PARECER nº:	MPTC/9240/2012
PROCESSO nº:	REP 10/00279895
ORIGEM :	Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão
INTERESSADO:	Cleber Muniz Gavi
ASSUNTO :	Irregularidade atinente ao pagamento de horas extras a ocupante de cargo em comissão.

1. RELATÓRIO

Minha última manifestação nos autos ocorreu por meio do Parecer nº 3612/2010, no qual defendi o conhecimento da Representação e realização de diligência (fls. 41/44).

Por isso, adoto os fatos ali relatados como início deste Relatório.

Após isso, sobreveio decisão singular do Exmo. Conselheiro Relator, conhecendo a Representação e determinando a adoção de providências para apuração dos fatos, especialmente a realização de diligência (fls. 45/46).

Foi endereçada diligência ao então Secretário de Estado da Segurança Pública e defesa do Cidadão, Sr. André Mendes da Silveira (fls. 48/49).

Em atenção à diligência, foram remetidos os documentos de fls. 50/73.

Por intermédio do Relatório nº 6271/2010, auditores da Diretoria de Atos de Pessoal sugeriram a audiência do Sr. Ronaldo José Benedet, titular da Secretaria de Estado em questão à época da ocorrência dos fatos (fls. 75/80).

O Exmo. Conselheiro Relator determinou a realização da audiência (fl. 79-v).

Foi procedida a audiência do responsável (fls. 81/105).[1]

O Sr. Ronaldo Benedet apresentou justificativas, acompanhadas de documentos (fls. 82/103).

A matéria foi reanalisada por auditores da Diretoria de Atos de Pessoal, que acolheram as justificativas apresentadas, concluindo pelo arquivamento dos autos (fls. 106/112).

2. PRELIMINARMENTE

O Sr. Ronaldo José Benedet alegou ilegitimidade para figurar como responsável.

Isso porque a responsabilidade pelos fatos teria sido legalmente delegada ao titular do Departamento de Justiça e Cidadania e aos seus gerentes, segundo preceitos da Lei Complementar nº 381/2007, vigente à época dos fatos.

Assentou sua tese no Anexo VII-D da referida Lei, que previa a existência e estrutura do Departamento de Justiça e Cidadania da Secretaria de Segurança Pública; e no § 1º do art. 21 do mesmo diploma legal.

O Anexo em questão foi transcrito pelo responsável na fl. 83, e nele não há nada que permita a atribuição de responsabilidade dos fatos em exame ao titular ou aos gerentes do Departamento de Justiça e Cidadania.

Por sua vez, o § 1º do art. 21 da Lei Complementar nº 381/2007 prevê que é facultado ao Secretário de Estado delegar competência a seus subordinados, in verbis:

Art. 21. Poderão ser delegadas aos Secretários de Estado as competências não exclusivas do Chefe do Poder Executivo estabelecidas na Constituição do Estado.

§ 1º É facultado ao Chefe do Poder Executivo e aos Secretários de Estado delegar competência aos dirigentes de órgãos por eles supervisionados, coordenados, orientados e controlados, para a prática de atos administrativos, conforme disposto em regulamento. (Grifos meus)

O dispositivo transmite comando genérico que, para surtir efeitos, há de contar com a formalização de outros atos administrativos que demonstrem a delegação de competência.

O responsável não trouxe nenhuma prova de que exerceu a faculdade em questão, de delegação de competências a seus subordinados.

Meras alegações desprovidas de provas não podem produzir efeitos.

Tampouco deve prosperar a alegação que o caso não é de tomada de contas especial, não podendo assim o secretário responder solidariamente pelos fatos.

O Sr. Ronaldo Benedet figura como responsável no processo por ser o ordenador primário de despesa no âmbito da Secretaria que ocupou, condição que se constata ante o teor do art. 7º, III, da Lei Complementar nº 381/2007, vigente à época dos fatos:

Art. 7º No exercício de suas atribuições cabe aos Secretários de Estado:

[...]

III - ordenar, fiscalizar e impugnar despesas públicas;

Consta que o responsável foi Secretário de Estado no período de 7-5-2007 a 2-4-2010.[2]

Os fatos investigados ocorreram entre agosto de 2008 e setembro de 2009, portanto, no período em que o responsável foi Secretário de Estado.

Dessarte, o Sr. Ronaldo Benedet é parte legítima para responder pelos fatos representados.

3. MÉRITO

O responsável foi instado a apresentar justificativas quanto à seguinte irregularidade (fl. 79):

Pagamento indevido de hora extra – Indenização de Estimulo Operacional, a detentor de cargo em comissão, e no caso em tela ao Sr. Cristhian Eduardo de Souza, no período de agosto de 2008 a setembro de 2009, em razão da jornada ininterrupta de trabalho (das 8h às 18h – 40 horas semanais), em desacordo com o Prejulgado de nº 0275.

Observo que, inicialmente, o ato foi apontado como irregular por estar em desacordo com o Prejulgado nº 275, de 20-3-95, cujo teor era o seguinte:

O pagamento de horas extras a servidor em cargo de provimento comissionado, segundo a doutrina, é indevido, posto que nesta condição deve dedicação plena ao trabalho, não somente no horário normal de expediente.

Ao Município é facultado, frente a sua autonomia, estabelecer a forma de remunerar seus servidores, sempre em conformidade com autorização legislativa específica.

O referido Prejulgado foi revogado em 3-8-2011, mediante Decisão nº 2072/2011, dando origem ao Prejulgado nº 2101, que trouxe nova interpretação sobre a matéria, conforme demonstra o seguinte trecho:

1. O Município, ao regulamentar sobre a jornada de trabalho dos servidores públicos municipais, pode instituir o regime de ponto eletrônico para os servidores públicos, efetivos e comissionados;

2. O Pagamento de horas extras aos servidores públicos, efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses excepcionais e temporárias, mediante prévia autorização e justificativa por escrito do superior imediato, sendo necessária a existência de lei que autorize tal pagamento;

[...]

Por meio do item 2 do citado Prejulgado, o Tribunal de Contas passou a admitir o pagamento de horas extras para cargos comissionados, preenchidos determinados requisitos, especialmente a existência de lei que autorize os pagamentos.

Dentro deste contexto - existência de lei autorizando os pagamentos -, é que a matéria deve ser analisada.

O responsável sustentou a legalidade do pagamento de horas extras a servidor comissionado, por contar com amparo na Constituição[3] e no Estatuto do Servidor Público Estadual.[4]

Sobre o caso asseverou (fl. 85):

[...] o servidor em comissão tem direito à percepção da hora extraordinária, que no caso em lente está disciplinado no Decreto nº 2.697, de 30 de novembro de 2004, que dispõe acerca do pagamento de Indenização de Estímulo Operacional ao pessoal integrante da Segurança Pública. (Grifo meu)

Na fl. 86, voltou a afirmar que o caso é de pagamento de Indenização de Estímulo Operacional.

Juntou pareceres da Procuradoria-Geral do Estado, que trataram da matéria.

Assim, há que se destacar que o caso é de pagamento de Indenização de Estímulo Operacional - isso o responsável fez questão de frisar.

O instituto em comento foi introduzido no ordenamento jurídico pelo art. 2º da Lei Complementar nº 137/95:[5]

Art. 2º Fica instituída para os servidores pertencentes ao Grupo Segurança Pública - Corpo de Bombeiros Militar, ao Grupo Segurança Pública - Perícia Oficial, ao Grupo Segurança Pública - Polícia Civil, ao Grupo Segurança Pública - Polícia Militar, ao Grupo Segurança Pública - Sistema Prisional e ao Grupo Segurança Pública - Sistema de Atendimento ao Adolescente Infrator, do Sistema de Segurança Pública, da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, que efetivamente participam de atividades finalísticas operacionais, a Indenização de Estímulo Operacional, nas mesmas bases da remuneração do serviço extraordinário e do trabalho noturno.

§ 1º As atividades Finalísticas operacionais serão definidas por decreto do Poder Executivo.

§ 2º A Indenização de que trata este artigo será pago no mês subsequente ao do serviço realizado. (Grifos meus)

Manifestando-se acerca da possibilidade de pagamento da indenização em exame a ocupantes de cargo em comissão, membros da Procuradoria-Geral do Estado consignaram:[6]

Com se vê, a LC 254/03 definiu expressamente como beneficiários das disposições do art. 16 apenas “...os servidores pertencentes ao Grupo Segurança Pública – Corpo de Bombeiros Militar, ao Grupo Segurança Pública – Polícia Civil, ao Grupo Segurança Pública – Polícia Militar, ao Grupo Segurança Pública - Sistema Prisional e ao Grupo Segurança Pública – Sistema de Atendimento ao Adolescente Infrator ...” deixando de arrolar os ocupantes de cargos em comissão, os quais são regidos pela Lei nº 6.745/85, embora possam eventualmente exercer atividades do Sistema de Segurança Pública, da Secretária de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão. (Grifo meu)

Abro parênteses para esclarecer que a LC 254/2003 alterou a redação original do art. 2º da LC nº 137/95, que posteriormente foi novamente alterada pela LC nº 374/2007.

Do trecho citado depreende-se que os Procuradores do Estado não concordavam com o pagamento da Indenização de Estímulo Operacional aos ocupantes de cargos em comissão.

Na sequência do Parecer, defenderam o pagamento de horas extras aos comissionados, não com base na Lei nº 137/95, mas sim em norma geral, o Estatuto dos Servidores (fl. 93):

Mas se o interesse público assim recomendar, o servidor comissionado de modo geral, cuja atribuição do cargo envolva o exercício de atividades de segurança pública, poderá ser remunerado pela execução do serviço que ultrapasse a carga horária oficial (40 horas semanais), tendo em vista que existe previsão legal nesse sentido. Desta feita, constitui fundamentação legal para realizar o pagamento de horas extras aos servidores comissionados o art. 23, § 1º, combinado com os artigos 85, inciso III, e 86, § 3º, da Lei nº 6.745/85. Esse direito também está respaldado no art. 7º, inciso XVI, combinado com o art. 39, § 3º, da Constituição Federal.

O responsável foi enfático ao afirmar que o caso foi de pagamentos a título de Indenização de Estímulo Operacional.

Nesta situação, a norma aplicável é a Lei nº 137/95, por se tratar de Lei Especial em relação a outra de caráter geral - o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado (Lei nº 6.745/85), que aliás sequer aborda a Indenização em análise.

Inequívoco que o caso deve submissão aos preceitos da Lei Complementar nº 137/95.

Por sua vez, o Decreto nº 2.697/2004 veio regulamentar o art. 2º, § 1º, da Lei Complementar nº 137/95, que instituiu a Indenização de Estímulo Operacional.

Vigia à época dos fatos a seguinte orientação quanto ao pagamento da indenização a cargos comissionados, por força do art. 2º, § 3º, do mencionado Decreto:[7]

§ 3º O servidor civil ou militar do Grupo Segurança Pública, quando do exercício de cargo de provimento em comissão, não perceberá o pagamento da indenização de estímulo operacional de que trata este Decreto, salvo situações especiais, devidamente justificadas e autorizadas pelo Chefe do Poder Executivo. (Grifo meu)

Não se encontram nos autos provas de que, à época dos fatos, foi justificada a situação especial dos trabalhos prestados pelo servidor, e muito menos de ter havido autorização do Governador do Estado para a prorrogação da jornada de trabalho.

Dessarte, resta confirmada a irregularidade, ante o teor do art. 2º da Lei Complementar nº 137/95, com as alterações ocorridas posteriormente, c/c art. 2º, § 3º, do Decreto nº 2.697/2004, vigentes à época dos fatos.

Não foi cogitada nos autos a hipótese de ausência de prestação dos serviços, o que demandaria a análise de possível dano ao erário.

Portanto, o caso é de aplicação de multa ao responsável pela prática da irregularidade, cuja base legal para imposição deverá ser a seguinte:[8]

. Pagamento indevido de Indenização de Estímulo Operacional a detentor de cargo em comissão, no período de agosto de 2008 a setembro de 2009, em desacordo com o art. 2º da Lei Complementar nº 137/95, e alterações posteriores, combinado com art. 2º, § 3º, do Decreto nº 2.697/2004, vigentes à época dos fatos.

4. CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar 202/2000, manifesta-se pela adoção das seguintes providências:

- DECISÃO de PROCEDÊNCIA dos fatos objeto da REPRESENTAÇÃO, para considerar ilegal o pagamento de Indenização de Estímulo Operacional a detentor de cargo em comissão, no período de agosto de 2008 a setembro de 2009, em desacordo com o art. 2º da Lei Complementar nº 137/95, e alterações posteriores, combinado com art. 2º, § 3º, do Decreto nº 2.697/2004, vigentes à época dos fatos;

- APLICAÇÃO de MULTA ao responsável, Sr. Ronaldo José Benedet, Secretário de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão no período de 7-5-2007 a 2-4-2010, com supedâneo no artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000.

Florianópolis, 10 de maio de 2012.

Aderson Flores

Procurador

[3] Art. 7º, XIII e XVI, c/c art. 39, § 3º.

[5] Redação dada pelo art. 8º da Lei Complementar nº 374/2007.

[6] Parecer juntado aos autos pelo responsável, da lavra dos procuradores Ângela Cristina Pelicioli e Silvio Varela Junior. Trecho extraído do 2º quesito (fls. 91/93).

[7] O dispositivo em questão foi revogado apenas em 23-8-2010, pelo Decreto nº 3.473/2010. Portanto permanecia vigente à época dos fatos representados.

[8] O responsável defendeu-se dos fatos, não significando a capitulação legal inovação processual.