PARECER nº:	MPTC/9076/2012
PROCESSO nº:	RLA 10/00655110
ORIGEM :	Câmara de Palhoça
ASSUNTO :	Auditoria ordinária de atos de pessoal com abrangência de janeiro de 2009 a agosto de 2010

1. RELATÓRIO

Trata-se de auditoria ordinária in loco realizada na Câmara de Palhoça, entre 30 de agosto e 3 de setembro de 2010, para verificar a legalidade de atos relacionados a comissionados, cessão de servidores, contratação por tempo determinado, cargos efetivos, vantagens remuneratórias e controle interno, ocorridos a partir do exercício de 2009.

Os auditores do Tribunal sugeriram a audiência dos Senhores Nazareno Setembrino Martins, Flávio José de Souza, respectivamente, Presidente da Câmara e Diretor de Controle Interno, das Senhoras Emanuelle Aparecida Campos, Ana Núncia Nunes Collaço, respectivamente, Diretora-Geral e Coordenadora de Recursos Humanos, além dos vereadores Otávio Marcelino Martins Filho, Nirdo Artur Luz, Laurita Maria da Silva, Leonel José Pereira, Isnardo Luis Brant, Moisés Antônio Geraldo, Nelson Martins Filho, André Machado, Ademir Farias e Adelino Severiano Machado (fls. 301/346).

O Exmo. Relator determinou a realização das audiências (fl. 347).

Todos os responsáveis apresentaram justificativas.

Por meio do Relatório nº 357/2011, os auditores reanalisaram a questão (fls. 467/527).

Este Parquet manifestou-se por intermédio do Parecer nº 619/2011, da lavra do Procurador-Geral (fls. 529/537).

O Exmo. Relator, Auditor Gerson dos Santos Sicca, detectou que a distribuição do processo não ocorreu de acordo com a Portaria nº TC-662/2008, e por isso remeteu o processo à Secretaria Geral para aplicação da citada norma (fl. 538).

O processo foi redistribuído ao Conselheiro Luiz Roberto Herbst, que o colocou em pauta na sessão de 21-3-2012.

Na mesma sessão pedi vista do processo.

2. MÉRITO

Na conclusão do Relatório nº 357/2011, os auditores apontaram irregularidades constatadas e responsáveis (fls. 520/527).

Examinando as argumentações e as sugestões trazidas pelos auditores, dissinto de algumas delas, com as vênias de estilo, ante os motivos que passo a expor:

2.1 – Excessivo número de cargos comissionados, em ofensa aos princípios da proporcionalidade e da moralidade, tendo em vista que a quantidade de 59 servidores/cargos comissionados existentes na Unidade Gestora supera em mais de 145% o total de 24 servidores/cargos efetivos, o que demonstra uma relação incompatível entre o número de servidores/cargos comissionados e servidores/cargos efetivos, uma vez que a regra é a exigibilidade de realização de concurso público, sendo exceção a criação de cargos em comissão, em desacordo, portanto, com o art. 37, II e V, da Constituição Federal e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 365368 ArR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

A irregularidade foi atribuída ao Senhor Nazareno Setembrino Martins, Presidente da Câmara à época da auditoria.

A desproporção entre a quantidade de cargos comissionados e a de servidores efetivos em câmara municipal já foi objeto de exame pelo Pleno do Tribunal.

Na sessão de 12-12-2011, foi apreciado o Processo nº RLA-10/00438799, envolvendo a Câmara de Vereadores de Itajaí, que contava com um número maior de cargos comissionados em relação ao de cargos efetivos.

Sobre o tema, naquela oportunidade decidiu-se por:[1]

6.2. Recomendar à Câmara Municipal de Itajaí que:

6.2.1. na criação de cargos comissionados, bem como nas contratações de servidores para ocupação de tais cargos, observe os comandos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 365368/SC (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22/05/2007), bem como adote medidas para adequar seu quadro de pessoal às determinações contidas no Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do Trabalho;

[...]

A Decisão do Egrégio Tribunal Pleno acolheu argumentação apresentada no voto do ilustre Relator, Auditor Gerson dos Santos Sicca, assentada nos seguintes termos:

O cerne da questão diz respeito ao quadro de servidores da Câmara Municipal de Itajaí. A análise conclusiva da Diretoria de Atos de Pessoal direciona-se para considerar irregular a existência de servidores comissionados em número maior que o de servidores efetivos. Segundo a referida Diretoria, tal fato ofende o princípio da proporcionalidade e da moralidade. O Ministério Público Especial entende que o Responsável está adotando medidas para a redução dos cargos comissionados e que, mediante adequada proporção a ser definida pela análise percuciente do Relator, pode o Tribunal fazer outra determinação com vistas a uma readequação do quadro.

Do caso concreto sobressaem duas indagações. A primeira diz respeito ao quantitativo de servidores comissionados e efetivos que uma Câmara Municipal deve ter. A segunda, se o Tribunal de Contas pode impor limites ao poder discricionário da Câmara de Vereadores para criar cargos. Note-se que aqui estamos diante de uma das mais complexas discussões do direito constitucional, que envolve a definição dos limites do controle de constitucionalidade sobre as opções legislativas. Afinal, até que ponto é possível invocar princípios jurídicos para questionar a legitimidade de Lei aprovada pelo Legislativo e, como no caso concreto, para definir o quadro ideal de pessoal de um órgão público?

A Diretoria Técnica tomou como fundamento a Decisão exarada pelo STF no julgamento do RE nº 365.368 AgR/SC que transcrevo:

‘Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do poder público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local.’ ‘(RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-2007, Primeira Turma, DJ de 29-6-2007)’

A Constituição Federal consagrou no inciso II do art. 37 o princípio do concurso público como cláusula garantidora do princípio da isonomia e da impessoalidade e, como tal, todo ato normativo que permite a investidura em cargo ou emprego público sem a prévia submissão ao concurso público constitui burla ao comando Constitucional, salvo as exceções previstas no próprio texto. É nesse sentido que orienta a jurisprudência do STF:

‘EMENTA: ADIN - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3/90, DO ESTADO DO MARANHAO - PROVIMENTO DE CARGOS PUBLICOS - APROVEITAMENTO E ACESSO - MATÉRIA SUJEITA A INICIATIVA RESERVADA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA TODA E QUALQUER INVESTIDURA - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.’

‘- O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na exigência inafastavel de previa aprovação em concurso público de provas, ou de provas e titulos, para efeito de investidura em cargo público.’

‘Essa imposição jurídico-constitucional passou a estender-se, genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, a ‘investidura em cargo ou emprego público’, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas no próprio texto constitucional.

[...]’ ‘(STF, ADI 637-1 MC/MA – Maranhão, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08-04-1994 PP-07240)’

Portanto, havendo uma diretriz constitucional orientando para a realização de concurso público destinado ao provimento de cargos ou empregos públicos, traduzindo-se tal condução como meio para efetivação e concreção dos princípios da isonomia e da impessoalidade, toda norma que atenta contra tal comando é passível de ter sua constitucionalidade questionada, seja em controle difuso ou concentrado.

Como o concurso é o princípio que norteia o preenchimento de vagas no setor público a exceção deve sempre receber entendimento restrito. Nessa linha, torna-se inarredável uma interpretação rígida do texto Constitucional, de maneira a coibir toda a forma de investidura que tende a burlar o referido princípio, dentre os quais os atos que criam situações aparentemente legais, mas que na prática revelam-se artificiais e não condizentes com o ordenamento jurídico.

Por outro lado, a exceção ao princípio do concurso público veio de forma expressa no próprio inciso II do art. 37 para os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração. Essa excepcionalidade é essencial para a democracia do país, pois a ocupação de cargos estratégicos por pessoas vinculadas ao programa vitorioso nas eleições periódicas é uma das condições que se pressupõe adequada para a concretização desse mesmo projeto.

Contudo, a dicotomia entre cargos efetivos e comissionados, fundada no texto da Constituição Federal, não resolve de forma definitiva a questão, especialmente porque o Supremo Tribunal Federal no já referido Recurso Extraordinário nº 365.368 apontou para necessidade de uma correlação entre cargos efetivos e comissionados.

Surge aqui desafio de grande monta, não obstante tenha assentado a Corte Suprema a incidência à espécie do comando normativo advindo do princípio da proporcionalidade, notadamente porque a fixação de qualquer percentual para fins de proporção entre cargos comissionados e efetivos será medida arbitrária, decorrente da subjetividade do julgador, em franca substituição ao legislador. Exsurge aqui o segundo ponto anteriormente aventado, qual seja, o limite que se deve atribuir à função de controle.

Em respeito à posição constitucional do Supremo Tribunal Federal, é imperioso que não se ignore a possível incidência do princípio da proporcionalidade à matéria ora objeto de julgamento, sem, contudo, chegar-se a um resultado que seja mero resultado da subjetividade do órgão de controle. Resulta daí que somente em hipóteses nas quais haja evidente e injustificável desproporcionalidade é que poderá a jurisdição de contas intervir.

Para evitar o mero juízo político por parte desta Corte de Contas, que não pode simplesmente substituir o legislador, e com o intento de harmonizar esse aspecto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, considero que a melhor interpretação há de fundar-se não na mera aferição da proporção entre cargos efetivos e comissionados. Para o correto controle da ação administrativa nessa seara é prudente que o Tribunal de Contas tome como paradigma a avaliação da aplicação da regra geral do concurso público ao órgão submetido ao controle, em especial a natureza de suas funções.

Quanto às Câmaras de Vereadores, deve haver uma adequada verificação da natureza das atividades desempenhadas pelo Legislativo, no intento de identificar o que se trata de função de caráter permanente do órgão e, ao contrário, aquelas em que o vínculo de confiança é fundamental. Por esse motivo, conquanto não se possa admitir uma franca desproporcionalidade entre cargos efetivos e comissionados, o eixo principal de análise é a avaliação das funções desempenhadas pelos servidores. Nesse contexto, quando se trate de função permanente e cujo desempenho independa de um vínculo de confiança, tratar-se-á de hipótese na qual o vínculo efetivo é imperioso.

De outro norte, e tendo em vista que o número de Vereadores em uma Câmara Municipal pode levar a um número elevado de cargos comissionados de assessor parlamentar, sempre surgirá o perigo de haver uma desproporção excessiva entre aqueles e os cargos efetivos. Para minimizar essa disparidade e garantir o respeito à Constituição Federal, mostra-se prudente que o legislador local tenha máximo comedimento em criar cargos comissionados para chefias de serviços permanentes da Câmara Municipal. Decorre daí que é conveniente a opção pela criação de funções gratificadas, que remunerarão servidores de carreira aos quais foi repassada a incumbência a dirigir determinadas atividades da Câmara. Com isso, os cargos comissionados ficarão restritos à assessoria dos Vereadores e a atividades excepcionais, definidas na legislação.

Veja-se, ademais, que há casos em que a exceção prepondera em relação à norma diretriz do concurso público sem, todavia, significar violação ao princípio. Exemplo prático são as Câmaras de Vereadores de Municípios com população até 15.000 (quinze mil) habitantes, nas quais a Constituição Federal permite o máximo 09 (nove) Vereadores (art. 29, IV, “a”). Nessas Câmaras, que são a maioria em Santa Catarina, as atribuições permanentes são de pequena monta e demandam poucos cargos de caráter efetivo. Por sua vez, havendo a necessidade de um assessor para cada vereador, que é o mínimo possível, certamente o número de cargos em comissão será maior, senão o dobro, dos cargos em provimento efetivo. Isso se deve ao fato de a própria Constituição estabelecer um número mínimo de vereadores aos Municípios.

Como se disse, diante de tal situação, a existência de um maior número de cargos em comissão em relação aos cargos efetivos, possivelmente desproporcional, não significaria ofensa direta à Constituição Federal. Portanto, a proporcionalidade deve ser tratada como um indicativo de que em determinado caso concreto há uso abusivo da figura do cargo em comissão. Não obstante, a agressão à Constituição deverá ser demonstrada conjugando-se a desproporção com outros elementos juridicamente relevantes.

Logo, a desproporção pura e simples não significa ofensa direta à Constituição. Deve haver a conjugação de outros fatores para se decidir sobre a Constitucionalidade ou não de uma norma que prevê cargos comissionados em número maior que efetivos.

Feitas essas considerações, analisa-se o caso concreto.

A indagação inicial a ser feita, e que é o ponto capital deste processo, relaciona-se com a natureza das funções desempenhadas pelos cargos comissionados considerados inconstitucionais pela Diretoria de Controle de Atos de Pessoal.

[...]

A DAP questiona, ainda, a existência dos cargos de Assessor Parlamentar I, II, III e IV que, segundo ela, não possuem as características de cargo comissionado. Nesse sentido, extrai-se o seguinte excerto do relatório da DAP de fl.137:

‘Além disso, em relação ao cargo de Assessor Parlamentar, verifica-se que grande parte das atribuições desse cargo são atribuições meramente técnicas e rotineiras da Administração Pública. É o que se extrai, por exemplo, dos cargos de Assessor Parlamentar I, II, III e IV, em que todas as atribuições são de cargo efetivo, ensejando, portanto, provimento por concurso público.’

‘Assim, a situação constatada enseja que a Câmara Municipal de Itajaí reduza em pelo menos 50% (34 cargos) a quantidade de cargo de Assessor Parlamentar I, II, III e IV, uma vez que não se justifica a existência de 68 cargos de Assessor Parlamentar numa câmara composta por 12 vereadores.’

‘Após a verificação das atribuições dos referidos cargos comissionados, percebe-se que as funções a serem desempenhadas pressupõem a realização de trabalho eminentemente técnico, descaracterizando portanto, o vínculo de confiança que àqueles é inerente.’

Em que pese o entendimento da DAP em relação ao cargo de Assessor Parlamentar I, II, III, IV, da Lei não se extrai a referida conclusão.

Com efeito, o cargo de Assessor Parlamentar, dividido em quatro níveis, possui as seguintes atribuições:

Assessor Parlamentar nível I (fl. 118 verso):

‘- Coordenar todas as atividades do gabinete auxiliando o Vereador no âmbito das comissões na elaboração de proposições e pronunciamentos;’

‘- planejar e supervisionar o controle de gastos do gabinete;’

‘- acompanhar as sessões legislativas auxiliando o Vereador;’

‘- representar o vereador quando este assim solicitar em assuntos relacionados ao gabinete;’

‘- manter o vereador informado de todos os fatos ocorridos no gabinete, prestando relatório semanal das atividades;’

‘- zelar pelo patrimônio do legislativo municipal, respondendo pelo patrimônio do gabinete;’

‘- desempenhar outras atividades afins que lhe forem atribuídas pelo Vereador;’

Assessor Parlamentar II (fl. 118 verso):

‘- Auxiliar o Vereador no âmbito das comissões em que atua na elaboração de proposições e pronunciamentos;’

‘- acompanhar o Vereador nos trabalhos externos anotando as observações que por este forem indicadas;’

‘- organizar a agenda diária do Vereador, mantendo-o sempre informado dos compromissos agendados com antecedência;’

‘- registrar e controlar as audiências, visitas, reuniões e outros compromissos em que tenha o Vereador interesse de participar;’

‘- recepcionar os visitantes que se dirigirem ao gabinete;’

‘- realizar pesquisas, estudos, relatórios e demais documentos objetivando oferecer subsídio na elaboração de suas proposições;’

‘- manter cadastro de autoridades e instituições de interesses do parlamentar;’

‘- desempenhar outras atividades afins que lhe forem atribuídas.’

Assessor Parlamentar III (fl. 118 verso e 119):

‘- Preparar regularmente sinopse das matérias de interesse do vereador publicadas nos principais órgãos da imprensa;’

‘- incubir-se das correspondências expedidas e recebidas pelo parlamentar;’

‘- manter controle da tramitação, prazos e providências adotadas sob proposições do parlamentar;’

‘- organizar índices por assuntos de leis, decretos, resoluções, projetos e demais; documentos legislativos necessários ao bom desempenho das atividades do parlamentar;’

‘- desempenhar outras atividades afins que lhe forem atribuídas pelo Vereador.’

Assessor Parlamentar IV (fl. 119):

‘- Secretariar o gabinete respondendo pelo atendimento da comunicação em geral;’

‘- despachar e encaminhar todas as correspondências do gabinete, mantendo regularmente o protocolo de todas as atividades;’

‘- acompanhar o Vereador nas reuniões setoriais e comunitárias anotando as reivindicações e encaminhamentos propostos para subsidiar os trabalhos legislativos;’

‘- desempenhar outras atividades afins que lhe forem atribuídas pelo Vereador.’

Apesar de algumas das atividades desempenhadas pelos Assessores Parlamentares possuírem conotação de caráter permanente, o cerne das tarefas é de cunho de assessoramento direto ao Vereador, motivo pelo qual não prevalece a tese da DAP no sentido que as atribuições são meramente técnicas e rotineiras e que devem ser desempenhadas por servidores em caráter efetivo (fl. 137).

Para reforçar tal compreensão, cumpre transcrever os §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei Complementar nº 173/10 (fl.274):

‘Art. 2º ...’

‘§ 1º - Os cargos de Assessores Parlamentares, de que trata o caput deste artigo, são de provimento em comissão de livre indicação do Vereador respectivo, a quem o assessor ficará subordinado, e serão nomeados e/ou exonerados pelo Presidente, devendo, no entanto, os indicados, a partir da mencionada data, serem portadores de diploma de curso superior, ou já estarem cursando, pelo menos, o quarto período de um curso superior, se com menos de 50 anos, ou o 2º período se com mais de 50 anos.’

‘§ 2º - Os cargos de Assessor Parlamentar I, II, III, e IV, abarcarão também as funções de assessoramento direto pessoal e político, quando do exercício do mandato e suas respectivas estratégias parlamentares do respectivo vereador ao qual são subordinados.’

Como se vê, dentre as funções do cargo de Assessor Parlamentar encontra-se o assessoramento político direto e pessoal ao Vereador, o que afasta a afirmação de que houve desvirtuamento da autorização constitucional para a criação de cargos comissionados, quando considerado o aspecto da natureza das funções desempenhadas.

Em verdade a discussão trava-se na quantidade de cargos comissionados de Assessor Parlamentar que cada Vereador deve ter para que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não sejam vilipendiados. O Responsável informa que a partir de 31/12/2012 cada Vereador contará com quatro Assessores Parlamentares. Para a DAP, embora a Câmara tenha reduzido a quantidade, tal redução ainda não atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, isso porque a proporção ainda permanece elevada.

O art. 2º, da Lei Complementar nº 173 dispõe que:

‘Art. 2º - A partir de 1º de janeiro de 2013, ficará reduzido para 04 (quatro) para cada Vereador o número de Assessores Parlamentares, que atuarão nos seus respectivos Gabinetes, sendo um Assessor Parlamentar I, um Assessor Parlamentar II, um Assessor Parlamentar III e um Assessor Parlamentar IV, ficando extintos, no dia 31/12/2012, os demais cargos de Assessor Parlamentar.’

Como se vê, a partir de 2013 haverá quatro assessores para cada Vereador. Todavia, atualmente tal previsão choca-se com o “Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta nº 0764/2009” (fls. 154/159), firmado entre a Câmara de Vereadores e o Ministério Público do Trabalho, segundo o qual “assim que houver aumento do quadro de Vereadores, fica automaticamente limitado o número de Assessores a três por edil”.

Logo, com o aumento do número de Vereadores para 21, perpetrado no decorrer do presente ano, cuja mudança passará a vigorar a partir de 2013, o número de Assessores deverá ser limitado a três por Vereador.

Assim, em 2013, pressupondo-se que a Câmara Municipal venha a seguir os termos ajustados com o Ministério Público do Trabalho, terá ela 67 (sessenta e sete) servidores em cargos efetivos e 77 (setenta e sete) cargos comissionados.

Embora o número de servidores comissionados venha a superar (a partir de 2013) em 10 servidores o número de efetivos, sem outros elementos não há como se concluir que a referida quantidade venha a ferir os princípios da proporcionalidade, da moralidade ou da razoabilidade. Ocorre que nessa proporção a Câmera de Vereadores terá 63 (sessenta e três) cargos de assessoramento direto aos Vereadores, número a que se chega com a previsão de 03 (três) assessores parlamentares por Vereador.

Saliento, por outro lado, que os cargos comissionados de Secretário Geral, Secretário de Administração e Finanças, Diretor de Comunicação Social, Diretor Legislativo, Diretor de Finanças e Orçamentos e Diretor de Informática deveriam ser destinados exclusivamente aos servidores ocupantes de cargos efetivos, dadas as atividades desempenhadas, que guardam estreita relação às funções permanentes, que demandam serviços continuados, independentemente de quem esteja no comando do órgão.

Por fim, advirto que eventuais críticas ao número de Vereadores ou assessores parlamentares escapa a uma análise jurídica da matéria, sendo vedado a esta Corte de Contas fazer qualquer determinação que venha a tolher a discricionariedade do legislador. Eventuais inconformidades com a estrutura do Poder Legislativo, desde que estabelecidas nos limites constitucionais, devem ser debatidas no campo político, seja pelos representantes dos eleitores, seja pelas forças sociais da comunidade. Sendo assim, o Tribunal pode apenas exigir da Câmara de Vereadores o cumprimento do Termo do Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do Trabalho, já que no aludido compromisso o Legislativo, sponte própria, achou por bem limitar o seu campo de discricionariedade.

De qualquer forma, é prudente que o Tribunal de Contas, especialmente nos processos de Prestação de Contas de Administrador, acompanhe as ações da Câmara Municipal de Itajaí para reorganizar o seu quadro de pessoal, a fim de verificar se a orientação que está sendo oferecida nesta Proposta de Voto está sendo observada. Ademais, é de se asseverar que em futuros processos poderá esta Corte adotar medidas de maior contundência, principalmente se identificada omissão do administrador quanto ao cumprimento do Termo do Ajustamento de Conduta. (Grifos meus)

Entendo que ao presente caso deva ser aplicado o referido precedente jurisprudencial, ou seja, recomendação ao Chefe do Poder Legislativo de Palhoça que, na criação de cargos comissionados, bem como nas contratações de servidores para ocupação de tais cargos, observe o teor da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 365368/SC (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-5-2007).

Não consta dos autos notícia da existência de Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a Câmara de Vereadores e o Ministério Público do Trabalho.

Por isso, propugno seja dado conhecimento àquele Parquet dos fatos narrados neste item.

2.2 - As atribuições dos cargos de Assessor Jurídico, Assessor Técnico, Assessor Administrativo, Assessor de Gabinete e Chefe de Seção de Portaria e Zeladoria não apresentam caráter de direção, chefia e assessoramento, em desacordo com o art. 37, V, da Constituição Federal e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 365368 ArR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowsk, 22-5-2007).

A irregularidade foi atribuída ao Senhor Nazareno Setembrino Martins, Presidente da Câmara à época da auditoria.

O cargo de Assessor de Gabinete conta com 11 vagas, das quais 10 estão ocupadas (fl. 975).

As atribuições do cargo de Assessor de Gabinete acham-se descritas no art. 11 da Lei Complementar nº 69/2009 (fls. 61/62):

Art. 11. À Assessoria de Gabinete compete:

I – assessorar o Vereador na elaboração de proposições e pronunciamentos;

II – registrar e controlar as audiências, visitas e reuniões de que deva participar ou em que tenha interesse o Vereador;

III – atender o Vereador em todas as solicitações de cunho político e administrativo;

IV – auxiliar os Assessores Parlamentares nos trabalhos de elaboração de requerimentos, proposituras legislativas e outros;

V – exercer outras atividades correlatas.

As atribuições em questão mantêm sintonia com as do cargo de Assessor Parlamentar examinadas no voto transcrito no item anterior, com destaque para o seguinte trecho:

Assim, dentro do espírito do precedente jurisprudencial evocado anteriormente, o cargo é de livre nomeação e exoneração.

Na fl. 475, consta a informação da existência de um cargo de Assessor Técnico, com as atribuições descritas no art. 16 da Lei Complementar nº 69/2009 (fl. 63).

Este caso enseja recomendação ao gestor da Unidade que transforme o cargo em função gratificada, pois suas atribuições possuem forte característica de função permanente da Administração.

Aliás, como orientação contida no voto dantes transcrito, e referendado pelo Pleno do Tribunal:[2]

6.2. Recomendar à Câmara Municipal de Itajaí que:

[...]

6.2.2. ocupe os cargos comissionados de Secretário-geral, Secretário de Administração e Finanças, Diretor de Comunicação Social, Diretor Legislativo, Diretor de Finanças e Orçamentos e Diretor de Informática apenas com servidores efetivos, bem como tome providências para que os mesmos sejam transformados em funções gratificadas, de forma a evitar a nomeação de pessoas estranhas ao quadro de pessoal;

Na mesma situação encontra-se o cargo em comissão de Chefe de Seção de Portaria e Zeladoria, previsto no art. 19, V, da Lei Complementar nº 69/2009, com atribuições de organizar e realizar limpeza, zelar pela ordem, conservação e limpeza da Câmara (fl. 64).

Nesta direção, mister que se transforme o referido cargo comissionado em função gratificada.

Quanto ao cargo de Assessor Jurídico, com duas vagas previstas (fl. 475), a questão resolve-se com a aplicação do Prejulgado nº 1911, com destaques para os seguintes trechos:

1. É de competência da Câmara Municipal decidir qual a estrutura necessária para execução dos seus serviços jurídicos, considerando entre outros aspectos, a demanda dos serviços se eventual ou permanente; o quantitativo estimado de horas necessárias para sua execução; o quantitativo e qualificação dos servidores necessários para realização dos serviços; e a estimativa das despesas com pessoal.

2. De acordo com o ordenamento legal vigente a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramento, conforme as disposições do art. 37, II e V, da Constituição Federal.

3. Nas Câmaras de Vereadores cuja demanda de serviços jurídicos é reduzida, os serviços jurídicos poderão ser executados por servidor com formação específica e registro no Órgão de Classe (OAB), com a carga horária proporcional ao volume dos serviços (item 6.2.2.1 desta Decisão), nomeado para exercer cargo de provimento efetivo, através de prévio concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).

4. Sempre que a demanda de serviços jurídicos - incluindo a defesa judicial e extrajudicial - for permanente e exigir estrutura de pessoal especializado com mais de um profissional do Direito, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão (art. 37, II e V, da Constituição Federal) para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominação equivalente). (Grifo meu)

Dessarte, à luz dessas orientações, apenas uma das vagas pode ser destinada a cargo em comissão, devendo a outra ser ocupada por servidor efetivo.

Quanto ao cargo de Assessor Administrativo, são 18 vagas, 12 preenchidas (fl. 475).

As atribuições do cargo acham-se descritas no art. 9º da Lei Complementar nº 69/2009 (fl. 61):

Art. 9º À Assessoria Administrativa compete:

I – promover o tombamento de todos os bens móveis e imóveis da Câmara Municipal de Palhoça, bem como manter catalogado o patrimônio, inclusive, com identificação dos bens permanentes;

II – manter organizado o arquivo geral da Câmara;

III – auxiliar os trabalhos nas sessões deliberativas e solenes da Câmara;

IV – auxiliar na organização, confecção e pesquisas no âmbito da secretária legislativa;

V – auxiliar no controle da recepção e correspondências externas;

VI – exercer outras atividades correlatas.

Conforme o responsável, trata-se de cargo para assessoramento dos vereadores (fl. 435), o que se confirmaria pela quantidade de vagas para o cargo (18).

Por certo, as atribuições descritas para o cargo têm caráter permanente e são ligadas às atividades administrativas da Câmara.

Portanto, parece haver indevida utilização dos cargos de Assessor Administrativo, integralmente destinados à Assessoria de Gabinete, esvaziando as competências descritas na Lei.

O bom senso e o princípio da eficiência administrativa indicam que as tarefas de controle sobre o patrimônio e de arquivo geral podem perfeitamente ser geridas por um Órgão Central (Departamento ou Setor ou Divisão), com exigência de um quantitativo menor de servidores, levando-se em conta a dimensão da Unidade auditada.

Por essas razões, o cargo de Assessor Administrativo não pode ser considerado como atividade de assessoramento.

Friso que as razões aqui expostas não usurpam do administrador público a aplicação do poder discricionário que lhe compete. Visam sim, em nome do interesse público, fazer cessar a ocorrência de irregularidades hoje existentes na Câmara de Vereadores.

Assim, propugno por recomendação ao Chefe do Poder Legislativo que adote as medidas necessárias visando à correção das irregularidades constatadas quanto ao cargo de Assessor Administrativo.

2.3 - Ausência de avaliação periódica de desempenho dos servidores que se encontram em estágio probatório para fins de aquisição de estabilidade, em afronta ao disposto no art. 41, caput e § 4º, da Constituição Federal, no art. 24 da Lei Municipal nº 991/2000 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) e nos arts. 11 e 12 da Lei Complementar Municipal nº 43/2006.

A responsabilidade pela irregularidade foi atribuída ao Senhor Nazareno Setembrino Martins, Presidente da Câmara, e às Senhoras Emanuelle Aparecida Campos e Ana Nuncia Nunes Collaço, respectivamente, Diretora-Geral e Coordenadora de Recursos Humanos.

Segundo o art. 26, § 3º, da Lei Complementar nº 991/2000, a avaliação de desempenho deve ocorrer anualmente (fl. 29-v):

Art. 26 O servidor público estável só perde o cargo:

[...]

§ 3º Como condição especial para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação anual de desempenho por comissão instituída para essa finalidade, composta por 3 (três) servidores estáveis, todos de nível hierárquico não inferior ao do servidor a ser avaliado, sendo um o seu chefe imediato e tendo dois deles pelo menos três anos de exercício no órgão ou entidade a que ele esteja vinculado, sendo que pelo menos um destes tenha nível superior completo, obedecidos aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, do contraditório e da ampla defesa. (Grifo meu)

Na fl. 485 há informação que os servidores a serem avaliados ingressaram no serviço público, em sua maioria, entre junho e novembro de 2008.

Na fl. 137, consta ter havido a nomeação de membros para comporem Comissão de Avaliação de Estágio Probatório, por meio da Portaria nº 146, em 5-8-2009,

Portanto, medianamente, dentro do preceito da anualidade das avaliações exigido pela norma em destaque.

Conforme os auditores do Tribunal (item 2.5 do Relatório nº 357/2011), a Comissão padecia de vício, pois nenhum dos servidores era detentor de curso superior, em contrariedade ao exigido pelo dispositivo legal aplicável.

O responsável justificou que, na época da constituição da Comissão, a Câmara não dispunha de nenhum servidor estável com curso superior, mas que a situação foi regularizada em 16-11-2010, com o implemento da condição por parte de alguns servidores (fl. 494).

Diante desse contexto, considerando que, em época própria, houve a nomeação da Comissão de Avaliação de Desempenho, ficou demonstrada a intenção do gestor de proceder às avaliações requeridas pela Lei.

A Comissão foi constituída com vício, devido à inexistência de servidor estável à época e, nessa condição, os atos da Comissão poderiam ser questionados.

Houve a formação de nova Comissão tão logo a Câmara passou a contar em seus quadros com servidor estável detentor de curso superior.

Os auditores do Tribunal consideraram sanada a restrição descrita no item 2.5 do Relatório nº 357/2011 (fl. 495), que guarda estreita interação com a restrição examinada neste item.

Por tais motivos, entendo que a anotação possa ser relevada, alertando-se o gestor acerca da importância para o interesse público, da necessidade de constituição de Comissão de Avaliação de Estágio Probatório, nos moldes preconizados em legislação vigente, atendidos os princípios administrativos, especialmente o da eficiência.

2.4 – Ausência de controle efetivo de frequência dos servidores efetivos, comissionados e dos recebidos por disposição pela Câmara de Vereadores, em afronta aos princípios da moralidade e eficiência previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Foram arrolados como responsáveis o Senhor Nazareno Setembrino Martins, Presidente da Câmara, a Sra. Emanuelle Aparecida Campos, Diretora-Geral, bem como os demais vereadores, cujos nomes constam no Relatório deste Parecer.

Peço vênia para dissentir dos auditores do Tribunal quanto à responsabilização da Sra. Emanuelle Aparecida Campos, Diretora-Geral da Câmara.

Ela foi arrolada como responsável sob a seguinte alegação (fl. 506):

Omitir-se no dever de supervisionar as atribuições do Departamento de Recursos Humanos no tocante ao monitoramento do cumprimento da jornada semanal de trabalho pelos servidores propiciou o não cumprimento integral da jornada semanal de trabalho pelos servidores da Câmara.

Há de se considerar que, quanto aos cargos de Assessor Parlamentar e Assessor de Gabinete, com lotação nos Gabinetes dos Vereadores, a verificação do cumprimento da jornada de trabalho e controle de frequência cabia aos próprios vereadores, conforme ressaltado pelos auditores (fl. 497), inclusive citando disposição legal neste sentido:[3]

Art. 34 Os cargos de provimento em comissão de Assessor Parlamentar e Assessor de Gabinete são lotados nos gabinetes de cada Vereador que compõe o Legislativo Municipal.

[...]

§ 2º Caberá ao Vereador promover o cumprimento das exigências funcionais do seu respectivo Assessor, bem como jornada de trabalho, controle de frequência e assiduidade.

Consequentemente, o controle da jornada de trabalho e frequência de tais servidores estava entregue aos vereadores.

Não me parece plausível exigir da Diretora-Geral responsabilidade legalmente outorgada aos vereadores, que ocupam posição hierárquica superior à servidora.

Quanto à situação dos demais servidores, nas justificativas do Presidente da Câmara é possível identificar que ele tinha conhecimento dos fatos e com eles anuiu (fl. 441/442).

Prova disso é que justificou não ser possível ao motorista, Sr. Alexandre Peraça Reis, ser submetido ao controle de horário por cartão-ponto, sendo usado em seu lugar relatório entregue ao Controlador de Frotas.

Sobre os demais servidores, o Presidente da Câmara salientou que “tiveram suas faltas compensadas ou justificadas pelo Presidente da Mesa Diretora”.

Assim, não é plausível exigir da Diretora-Geral da Câmara que se insurgisse contra decisão promovida pela autoridade máxima do Poder, a quem devia subordinação.

Dessarte, opino pela exclusão do rol de responsáveis da Sra. Emanuelle Aparecida Campos, Diretora-Geral, mantendo-se os demais agentes públicos como responsáveis.

Por oportuno, quanto à gravidade da conduta perpetrada, ressalto que a falta de controle de frequência impossibilita a verificação da regular liquidação das despesas pertinentes à folha de pagamento.

2.5 - Jornada de trabalho de 20 horas semanais para os servidores ocupantes dos cargos comissionados de Assessor Jurídico, Assessor de Planejamento e Administração da Presidência e Assessor de Legislação e Consultoria Jurídica da Presidência, em desacordo com os arts. 20, 21 e 22 da Lei Complementar Municipal nº 69/2009 que prevê jornada de 30 horas semanais.

Quanto a este tópico ratifico o posicionamento sustentado pelos auditores do Tribunal.

O caso remete à incompleta liquidação de despesas pertinentes à folha de pagamento de pessoal.

Por isso, os pagamentos referentes a jornadas de trabalho não cumpridas devem ser ressarcidas aos cofres públicos.

Nesse sentido, o responsável pela Unidade deverá adotar as medidas administrativas necessárias para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e obtenção do ressarcimento, conforme estatuído no art. 3º da Instrução Normativa nº TC-2/2012.

Frustrada essa alternativa, deve o Presidente da Câmara providenciar a instauração de Tomada de Contas Especial, conforme preconizado pelo art. 10 da Lei Complementar nº 202/2000, guiando-se nesta hipótese pelas orientações contidas na Instrução Normativa já citada.

2.6 - Ausência de parecer de legalidade emitido pelo órgão de controle interno referente à admissão de servidor efetivo, em desacordo com o disposto no art. 60 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, art. 37 da Resolução nº TC-6/2001 e art. 2º da Instrução Normativa nº TC-7/2008.

A questão já foi enfrentada pelo Pleno do Tribunal, por meio da Decisão nº 3641/2011, de 12-12-2011 (Processo nº RLA 10/00438799):[4]

6.2. Recomendar à Câmara Municipal de Itajaí que:

[...]

6.2.2. passe a exigir parecer do controle interno sobre a legalidade dos atos de admissão de pessoal para cargos de provimento efetivo e contratados por prazo determinado da Câmara Municipal de Itajaí, nos termos dos arts. 60 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000 e 37 da Resolução n. TC-06/2001 e da Instrução Normativa n. TC-07/2008.

Nesse diapasão, entendo que o caso possa ser resolvido com recomendação ao gestor da Unidade, nos mesmos moldes do citado precedente jurisprudencial.

2.7 - Excessivo número de servidores recebidos por disposição pela Câmara Municipal de Palhoça, configurando burla ao concurso público, em desacordo com o disposto no art. 37, caput e inciso II, da Constituição Federal.

O número de servidores cedidos pela Prefeitura à Câmara é expressivo, 13, de um total de 24 servidores efetivos da Câmara.

Além dos argumentos apresentados pelos auditores do Tribunal, há de se consignar que a prática atenta contra o princípio da independência que deve existir entre os Poderes, conforme dispositivo contido no art. 2º da Constituição:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (Grifo meu)

O caso trata da cessão de servidores do Poder Executivo para o Legislativo, arcando o primeiro com os ônus da cessão, conforme frisado pelo Presidente da Câmara em suas justificativas (fl. 445).

A informação é confirmada pela Cláusula Segunda do Termo de Convênio nº 001 e respectivo Termo Aditivo (fls. 103/105):[5]

CLÁUSULA SEGUNDA – Do ônus

O ônus pela cessão de pessoal correrá da seguinte forma:

[...]

b) Da origem do respectivo órgão de lotação do servidor efetivo, neste caso limitado ao número de doze servidores;

Assim, as despesas envolvendo a folha de pagamento dos referidos servidores devem ser consideradas uma forma de repasse de recursos financeiros à Câmara.

E, nessas condições, devem ser somadas aos duodécimos recebidos pelo Poder Legislativo.

É o que se depreende do conteúdo do Prejulgado nº 1232, com destaque para o seguinte excerto:

3. Em relação às despesas inscritas em Restos a Pagar, processadas e não processadas, pendentes de pagamento, a unidade gestora deve observar os seguintes procedimentos:

[...]

e) eventuais repasses de recursos financeiros do Tesouro Municipal à Câmara para pagamento de despesas inscritas em Restos a Pagar devem ser somadas aos duodécimos recebidos pelo Poder Legislativo, não podendo o Poder Executivo executar transferências financeiras além do previsto no orçamento, sob pena de crime de responsabilidade do Prefeito (art. 29-A, § 2º, I da Constituição Federal), situação em que esses repasses adicionais devem ser deduzidos das quotas mensais, salvo se houver elevação das dotações orçamentárias por créditos adicionais, observadas as hipóteses e condições estabelecidas no art. 167 da Constituição Federal e art. 40 e seguintes da Lei nº 4.320/64, ressaltando que em nenhuma circunstância as despesas do Poder Legislativo podem ultrapassar o limite do caput do art. 29-A da Constituição Federal. (Grifo meu)

Dessa forma, as despesas com as referidas cessões de servidores devem ser observadas nos processos próprios que avaliam o cumprimento do artigo 29-A da Constituição, quer na prestação de contas do Prefeito quer na prestação de contas da Câmara Municipal.

Por consequência, conveniente que se determine à Diretoria de Controle dos Municípios que considere os valores envolvidos na referida cessão de servidores como repasses financeiros ao Poder Legislativo, nos processos respectivos em trâmite no Tribunal, enquanto durarem as cessões de servidores.

De outro lado, não se pode deixar de considerar que as cessões de servidores foram aprovadas pelos chefes dos Poderes Executivo e Legislativos, por meio de Termo de Convênio.

Por seu turno, a reversão repentina das cessões de servidores de forma abrupta poderá resultar em conturbação nas rotinas de trabalho da Câmara.

Dessarte, opino por determinação ao Chefe do Poder Legislativo que, no prazo de 180 dias, promova a substituição dos servidores cedidos pela Prefeitura por servidores concursados.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se pela adoção das seguintes providências:

- CONHECIMENTO do Relatório de AUDITORIA IN LOCO realizada na Câmara de Palhoça, com abrangência no período de 1º-1-2009 a 3-9-2010, relativa a atos de Pessoal (comissionados, cessão de servidores, contratação por tempo determinado, cargos efetivos, vantagens remuneratórias, controle de frequência e controle interno), considerando IRREGULARES, com supedâneo no artigo 36, § 2º, a, da Lei Complementar nº 202/2000, os atos abaixo descritos:

. Ausência de controle efetivo de frequência dos servidores efetivos, comissionados e dos recebidos por disposição pela Câmara de Vereadores, em afronta aos princípios da moralidade e eficiência previstos no art. 37, caput, da Constituição;

. Jornada de trabalho de 20 horas semanais para os servidores ocupantes dos cargos comissionados de Assessor Jurídico, Assessor de Planejamento e Administração da Presidência e Assessor de Legislação e Consultoria Jurídica da Presidência, em desacordo com os arts. 20, 21 e 22 da Lei Complementar Municipal nº 69/2009, que prevê jornada de 30 horas semanais;

- APLICAÇÃO de MULTA ao responsável, Sr. Nazareno Setembrino Martins, Presidente da Câmara, em razão da irregularidade relativa à jornada de 20 horas semanais para os cargos acima nominados, nos termos do art. 70, I, da Lei Complementar nº 202/2000;

- APLICAÇÃO de MULTA aos responsáveis, Senhores Nazareno Setembrino Martins, Presidente da Câmara, Otávio Marcelino Martins Filho, Nirdo Artur Luz, Laurita Maria da Silva, Leonel José Pereira, Isnardo Luis Brant, Moisés Antônio Geraldo, Nelson Martins Filho, André Machado, Ademir Farias e Adelino Severiano Machado, vereadores de Palhoça, em razão da irregularidade relativa à ausência do controle efetivo de frequência dos servidores, nos termos do art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000.

. DETERMINAÇÃO ao Chefe do Poder Legislativo que adote, imediatamente, comprovando ao Tribunal, providências para a implantação de controles eficientes de frequência dos servidores efetivos e comissionados da Câmara, que possibilitem a verificação da regular liquidação das despesas, em atendimento ao disposto no art. 63 da Lei nº 4.320/64 e aos princípios administrativos da eficiência e da moralidade, insculpidos no art. 37, caput, da Constituição;

- DETERMINAÇÃO ao Chefe do Poder Legislativo que adote, em relação aos fatos narrados nos itens 2.5 deste Parecer e 2.7 do Relatório nº 357/2011, as medidas administrativas necessárias para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e ressarcimento ao erário, conforme estatuído no art. 3º da Instrução Normativa nº TC-2/2012;

- DETERMINAÇÃO ao Chefe do Poder Legislativo que, frustradas as medidas administrativas, providencie a instauração de Tomada de Contas Especial, conforme preconizado pelo art. 10 da Lei Complementar nº 202/2000 e pela Instrução Normativa nº TC-2/2012;

- DETERMINAÇÃO ao Chefe do Poder Legislativo que, no prazo de 180 dias, promova a substituição dos servidores cedidos pela Prefeitura por servidores concursados.

. RECOMENDAÇÃO à Câmara de Palhoça que, na criação de cargos comissionados, bem como nas contratações de servidores para ocupação de tais cargos, observe os comandos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 365368/SC (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22/05/2007);

- RECOMENDAÇÃO à Câmara de Palhoça que ocupe os cargos comissionados de Assessor Técnico e Chefe de Seção de Portaria e Zeladoria apenas com servidores efetivos, bem como tome providências para que os mesmos sejam transformados em funções gratificadas;

- RECOMENDAÇÃO à Câmara de Palhoça que transforme um dos cargos em comissão de Assessor Jurídico em cargo efetivo, conforme preconizado no item 4 do Prejulgado nº 1911 do Tribunal de Contas do Estado;

- RECOMENDAÇÃO à Câmara de Palhoça que adote as medidas necessárias visando à correção das irregularidades constatadas quanto ao cargo de Assessor Administrativo, cujas atribuições são inerentes a cargos efetivos, conforme descrito no item 2.2 deste Parecer;

- RECOMENDAÇÃO à Câmara de Palhoça que passe a exigir parecer do controle interno sobre a legalidade dos atos de admissão de pessoal para cargos de provimento efetivo e contratados por prazo determinado, nos termos do art. 60 da Lei Complementar nº 202/2000, art. 37 da Resolução nº TC-6/2001, além da Instrução Normativa nº TC-7/2008.

. ALERTA à Câmara de Palhoça acerca da importância para o interesse público da constituição de Comissão de Avaliação de Estágio Probatório, nos moldes preconizados na legislação vigente, atendidos os princípios administrativos, especialmente o da eficiência.

. DETERMINAÇÃO à Diretoria de Controle dos Municípios do Tribunal que avalie a repercussão das despesas com a cessão de servidores da Prefeitura para a Câmara de Vereadores, com ônus para a origem, na apuração dos parâmetros descritos no art. 29-A da Constituição, nos processos que estejam em trâmite no Tribunal ou que venham a ser constituídos, pertinentes à Prefeitura e à Câmara de Vereadores de Palhoça, enquanto durarem as cessões de servidores, de acordo com as informações constantes no item 2.7 deste Parecer e item 2.9 do Relatório nº DAP-357/2011.

. CONHECIMENTO ao Ministério Público do Trabalho dos fatos narrados no item 2.1 do Relatório nº DAP-357/2011, concernentes à proporção entre servidores efetivos e comissionados no âmbito da Câmara de Palhoça.

Florianópolis, 3 de maio de 2012.

Aderson Flores

Procurador

[4] O item foi, no original, incorretamente numerado como sendo 6.2.2, quando o correto seria 6.2.3.

[5] O número de servidores foi alterado para 14, pelo Primeiro Termo Aditivo ao Convênio nº 001 (fl. 105).