PARECER nº:	MPTC/15445/2013
PROCESSO nº:	LCC 11/00050075
ORIGEM:	Companhia Águas de Joinville
INTERESSADO:	Atanásio Pereira Filho
ASSUNTO:	Contratação de serviços de contabilidade.

Trata-se de análise do Edital de Concorrência 15/2005, do Termo de Contrato 23/05, e das Notas Fiscais de n. 1125, 45603 e 732/1, lançados pela Companhia Águas de Joinville, originada por meio do Despacho de fls. 4-6 proferido nos autos do Processo 07/00227040, que determinou à DLC a análise do item 4.4 do Relatório de Instrução 275/2010 (fls. 3-114).

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu o Parecer Técnico 657/2011 (fls. 115-135) sugerindo a audiência do Sr. Henrique Chiste Neto, Presidente da Companhia Águas de Joinville à época, para que apresentasse justificativas acerca das seguintes irregularidades:

3.1.1. Ausência de orçamentos nos procedimentos de contratação direta, sob a forma de dispensa de licitação, para a contratação das empresas Battistella Cercal & Cia. Ltda. e Comercial de Ferragens Milium Ltda., representando afronta aos disposto no inc. III, do parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório n. DLC-614/11);

3.1.2. Ausência de formalização de autos processuais para contemplar o procedimento de contratação direta que, sob a forma de dispensa de licitação, culminou com a contratação da empresa Infomaster Informática Ltda., representando afronta ao disposto no art. 38 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. DLC-614/11);

3.1.3. Realização de licitação para a contratação de profissional para prestação de serviços que revestem características de atividades essenciais ao funcionamento da Administração, em desacordo com o que dispõe os Prejulgados do TCE ns. 637, 984, 996 e 1485 e o inc. II do art. 37 da Constituição Federal/88 (item 2.3.1 do Relatório n. DLC-614/11);

3.1.4. Realização de despesa em patamar superior ao admitido, sem confecção de termo de aditamento e comprovação da devida publicação da súmula, importando em inobservância ao disposto no § 2º do art. 57 c/c art. 60 c/c parágrafo único do art. 61 c/c § 1º do art. 65, todos da Lei n. 8666/93 (item 2.3.2 do Relatório n. DLC-614/11).

3.1.5. Contratação do mesmo prestador, para realização de serviços análogos , mas com valores majorados, com possível inobservância ao disposto no inc. V do art. 15 da Lei n. 8666/93 (item 2.3.3 do Relatório n. DLC-614/11).

3.1.6. Prazo de 72h previsto no subitem 16.4 dos instrumentos convocatórios (Convites n. 015/05 e 050/06), implicando em obstar ou restringir o exercício de direitos, com inobservância do prazo de impugnação, legalmente fixado no § 2º, do art. 41 e § 6º, do art. 109, ambos da Lei n. 8666/93 (item 2.4.1 do Relatório n. DLC-614/11).

3.1.7. Restrição à participação de organizações profissionais distintas da firma ou empresa individual, sem justificativa aparente, implicando embaraço à competitividade e em inobservância aos termos do inc. I, § 2º, do art. 3º c/c incs. II, XI, XII, XIV e XV do art. 6º, ambos da Lei n. 8666/93 (item 2.4.2 do Relatório n. DLC-614/11).

Devidamente oficiado (fl. 136), o responsável remeteu os documentos de fls. 138-183.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu o Relatório Técnico 602/2012 (fls. 186-192) opinando pela aplicação de multas ao responsável em face das irregularidades contidas nos itens 3.1.1 a 3.1.6 da conclusão do relatório.

Passo à análise das restrições apontadas.

1. Ausência de orçamentos prévios nos procedimentos de dispensa de licitação.

Da análise dos documentos trazidos aos autos, a instrução apurou a ausência de orçamentos prévios de preços nas dispensas de licitação que acarretaram nas notas fiscais 1125/06, no valor de R$ 360,00 e 45603/06, no valor de R$ 75,90 (fl. 116), em afronta ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93, que assim dispõe:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2^o e 4^o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8^o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

[...]

III - justificativa do preço.

O responsável manifesta-se alegando que devido aos baixos valores das contratações citadas, o que, em sua opinião, simboliza a simplicidade da descrição de seus objetos, não afrontou a legislação vigente.

Ora, o inciso III acima transcrito é enfático ao impor que os processos de dispensa de licitação deverão ser procedidos de justificativas de preços de mercado, de forma a garantir sempre a aquisição do produto com a melhor relação custo/benefício, tendo em vista o princípio da economicidade.

A instrução bem demonstra na sua análise às fls. 117-119 a necessidade de estimativa prévia de preços e é importante ressaltar que esse Tribunal de Contas aplica multas aos gestores que deixam de realizar os orçamentos prévios nos seus procedimentos licitatórios, conforme se pode verificar nas seguintes decisões:

Acórdão: 0143/2012 - Processo: RLA-09/00344903 – Sessão: 27.2.2012

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada Prefeitura Municipal de São José do Cedro, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro de 2008 a março de 2009, para considerar irregular, em atendimento ao disposto no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, a Inexigibilidade de Licitação n. 057/2008.

6.2. Aplicar ao Sr. José Zanchett – ex-Prefeito Municipal de São José do Cedro, CPF n. 386.445.509-00, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da ausência de justificativa do preço contratado com a sociedade empresária GDO Produções Ltda., através da Inexigibilidade de Licitação n. 057/2008, em afronta ao disposto no art. 26, parágrafo único, III, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

Acórdão: 733/2010 - Processo: RLA-09/00335319 – Sessão: 27.10.2010

[...]

6.2. Aplicar ao Sr. Darcy Batista Bendlin - Prefeito Municipal de Matos Costa, CPF nº 180.248.159-15, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

[...]

6.2.2. R$ 800,00 (oitocentos reais), devido à ausência da razão que motivou a escolha do contratado e da justificativa do preço no que tange à Inexigibilidade de Licitação n° 30/2008, em desacordo com o que preceitua o art. 26, parágrafo único, II e III, da Lei n° 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC).

Acórdão: 0594/2009 - Processo: LCC - 08/00338570 – Sessão: 22.4.2009

6.1. Conhecer do Relatório de Instrução que trata da análise da Dispensa de Licitação n. 01/2007 e seu respectivo Contrato n. 04/2007, encaminhados a este Tribunal por meio documental, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os atos examinados.

6.2. Aplicar ao Sr. Altair Guidi - Secretário de Estado do Planejamento, CPF n. 105.959.029-87, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da ausência de justificativa do preço quando da Dispensa de Licitação n. 01/2007, em desacordo com o art. 26, parágrafo único, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do relatório DLC) fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

Assim sendo, a restrição deve ser mantida.

2. Ausência de formalização de autos processuais para a contratação direta sob a forma de dispensa de licitação.

A instrução apurou a ausência de formalização do procedimento de dispensa de licitação que culminou na contratação da empresa Infomaster Informática Ltda., cujo documento fiscal importa no valor de R$ 9.180,00, pago na data de 30.1.2006.

Em sua manifestação, o responsável aduz que não houve afronta aos ditames legais, conforme documento de fl. 153, que, no entendimento do gestor, a análise trazida pelo corpo técnico na fl. 120, por meio do qual consta um roteiro prático elaborado pelo TCU de como proceder às contratações por meio de dispensa de licitação, não é válido, já que os autos em análise ocorreram anteriormente ao ano da elaboração do roteiro (2010).

O roteiro trazido pelo corpo técnico visa simplesmente colaborar com a análise do que o gestor deveria ter feito quando de suas contratações. Como dito pela instrução, trata-se de um roteiro que traduz procedimentos em vigor desde a edição da Lei 8.666/93. Não se trata de nenhuma inovação no mundo jurídico,é apeas um relato procedimental do que já dizia há muito tempo as normas sobre a matéria.

A Lei quando fala em formalização do certame licitatório expõe uma série de procedimentos que devem observados, e não apenas uma mera solicitação de serviços. Esses procedimentos estão elencados nos incisos I a XII do art. 38 supracitado, senão vejamos:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.

O responsável não apresentou qualquer documento capaz de comprovar que adotou, à época, os procedimentos descritos na referida norma e de eventualmente sanear a irregularidade constatada, a qual resta mantida na sua íntegra.

3. Contratação de empresa terceirizada para prestação de serviços contábeis.

A instrução identificou que a CONURB efetuou procedimentos licitatórios – Convite 15/05 e 50/06 – para a contratação de assessoria contábil, tendo sido vencedora a empresa KLEIN Assessoria e Contabilidade S/S Ltda., atividade permanente e contínua, que deveria ser exercida por profissionais do quadro da Companhia, selecionados por meio de concurso público.

O responsável aduz que efetuou as contratações tendo em vista o art. 11 da Lei Municipal 5.054/04, de 2 de julho de 2004, que, segundo entendimento do gestor, permitia efetuar procedimentos licitatórios para a contratação temporária, até que houvesse sido efetuado o concurso público necessário.

O artigo mencionado assim dispõe:

Art. 11. Fica a Companhia Águas de Joinville autorizada a contratar pessoal, em caráter temporário, pelo período de 12 (doze) meses, contados a partir da constituição da Companhia [grifei].

No entanto, como bem manifestou o corpo técnico, o texto legal diz respeito a contratação de pessoal, nos casos em que haveria a necessidade temporária e do excepcional interesse público, e não para a contratação de serviços, como se vê no caso em tela.

Além disse, veja-se que as contratações extrapolaram o período inicialmente previsto no dispositivo legal citado (12 meses a partir da constituição da companhia, que ocorreu em agosto de 2005[1]).

O Contrato 23/2005, oriundo do Convite 15/2005, para a prestação dos referidos serviços, iniciou em 4 de outubro de 2005 e findou em 2 de outubro de 2006. Logo em seguida a empresa efetuou nova modalidade licitatória (Convite 50/06) possuindo o mesmo objeto, a prestação de serviços se assessoria contábil, sendo vencedora a mesma empresa, Klein Assessoria e Contabilidade S/S Ltda., por meio do qual resultou no Contrato 63/2006, prevendo um prazo de mais 6 meses para a execução do objeto.

Serviços desta natureza, como os de assessoria contábil, jurídica e administrativa, em um ente público, evidenciam o desempenho de função de caráter permanente e contínuo, indispensável ao desenvolvimento de atividades precípuas da administração, devendo ser exercidas por servidores ou empregados ocupantes de provimento efetivo.

Dessa forma, a realização de concurso público para o provimento dos cargos para desempenhar serviços e assessoria contábil é medida que se impõe, como preceitua o art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

É justamente este o entendimento deste Tribunal de Contas, que já se manifestou nesta linha por meio de Prejulgados, como nos casos abaixo transcritos:

Prejulgado 1.232:

[...]

7. As funções típicas e permanentes do Legislativo devem ser executadas por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos, admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II da Constituição Federal. (grifei)

[...]

Prejulgado 1.579:

O arcabouço normativo pátrio, com apoio doutrinário e jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal - ou por ocupantes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o cumprimento do preceito constitucional inscrito no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, segundo o qual os cargos em comissão são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, devendo ser criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº 101/00. (grifei)

Desta maneira, entendo que permanece a restrição.

4. Realização de despesa superior ao admitido, sem confecção de termo de aditamento e comprovação da devida publicação do extrato.

A instrução apurou que, no âmbito do Contrato 23/05, elaborado com a empresa KLEIN Assessoria e Contabilidade S/S Ltda., houve pagamento a maior dos serviços prestados, no montante de R$ 9.268,91, sem, contudo, ter sido confeccionado termo de aditamento contratual e comprovação da devida publicação do extrato.

Em suas alegações, o responsável afirma que o único termo aditivo elaborado ao contrato citado teve o valor de R$ 8.926,80 (fls. 145 e 183).

No entanto, conforme a análise técnica apurou (fl. 48), apesar de o termo aditivo representar um valor de R$ 8.926,80, a CONURB efetuou o pagamento no montante de R$ 9.268,91, ou seja, R$ 342,11 acima do possibilitado mediante termo aditivo.

Tendo em vista que o responsável não justificou devidamente o pagamento em excesso, a restrição deve permanecer.

5. Contratação do mesmo prestador para a realização de serviços análogos, mas com valores majorados.

A instrução apurou que a CONURB efetuou a contratação da mesma empresa – KLEIN Assessoria e Contabilidade S/S Ltda. – para a prestação do mesmo serviço relacionado à assessoria contábil (fl. 114), conforme Contrato 63/09. Constatou a instrução que houve pagamento a maior, na ordem de 447% em relação ao valor contratado.

O responsável alega que os valores foram acrescidos em face do aumento excessivo no volume de lançamentos a serem executados pela empresa contratada.

No entanto, como pode ser visto no quadro constante à fl. 114 dos autos, não há diferença entre os serviços praticados pela contratada nos dois contratos firmados, decorrentes dos Convites n. 15/2005 e 50/2006. Abaixo reproduzo o quadro apresentado pela instrução:

	Convite 15/2005	Convite 50/2006
Abertura	3.10.2005	31.10.2006
Valor Mensal	R$ 2.975,59	R$ 13.290,00
Prazo	12 meses	6 meses
Total	R$ 35.707,20	R$ 79.740,00

Ademais, o corpo técnico apurou que a variação do índice IGP-DI, referente ao reajustamento de contratos análogos, se deu na ordem de 2,89% (fl. 127-128).

Entretanto, considerando que a restrição em comento implicou em pagamento a maior sem a devida justificativa, entendo pertinente a conversão destes autos em tomada de contas especial, com o intuito de apurar especificamente o valor do dano e a responsabilidade, para que se possa proceder ao ressarcimento ao erário.

6. Prazo de 72h previsto no subitem 16.4 dos instrumentos convocatórios, com inobservância do prazo de impugnação.

A instrução apurou que nos Convites 015/05 e 50/06, em seus respectivos subitens 16.4, de idêntica redação, contêm uma possível restrição temporal para que os candidatos possam retirar suas dúvidas e solicitar informações a respeito do certame. Para facilitar o entendimento, transcrevo abaixo o determinado subitem:

16.4. As dúvidas, informações ou outros elementos necessários ao perfeito entendimento do presente edital, salvo os recursos e/ou impugnação, deverão ser dirimidos na Direção Administrativa, por escrito, no endereço mencionado no preâmbulo do presente ou pelo fax – (047) 2105.1600, até 72 (setenta e duas) horas antes da entrega dos envelopes. A direção responderá a todos os pedidos julgados procedentes, mediante comunicação escrita, via faz ou imprensa escrita, dirigida a todas as empresas que tiverem adquirido este edital. Caso a licitante não possua faz, esta será comunicada por telefone, sendo dever da mesma, comparecer à Direção Administrativa para retirar a alteração.

A regra geral invocada pelo corpo técnico para o caso em questão é o art. 41, § 2º da Lei 8.666/93, que assim dispõe:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

[...]

§ 2^o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

O responsável afirma que a comissão licitante, tendo em vista o prazo legal de 48 horas da abertura do edital para a realização de sua impugnação, preferiu estender o prazo para 72 horas, visando beneficiar os participantes.

No entanto, e conforme bem apurou a instrução do Relatório DLC 602/2012, a regra da Lei de Licitações não se aplica no caso em questão, pois não se trata de prazo para a interposição de recursos, e sim, para a solicitação de informações e retirada de dúvidas, que, de acordo com a instrução, fere os princípios constitucionais do livre acesso à informação (art. 5º, inciso XIV da Constituição Federal) e da transparência.

Cita ainda a Decisão 1389/2007, proferido nos autos do processo ECO 07/00086633 (fl. 190 v.), na qual essa Corte de Contas registrou, em hipótese análoga, a ilegalidade na limitação ao direito dos participantes de certames licitatórios de obter informações e esclarecimentos acerca dos editais.

Deste modo, considerando que restrições ao livre acesso às informações do certame implica em violação à transparência que deveria resvestir todo o processo e, ainda, que pode ser um fator restritivo à ampla concorrência, opino pela manutenção da irregularidade e consequentemente pela aplicação de multa ao responsável.

7. Restrição à competitividade de certame licitatório.

A instrução identificou que a redação do subitem 4.1 dos Convites 15/05 e 50/06 restringem a participação nos certames às empresas individuais ou firmas individuais, desconsiderando a possibilidade de participação de sociedades de contadores, independente de serem ou não empresariais. Veja-se:

4.1. Serão admitidas a participar desta licitação, somente empresas individuais, cadastradas ou não, como ramo de atividade compatível com o objeto deste Edital não sendo admitido consórcio e sublocação. (fl. 82 – Convite 15/05).

4.1. Serão admitidas a participar desta licitação, somente firmas individualmente, cadastradas ou não, como ramo de atividade compatível com o objeto deste Edital não sendo admitido consórcio e sublocação. (fl. 107 – Convite 50/06).

O responsável alega que a restrição efetuada no subitem 4.1 dos editais citados foi uma medida de promoção de segurança para a Administração Pública. Afirma também que em ambos os certames houve a participação de três empresas concorrentes, e que, em face de não ter sido apresentada nenhuma impugnação ao edital, entende que não houve qualquer irregularidade.

No entanto, nenhuma das alegações do responsável pode ser utilizada para afastar sua responsabilidade.

A restrição da competitividade nas licitações simboliza uma afronta grave a um dos principais pilares da administração pública, quer seja, o instituto da licitação, e, consequentemente, aos princípios norteadores do direito administrativo

Exigir que apenas empresas ou firmas individuais participem de certame qualquer, é, claramente, medida restritiva de participação de qualquer outra modalidade associativa, conforme apurou a instrução.

Considerando que não há nenhuma justificativa plausível para a referida exclusão, entendo que a restrição deve permanecer.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se, com fundamento no art. 10, § 1º, da mesma lei, pela conversão destes autos em TOMADA DE CONTAS ESPECIAL e pela determinação para CITAÇÃO do Sr. Henrique Chiste Neto, Presidente da Companhia Águas de Joinville à época, para apresentar alegações de defesa acerca da contratação do mesmo prestador para a realização de serviços análogos, mas com valores injustificadamente majorados, em afronta ao inciso V do art. 15 da Lei 8.666/93, conforme item 5 deste parecer.

Florianópolis, 18 de fevereiro de 2013.

Cibelly Farias

Procuradora

[1] Segundo consta no seguinte endereço eletrônico: http://www.aguasdejoinville.com.br/conhecendo_a_%20aguas_de_%20Joinville.pdf