PARECER nº:	MPTC/12234/2012
PROCESSO nº:	LCC 11/00592714
ORIGEM:	Secretaria de Estado da Administração
RESPONSÁVEL:	Milton Martini
ASSUNTO:	Dispensa de Licitação n. 49/2011 e Contrato n. 26/2011 - fornecimento, implantação e suporte técnico local de sistema para automação da Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina - DIOESC

1. RELATÓRIO

Tratam-se os autos de análise da Dispensa de Licitação nº 49/2011 e Contrato nº 26/2011, confeccionada pela Secretaria de Estado da Administração, para a contratação de empresa especializada no fornecimento, implantação e suporte técnico local de sistema de automação para a Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina – IOESC.

A Secretaria da Administração justificou a contratação emergencial em razão da determinação de sustação, por essa Corte de Contas, do Processo Licitatório (Pregão Presencial nº 09/2011) que reproduzia o mesmo objeto constante da Dispensa de Licitação.

Alegou, ainda, que a interrupção dos serviços acarretaria sérios prejuízos à Imprensa Oficial do Estado, inviabilizando a emissão de nota fiscal eletrônica. Exigência contida no Ajuste SINIEEF 07/05 e no Protocolo ICMS 42/2009.

Importante destacar que a sustação do processo licitatório deflagrado pela SEA decorreu de Representação interposta pela Empresa Gendata Sistemas e Empreendimentos S/S Ltda., alegando irregularidades na confecção do edital.

Argumentou que o instrumento convocatório não previu a possibilidade de impugnação; afiançou incorreções quanto à previsão de sanção e penalidades via Decreto; a comprovação de vínculo profissional; exigência de detalhada e específica qualificação técnica e a incorreta escolha da modalidade licitatória.

No exame preliminar dos autos, o Conselheiro Relator Herneus de Nadal acolheu o arrazoado delineado na peça inaugural, aduzindo que razão assiste à Representante no que tange ao emprego inadequado da modalidade licitatória e a exigência de vínculo empregatício ou societário de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica.

Nesse sentido, decidiu conhecer da Representação. Determinou que a SEA procedesse à sustação do processo licitatório e a posterior apresentação de justificativas.

A Secretaria de Estado da Administração, atendendo determinação da Corte de Contas, sustou o processo licitatório.

Porém, em concomitância ao trâmite do procedimento instaurado pela Corte de Contas - vigente ainda a determinação de sustação do processo licitatório - a SEA contratou os serviços descritos no instrumento convocatório por Dispensa de Licitação.

A Corte de Contas, analisando o mérito da Representação, julgou regular o processo licitatório (Pregão Presencial nº 09/2011). Por oportuno, de posse do Decisum, a Secretaria de Estado da Administração revogou a Dispensa de Licitação e o Contrato Emergencial.

2. ANÁLISE

Ao Tribunal de Contas, por intermédio da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, coube a análise normativa e documental da contratação emergencial – Dispensa de Licitação nº 49/2011.

- Caracterização da situação emergencial para a contratação por intermédio de Dispensa de Licitação

A instrução argumenta que as justificativas albergadas pela Secretaria de Estado da Administração para caracterizar a situação emergencial – inviabilidade de aguardar o transcurso normal da lide; urgência na implantação do sistema de automação da Diretoria da Imprensa Oficial e nota fiscal eletrônica, e; término dos insumos para produção dos impressos da DIOESC – não pode prosperar, pelos fundamentos abaixo delineados:

a) Urgência na implantação da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e): anota que a NF-e foi instituída pelo Ajuste SINIEF 07/2005, estabelecendo prazo até julho de 2012 para sua implantação (incluídos os prazos de prorrogação). Cita que o Estado disponibiliza programa gratuito para atender tal necessidade.

Que a contratação emergencial deve limitar-se à exata medida suficiente para afastar o dano. Ao descompasso, registra que serviços contratados emergencialmente estavam todos previstos no Pregão Presencial nº 09/2011.

b) Urgência provocada pelo término de insumos para a produção dos impressos da DIOESC: restou configurada a potencialidade de dano, pois à época dos fatos, o Diário Oficial do Estado vinha sendo publicado normalmente. Sendo assim, não prevalece tal argumento.

- Atendimento aos incisos II e III do art. 26 da Lei nº 8.666/93.

O Corpo Técnico assevera que a Secretaria de Estado da Administração não justificou as razões e condições técnicas para a contratação emergencial da Empresa Knoware Tecnologia Ltda. (vencedora do certame – Pregão Presencial nº 09/2011).

Outrossim, que não constam dos autos - DL nº 49/2011 - o projeto básico, acompanhado de orçamento detalhado que permitisse caracterizar o serviço e apurar os custos

Registra que o valor da contratação emergencial é similar ao efetivado no Pregão Presencial nº 09/2011, ou seja, R$ 1.984.500,00 (um milhão, novecentos e oitenta e quatro mil e quinhentos reais).

Que foram efetuados pagamentos, ao tempo do contrato emergencial, no valor aproximado de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

De tal sorte, a Instrução considera evidente o risco de lesão ao erário, ao passo que não foram juntados aos autos, planilhas detalhadas dos serviços e os valores decorrentes de tais encargos.

- Descumprimento de determinação de sustação do certame proferido no processo ELC 11/00197173.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações ressalta que a recomendação de sustação de processo licitatório decorre de fundada ameaça à lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito.

Portanto, sendo determinante a deliberação de mérito acerca da matéria, a SEA se utilizou de subterfúgio – contratação emergencial – para dar continuidade ao seu intento, sem aguardar manifestação derradeira da Corte de Contas.

Dessa forma, considerando os apontamentos delineados no Relatório de Instrução DLC nº 777/2011, o Corpo Técnico sugere à Audiência dos Senhores Milton Martini – Secretário de Estado da Administração; Nelson Castello Branco Nappi Junior – Secretário Adjunto, e; Felipe Wildi Varela - Consultor Jurídico, para apresentação de alegações de defesa.

Cabe registrar que o Conselheiro Relator Herneus de Nadal, no exame dos autos, exarou Despacho GACHJN/073/2012, ponderando inoportuno o requerimento de Audiência.

Enfatiza que as razões elencadas pela Secretaria de Estado da Administração, que ensejaram a contratação emergencial, preencheram os requisitos normativos estatuídos na Lei de Licitações e Contratos.

Cita que o contrato emergencial foi substituído pelo contrato definitivo após análise e julgamento regular do processo licitatório pela Corte de Contas, não caracterizando prejuízo ao erário.

Que não se vislumbram circunstâncias que ensejem reanálise dos autos ou qualquer questionamento complementar acerca da escolha do fornecedor e o valor ajustado, vez que o Tribunal Pleno considerou regular a proposta de preço contratada, sendo a menor apresentada no Pregão Presencial.

Dos elementos constantes da peça processual em apreço, este Órgão Ministerial coteja as seguintes ponderações:

A dispensa por emergência tem lugar quando a situação que a justifica exige da Administração Pública providências rápidas e eficazes para debelar ou, pelo menos, minorar as consequências lesivas à coletividade. Nesse sentido, ensina Antônio Carlos Cintra do Amaral:

A emergência é, a nosso ver, caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização de licitação não é incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a emergência. (AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Dispensa de Licitação por emergência. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n° 6, setembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 15 out. 2009.)

Assim, este dispositivo deve ser interpretado como os casos onde o decurso do tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção da medida indispensável para evitar danos irreparáveis.

Pondere-se, neste caso, que dos fatos trazidos aos autos, é notório que o processo licitatório para a contratação dos serviços estava em fase conclusiva, e qualquer imprevisto nessa fase processual, por si só, demandaria a contratação emergencial com o objetivo de evitar-se a descontinuidade dos serviços.

Ademais, mesmo que Secretaria de Estado da Administração não tenha justificado explicitamente as razões e condições técnicas para a contratação emergencial e utilizando-se dos parâmetros do processo licitatório em trâmite, é inconteste que tais valores estão e são os praticados no mercado, não tendo que requerer outras justificativas.

Não se pode olvidar que o Processo Licitatório foi avalizado pela Corte de Contas.

E caso a demora no procedimento normal puder ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras ou serviços, públicos ou particulares, não restam dúvidas que deve-se proceder à dispensa por emergência, pois o interesse público em questão conduz necessariamente nesse sentido.

Ou seja, por motivos de ordem econômica e social, se ficar caracterizada a emergência e todos os outros requisitos estabelecidos nesse dispositivo, pouco importa que a mesma decorra da inércia do agente da administração ou não. “Caracterizada a tipificação legal, não pode a sociedade ser duplamente penalizada pela incompetência de servidores públicos ou agentes políticos: dispensa-se a licitação em qualquer caso”. (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000).

Nesse diapasão, o TCU emitiu emblemática decisão, mudando sua tradicional jurisprudência quanto as contratações emergenciais.

O Plenário daquela Corte assentou que:

“A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”.” (Acórdão n.º 1138/2011-Plenário, TC-006.399/2008-2, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 04.05.2011)

Para o Ministro Relator Ubiratan Aguiar, a contratação emergencial ocorreria “em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação”. Assim, “na análise de contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização”.

Resta claro nesse entendimento que o interesse público se sobrepõe aos motivos determinastes à contratação emergencial.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se por ACOMPANHAR a instrução do Conselheiro Relator Herneus de Nadal.

Florianópolis, em 17 de agosto de 2012.

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

Procurador Geral Adjunto do Ministério Público

Junto ao Tribunal de Contas