, entendo plenamente possível a responsabilização do Procurador no presente caso.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se:

1. pela PROCEDÊNCIA da denúncia e pela IRREGULARIDADE do ato de gestão descrito no item 3.1 da conclusão do relatório de instrução, com fulcro no art. 36, § 2º, “a” da Lei Complementar n. 202/2000;

2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS aos responsáveis, Srs. Edesio Justen, Prefeito Municipal e Jean Carlos da Silva, Assessor Jurídico, em face da realização de Dispensa de Licitação indevidamente, contrariando o art. 24, IV da Lei 8.666/93, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno;

3. pela REMESSA DE INFORMAÇÕES contidas nestes autos ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, para ciência dos fatos e adoção de providências que entender necessárias, em face da presença de indícios de crime previsto na lei de licitações e/ou ato de improbidade administrativa.

Florianópolis, 17 de outubro de 2011.

Cibelly Farias

Procuradora do Ministério Público de Contas

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. Dialética, pág. 238.

[2] MS 24584/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9.8.2007.