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PARECER
nº: |
MPTC/15820/2013 |
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PROCESSO
nº: |
LCC 10/00695414 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Administração |
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INTERESSADO: |
Paulo Eli e outros |
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ASSUNTO: |
Processo Licitatório - PP 39/2010 Concessão onerosa de imóvel -
Estacionamento |
1.
DO RELATÓRIO
Retorna
a este Órgão Ministerial para emissão de parecer, o procedimento licitatório da
Secretaria de Estado da Administração caracterizado pelo Pregão Presencial n.
039/2010, tendo por objeto a concessão onerosa e exploração de imóvel
localizado no centro de Florianópolis.
A
matéria foi objeto de nova análise da Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, nos termos do Relatório de Instrução DLC 800/2012,
de fls. 501-505, com análise de diversos aspectos vinculados ao ato
administrativo praticado pela Secretaria da Administração.
No relatório acima citado é possível
verificar informações sobre aspectos do procedimento licitatório, a seguir
nominados:
a) Despacho de fls. 393-400 da Relatora,
Auditora Sabrina Nunes Iocken determinando providências para realização de
audiência da empresa I-Park Estacionamentos Inteligentes S/A para
pronunciamento sobre as irregularidades anotadas nos itens “a” de fl. 399 a “g”
de fl. 400;
b) Determinação da Relatora, Auditora
Sabrina Nunes Iocken para que a DLC execute providências, auditoria, inspeção
ou diligência, que considere as irregularidades remanescentes indicadas na conclusão dos Relatórios
n.º DLC
993/2010, DLC 1002/2010 e DLC 182/2011, na análise da execução do
Contrato n. 29/2010 firmado entre a Secretaria de Estado da Administração e a
Empresa I-Park Estacionamentos Inteligentes (vencedora do Pregão Presencial n.
039/2010) e em especial, quanto às ordens de serviços emitidas, eventuais
aditamentos ao contrato, preços contratados e/ou pagos, motivação dos atos,
comprovação dos serviços e projetos executados e/ou fase de execução.
Em nova manifestação da Relatora,
Auditora Sabrina Nunes Iocken, desta feita às fls. 404-410, foram destacadas
decisões aplicadas ao processo no âmbito do Poder Judiciário/SC, conforme
abaixo transcrito de fl. 406:
Cabe destacar que
quando da apreciação dos autos por esta Relatora havia sido concedida uma
medida liminar pelo Juiz de Direito Antonio Zanini Fornerolli, nos autos do
processo nº 023.11.034728-8, determinando a “[...] interrupção da obra de
construção do edifício garagem localizado no imóvel público localizado na Rua
Arcipreste Paiva, localizado ao lado da Catedral Metropolitana, matriculado sob
o nº 39.094 no 1.º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca da Capital, sob pena
de incidência de multa no valor de R$ 1.000,00 por dia de descumprimento da
medida, para cada um dos réus, que terão o prazo de 24 horas a contar da
notificação para cumprirem esta decisão”.
Naquele momento, não
foi adotada qualquer medida cautelar por esta Relatora em virtude da
constatação da prévia existência da medida judicial, a qual resguardaria não só
o erário, mas também a eficácia de eventual decisão a ser prolatada por esta
Corte de Contas posteriormente.
Em 06/10/2011 foi
publicada decisão do Desembargador Paulo Roberto Sartorato, no sentido de
“sobrestar os efeitos da decisão agravada, e permitir a normal execução do
Contrato n. 029/2010, firmado entre a recorrente e o Estado de Santa Catarina,
autorizando, inclusive, o normal prosseguimento da obra de construção do
referido edifício garagem, ao menos até o pronunciamento definitivo da Câmara
competente”.
Considerando que esta
decisão revogou a medida liminar judicial, constatei a necessidade de
reavaliação, por este Tribunal, da adoção de um procedimento cautelar de
sustação com vista a assegurar a eficácia de decisão a ser futuramente
proferida por esta Corte de Contas, conforme documento de fl. 402.
A
eminente Relatora justificou à fl. 409, em suas observações, existir no caso em
análise fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, e
neste sentido formulou Proposta de Voto no item “1” de fl. 409, determinar
cautelarmente que o Secretário de Estado da Administração, sr. Milton Martini
adotasse providências no sentido de determinar a interrupção da obra em
construção do edifício garagem que decorreu do Pregão Presencial n. 39/2010 e
do Contrato n. 29/2010. Às mesmas fls. determinou (item “2”) a realização de
audiência do Sr. José Nei Alberton Ascari, ex-Secretário de Estado da
Administração à época da publicação do Pregão Presencial n. 39/2010 para se
manifestar sobre as irregularidades contidas nos itens “2.1” a “2.6” de fls.
409-410.
O processo foi pautado para a sessão
do Pleno de 14.11.2011, sendo elaborado Pedido de Vista conforme fl. 413-verso.
O processo foi novamente pautado
para julgamento na sessão de 21.12.2011 (fl. 414), sendo a matéria objeto de
relatório e Proposta de Voto de fls. 417-424 do qual extrai-se:
.
fl. 421-422
Acrescento também que
os estudos relativos ao prazo de concessão, que não foram apresentados pela
SEA, são essenciais para que se verifique com critério a sua viabilidade e a
sua adequação ao interesse público.
[...]
Não obstante a
possibilidade de concessão de medidas cautelares, quando da apreciação da
presente proposta de voto, na sessão ordinária de 21/12/2011, foram
apresentadas manifestações do procurador da empresa I-Park Estacionamentos e
dos Conselheiros Julio Garcia e Salomão Ribas Junior ponderando, em brevíssima
suma, que se deve considerar que a obra se encontra em fase final de execução,
além da possibilidade de medidas corretivas e/ou punitivas em face de possíveis
ilegalidades que viciem o contrato.
Diante das
manifestações apresentadas, esta Relatora verifica que há pertinência em
acatá-las, sobretudo para garantir maior celeridade e eficácia no julgamento do
presente processo.
[...]
Sendo assim e
considerando todas as manifestações relativas ao presente processo, apresento
ao Egrégio Plenário a seguinte Proposta de Voto, que deixa de incluir
determinação relativa à interrupção da obra de construção do edifício garagem
localizado no imóvel público, decorrente do Pregão Presencial nº 39/2010 e do
contrato nº 29/2010.
Na
conclusão da Proposta de Voto foi determinado no item “1” de fl. 423 a
audiência do sr. José Nei Alberton Ascari, ex-Secretário de Estado da
Administração para se pronunciar sobre as irregularidades elencadas nos itens
“2.1” a “2.7” de fls. 423-424. Tal proposição foi adotada pelo e. Tribunal
Pleno, na Decisão n. 3.709/2011, na sessão de 21.12.2011(fls. 431-432),
determinação de ciência da decisão aos srs. Paulo Eli, ex-Secretário de Estado
da Administração e Milton Martini, Secretário de Estado da Administração,
efetivada pelos ofícios 1024/12 (fl. 433), 1025/12 (fl. 434) e 1024/12 (fl.
433)
A empresa I-PARK Estacionamentos
Inteligentes S/A apresentou sua defesa conforme o arrazoado de fls. 439-460,
firmada pelo escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados, que se fez
acompanhar do Relatório de Consultoria Econômica-Financeira de fls. 462-483
elaborado pelo Instituto Professor Rainoldo Uessler. O sr. José Nei Alberton
Ascari formulou sua defesa nos termos descritos às fls. 485-498.
Complementada a instrução
processual, a matéria foi objeto de nova análise da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC, contida no Relatório DLC 800/2012,
de fls. 501-505.
2. DA INSTRUÇÃO
Da
análise efetivada pela DLC, esta observou em seu parecer o trâmite da matéria
no Poder Judiciário na forma adiante transcrita de fls. 504-506:
Além disso, conforme
já mencionado, na decisão proferida pelo Juízo da 1.ª Vara da Fazenda Pública
da Comarca da Capital, nos autos da Ação Cautelar Inominada nº 023.11.034728-8,
proposta pelo Ministério Público Estadual, foi deferida liminar determinando a
suspensão do Contrato nº 029/2010, firmado entre o Estado de Santa Catarina e
I-Park Estacionamento Inteligente S/A e a interrupção da obra de construção do
edifício garagem.
Dessa decisão, foi
interposto Agravo de Instrumento nº 2011.072062-5 pela empresa I-Park
Estacionamentos Inteligentes S/A, na qual o Relator, Desembargador Paulo
Roberto Sartoro, foi favorável a liberação da obra, permitindo a normal
execução do contrato. O eminente Relator, considerando que o contrato discutido
assinado em 25/02/2010 encontrava-se em execução e que a instalação do edifício
garagem automatizada estava com 80% já concluído e com investimentos superiores
a 14 milhões de reais assim se manifestou:
A paralização do empreendimento hoje, mesmo diante de
eventuais irregularidades no procedimento licitatório que a culminou, só trará
mais prejuízos ao Poder Público, pois, estando a obra em andamento ou
paralisada, os danos ao Estado serão praticamente equivalentes, uma vez que se
ao final ficarerm comprovadas as improbidades administrativas, o Poder Público
terá que ressarcir a agravante, que, a princípio, participou legitimamente da
licitação e contratou com a administração de boa-fé. A paralisação da obra,
diga-se, atinge não só a agravante mas também terceiros a ela vinculados:
empregados contratados, assim como material e maquinário encomendados ou já
disponibilizados à própria obra. E todos os prejuízos sofridos pela empresa,
podem vir a ser cobrados da administração pública, se for o caso.
Assim, por conta dessas considerações, sem ignorar todos
os indícios de irregularidades existentes na referida licitação e respectiva
contratação, mas entendendo que
independentemente da consecução da obra, estes podem vir a ser reparados,
compreendo razoável por ora, suspender os efeitos da decisão recorrida, e
permitir o andamento do empreendimento, ao menos que haja o pronunciamento de
mérito pela Câmara colegiada competente.
No Agravo de
Instrumento nº 1011.074489-0, interposto pelo Estado de Santa Catarina contra a
decisão liminar de primeira instância, o Relator, Desembargador Rodolfo C. R.S.
Tripadali, concluiu no mesmo sentido, permitindo a normal execução do Contrato
nº 029/2010 e autorizando o prosseguimento da obra em construção do edifício garagem
até pronunciamento definitivo.
Agora, em consulta ao
site do Poder Judiciário de Santa
Catarina, verificou-se que o juízo singular proferiu sentença de procedência da
ação originária, a qual substituiu a decisão agravada em seu efeitos, determinando
a interrupção da obra de construção do edifício no estado em que se encontra e
ainda a lacração do imóvel sob pena de multa. Os requeridos recorrem ao
Tribunal de Justiça do Estado (Apelação nº 2012.091479-9).
[...]
Considerando as
decisões desta Corte de Contas e que pende de julgamento recurso de apelação
interposto contra a r. sentença do M. Juiz de Direito da Vara da Fazenda
Pública da Comarca da Capital, muito embora se trate de instâncias diferentes e
independentes, entende-se prudente o sobrestamento dos presentes autos até
decisão definitiva do E. Tribunal de
Justiça do Estado, evitando-se com isso decisões conflitantes.
[...]
CONCLUSÃO
Diante do exposto, a
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:
3.1. SOBRESTAR o processo, com
fulcro no art. 36, § 1.º, “a” da Lei
Complementar (estadual) nº 202/2000, até decisão definitiva do E. Tribunal de
Justiça do Estado.
3. DA PROCURADORIA
Este Órgão Ministerial, quando da
manifestação inicial nos autos observou determinados aspectos vinculados ao
procedimento licitatório, à execução contratual e ao estágio das obras em
andamento, dos quais destacamos que a Lei estadual n. 14.971/2009 que autorizou
a concessão do uso oneroso e a exploração remunerada do imóvel, também
estabeleceu a necessidade de dar adequado uso ao imóvel pertencente ao Estado
de Santa Catarina e suprir deficiências de vagas de estacionamento na melhoria
do sistema viário da Capital. Ficou ainda estabelecido que os recursos
auferidos com tal destinação constituiriam Fundo Patrimonial.
A modalidade licitatória eleita pela
Secretaria de Estado da Administração foi o Pregão. Nesse contexto, este órgão
formulou em sua anotação inicial o seguinte entendimento:
Quanto à modalidade
licitatória Pregão é de ser registrado que houve a edição da Lei federal n.º
10.520, de 07.07.2002, que inovou, em relação à previsão da Lei n.º 8.666/93,
ao trazer para o contexto licitatório esta modalidade de licitação. Tal Lei,
oriunda da conversão da Medida Provisória 2.182-18, de 2001 veio a disciplinar
matéria já reclamada de regulamentação pela prática de atos administrativos
públicos situados no campo das licitações.
Assim, para melhor
compreensão da matéria é interessante incursão histórica para aferir-se a
evolução da modalidade Pregão e sua utilização pelas entidades públicas.
Na doutrina vamos
encontrar referências à origem do instituto do Pregão no Direito brasileiro
conforme registra Jorge Ulisses Jacoby Fernandes na obra Contratação Direta sem
Licitação, 7.ª ed., 2008, que
observa à fl. 118:
O pregão é a modalidade de licitação, instituída de forma
restrita inicialmente à ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – na Lei
n.º 9.472/97.
[...]
Assim, o instituto do pregão, com previsão
inicial na Lei n.º Lei n.º 9.472/97 que dispôs sobre
a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda
Constitucional nº 8, de 1995, e inicialmente restrita ao âmbito dos serviços de
telecomunicações evoluiria da Medida Provisória n.º 2.182-18, de 2001 para a
sua conversão na Lei n.º 10.520, de 17.07.2002, que instituiu no âmbito da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso
XXI da CF, a modalidade licitatória denominada pregão para aquisição de bens e
serviços comuns.
Necessário registrar que houve
deliberação sobre a matéria no STF, na ADI 1678, quanto à inserção de novas
modalidades licitatórias, além das já previstas originalmente na Lei n.º
8.666/93. Memoráveis discussões foram expendidas no Plenário do Excelso
Pretório, desde a possibilidade de uma Lei Ordinária e específica – n.º
10.520/2002 – poder ampliar as modalidades licitatórias, em face da existência
de uma lei geral dispondo sobre normas gerais de licitação - n.º 8.666/93
- até o fato de ser a Lei n.º 8.666/93
ordinária e estar posicionada hierarquicamente ao lado da Lei n.º 10.520/02,
compreensão que se faz da leitura do Acórdão n.º 2844/2010. A apreciação do STF
centrou-se na possibilidade de uma nova modalidade licitatória a par das já
existentes na Lei n.º 8.666/93. O fato
jurídico é que a Lei n.º 10.520/02 instituiu e incluiu o Pregão como uma das
seis modalidades licitatórias, podendo-se dizer que representou um aperfeiçoamento
do regime das licitações, incrementando a competitividade e ampliação de
oportunidades a licitantes interessados em vender bens e/ou serviços à
Administração conforme editais e contratos, tendo por escopo o interesse
público.
O resultado prático alcançado
pela modalidade Pregão foi a agilidade empreendida aos atos da Administração e
as consequências positivas advindas da mudança imposta ao rito licitatório para
esta modalidade. Nesta mudança de dar maior efetividade à atividade da
Administração vislumbra-se a ocorrência do princípio da eficiência, quando a
Administração atua na persecução do bem comum e na busca da qualidade para
melhor otimização dos recursos públicos e melhoria de sua gestão. Neste
contexto está inserida a razão e fim maior do Estado, a prestação de serviços
ou disponibilização de condições essenciais destinadas à população na
satisfação do bem comum e no cumprimento e alcance do interesse público.
A evolução do conceito e da essência
do que efetivamente é o instituto do Pregão Presencial e Eletrônico não fugiu
ao exame do abalizado administrativista Joel de Menezes Niebhur, que citando
obra de sua autoria (fl. 445) observou em relação à legalidade da modalidade
pregão adotada pela Secretaria de Estado da Administração:
14. O principal
argumento em desfavor dou uso da modalidade pregão para a concessão de uso de
bem público residia em pretensa incompatibilidade com o critério de julgamento
das propostas: o inciso X do artigo 4.º da Lei nº 10.520/02 prescreve que o
critério de julgamento em modalidade pregão
é o de menor preço, quando a Administração Pública licita a concessão de uso de bem público,
interessa-lhe o maior preço. O próprio subscritor da presente manifestação, nas
primeiras edições do seu livro Pregão
Presencial e Eletrônico, sustentava que o pregão não poderia ser utilizado
para a concessão de uso. Sem embargo, as práticas da Administração Pública
fizeram o subscritor desta rever sua posição:
Em edições anteriores, o autor deste estudo defendeu a
tese de que a modalidade pregão somente poderia ser empregada se o tipo de
licitação fosse o de menor preço, haja vista o comando expresso no inciso X do
artigo 4º da Lei nº 10.520/02.
Entretanto, a prática da Administração Pública apresentou
situações que fizeram o autor deste estudo rever o seu posicionamento. Ocorre
que, em alguns pregões, os licitantes ofereceram lances sucessivos, até
alcançarem zero. E, não satisfeitos, passaram a oferecer pagamento à
Administração Pública em troca do contrato. Em razão disso, o lance passou ao
sinal negativo. Veio ao lume o que se convencionou denominar de pregão
negativo.
E é necessário registrar a
compreensão que se fez na manifestação inicial deste Órgão Ministerial quanto à
complexidade da matéria e a evolução prática que experimentou a Administração
Pública. Aliás, já constava do parecer
anterior emitido com a seguinte anotação:
Portanto, da apreciação da matéria, entende-se que há uma questão
preliminar a ser discutida que situa-se na escolha da modalidade licitatória Pregão
adotada pela Secretaria de Estado da Administração, deixando este órgão de
se pronunciar nesta fase processual sobre os demais aspectos técnicos descritos
no parecer instrutivo, que seria objeto de abordagem em outra oportunidade
quando da manifestação sobre o mérito.
De todo o exposto verifica-se que o tema tratado
nos presentes autos é controverso, tanto no que se refere à utilização da
modalidade pregão em razão do objeto, que tem conceito impreciso e amplo, como
também a definição da possibilidade da modalidade pregão para a escolha de
interessado na concessão remunerada de uso estabelecida pela Secretaria de
Estado da Administração
(grifamos)
Sem dúvida que o instituto do Pregão
comporta uma linha de entendimento evolutivo, visto que o fim visado é o
interesse público, e nesse sentido há de se estar atento à evolução
jurisprudencial e doutrinária na interpretação da norma legal aplicada aos
casos analisados. Outra não é a visão de Joel Menezes Niebhur quando se alonga
no tema (fl. 446) da seguinte forma:
A Administração deixou de pagar e passou a receber.
O inciso X do artigo 4.º da Lei nº 10.520/02
prescreve que no pregão o tipo de licitação é do de menor preço. Não admite
qualquer outro. Entretanto, menor preço e maior preço guardam a mesma
essência. Em tese, a disputa de menor preço pode alcançar o valor zero. E
se chegar a zero, pode haver inversão, e os licitantes passarem a oferecer à
Administração pelo contrato. Daí, passa a maior lance ou oferta. No
entanto, a essência é a mesma, o melhor preço. Apenas muda o sinal,
positivo ou negativo, dependendo da perspectiva. Não há diferença substancial.
Então, é viável defender o que se vem chamando de pregão negativo por meio de
interpretação sistêmica. (NIEBHUR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Ed. Forum,
2011. P. 60)
(grifamos)
Já
se mencionou anteriormente que não deve ser esquecido o objeto buscado pela
Administração, no caso a prestação de um serviço (de ofertar vagas de estacionamento
no centro da Capital), dando destinação a um terreno sub-utilizado e visando o
interesse, de índole pública, de instituir melhorias no caótico sistema de
mobilidade urbana de Florianópolis. Este Órgão Ministerial já havia citado em
seu parecer inicial (fl. 381) deliberação do TCU, também citado (fl. 446) pelo
jurista Niebhur já referido quanto à
admissibilidade do Pregão para a concessão de uso de bem público, no caso nas
licitações voltadas à outorga de uso de áreas comerciais em aeroportos).
Os precedentes neste sentido não se
circunscrevem apenas ao caso acima citado, mas também podem ser incorporados
outros casos de utilização pela Administração Pública, conforme abaixo se
transcreve de fl. 447:
17. A utilização da
modalidade pregão para promover concessão de uso de bem público tornou-se usual
na Administração Pública. São varias experiências. Por exemplo, o MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL adotou o pregão para a concessão de uso de dependência do
prédio da procuradoria (pregão presencial
nº 041/2007). Assim também o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
promoveu recente pregão presencial para a concessão de uso de espaço reservado
ao funcionamento de restaurante/lanchonete (pregão
presencial n.º 01/2011). O Estado de Minas Gerais fez uso do pregão para
conceder o uso de espaço público na Cidade Administrativa Presidente Tancredo
Neves (PROCESSO Nº 01ª/2010). O
Ministério da Educação também se utiliza da modalidade pregão para concessão de
uso de espaços em campi universitário (pregão
presencial nº 009/2010).
Tais
informações demonstram que a modalidade licitatória do Pregão evoluiu de sua
concepção inicial, restrita inicialmente à ANATEL (segundo a doutrina de Jorge
Ulysses Jacoby Fernandes citado no parecer deste Órgão Ministerial de fl. 377)
para avançar como modalidade empregada em diversos atos da Administração,
contemplando inclusive o uso de espaços públicos.
Tal concepção quanto ao instituto da
modalidade Pregão viria a ser convalidada em determinados julgados do Poder
Judiciário, conforme citado à fl. 448-449 em se tratando de concessão de uso:
O argumento tem algum
apelo formal, uma vez que é inegável a proximidade da locação imobiliária e da
cessão de uso. Todavia, tal proximidade conceitual não implica identidade. Além
disso, não se teceu argumento algum sobre algum prejuízo na opção da modalidade
do pregão. Cabe enfatizar a tendência da Administração Pública pela adoção do
pregão como regra geral. Para o caso concreto, em que o em cujo uso se irá
ceder tem forte apelo econômico, eis que situado em aeroporto com capacidade
esgotada em um dos três mais visitados pontos turísticos do País, a fase de
negociação do pregão tende a ser importante para obtenção do maior preço
possível a ser pago. Por outro lado, nada se alegou quanto à ofensa à
competitividade ou qualquer princípio da Administração.
Além disso, o Dec. Nº
3.725/01, ao regulamentar a regularização, administração, aforamento e
alienação de bens imóveis de domínio da União, não vincula procedimento
licitatório específico de bens imóveis para fins de cessão de uso de área para
exploração de atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do
órgão, dentre elas, inclusive, atividades de restaurante e lanchonete. A Lei nº
10.520, por sua vez, em seu art. 1.º estabelece a adoção de licitação na
modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, considerados estes,
cujos padrões de desempenho e qualidade possam, objetivamente definidos no
edital, por meio de especificações usuais no mercado.
(...)
Nestes termos, pois, não vislumbro qualquer
inadequação a obstar a efetivação do procedimento licitatório por meio da
modalidade pregão, haja vista a ausência de modalidade específica para a cessão
de uso em comento
...
(JFBA, MS
28295-83.2010.4.1.3300, 14ª Vara Federal
da Seção Judiciária da Bahia)
Vislumbra-se
de todo o exposto que os atos praticados pela Secretaria de Estado da
Administração em relação aos atos licitatórios e os relacionados à execução do
contrato devem ser vistos, interpretados e circunscritos à chamada discricionariedade administrativa, onde
estão inseridos os componentes motivacionais do ato, especificamente na
oportunidade e conveniência.
A prevalência e valoração do
interesse público presente no caso em análise também caracteriza
particularidade que deve - junto com outros critérios balizadores de uma futura
decisão – ser levado em consideração na análise do princípio da supremacia e da
indisponibilidade do interesse público.
Em conclusão, ratifica-se a
conclusão já externada por este Órgão Ministerial à fl. 392 de que “Sem dúvida, a decisão de dar destinação útil
ao imóvel revelou-se para a Administração, dentre outras possibilidades como a
alienação, a melhor maneira de utilização de imóvel de sua propriedade.”
As razões que entendemos relevantes de serem
apreciadas na manifestação anterior, ganham reforço e suporte na apreciação da
matéria pelo administrativista Joel Menezes Niebhur (fls. 439-460), que comunga
na maioria dos aspectos analisados com o entendimento anterior desse Órgão
Ministerial.
O laudo técnico contábil do Instituto
Professor Rainoldo Uessler, de fls. 462-483 que indica ausência de prejuízo ao
Estado de Santa Catarina é peça de instrução dos presentes autos que deve ser
apreciada na formulação da melhor interpretação da matéria.
A ser considerada ainda as observações dos
Conselheiros Julio Garcia e Salomão Ribas Júnior na sessão de 21.12.2011 (fls.
421-422), registrando na oportunidade que as obras se encontravam em fase final
de execução, e que tal aspecto deveria ser considerado. A mesma observação foi
feita por esta Procuradoria, em agosto de 2011, à fl. 391 nos seguintes termos:
Ao que se tem notícia, as obras
foram iniciadas e há etapas já executadas, não se podendo precisar em que
estágio se encontram. Nestas circunstâncias, decisões que recaiam sobre
possíveis obras em andamento devem levar em conta a existência de contrato em
andamento e as consequências advindas da hipótese de interrupção das obras, quanto aos
desdobramentos de investimentos porventura realizados e a mensuração de
indenizações, se existentes obras já executadas.
Tal realidade remete à
verificação da jurisprudência existente sobre circunstancias que se assemelham
ao caso presente, isto é, contrato em execução e resolução em perdas e danos
quanto a atos que eventualmente tenham sido praticados pela empresa adjudicada.
Nunca é demais relembrar que na apreciação da matéria no
âmbito do Poder Judiciário, houve interposição do Agravo de Instrumento n.
2011.072062-5 pela empresa I-Park Estacionamentos Inteligentes SA, no qual o
Relator, Desembargador Paulo Roberto Sartorato autorizou a continuidade de
execução das obras, dentro do enfoque que demonstrava 80% de conclusão do
projeto e investimentos naquele momento, em torno de 14 milhões de reais. Nesta
decisão foi considerada a hipótese de interrupção da obra nos seguintes termos:
A
paralisação do referido empreendimento hoje, mesmo diante de eventuais
irregularidades no procedimento licitatório que a culminou, só trará mais
prejuízos ao Poder Público, pois, estando a obra em andamento ou paralisada, os
danos ao Estado serão praticamente equivalentes, uma vez que se ao final
ficarem comprovadas as improbidades administrativas, o Poder Público terá que
ressarcir a agravante que, a princípio, participou legitimamente da licitação e
contratou com a administração de boa-fé. A paralisação da obra, diga-se, atinge
não só a agravante mas também terceiros a ela vinculados: empregados
contratados, assim como material e maquinário encomendados ou já
disponibilizados à própria obra. E todos os prejuízos sofridos pela empresa,
podem vir a ser cobrados da administração pública, se for o caso.
Na
decisão, dentre outros julgados, foi colacionada a seguinte jurisprudência:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO
DE OBRAS DE AMPLIAÇÃO. PARALISAÇÃO. DESCABIMENTO. Não soa razoável que obra de
vital importância, de imperiosa necessidade e inescondível interesse público
tenha sua conclusão obstada, a aguardar desfecho de ação judicial que se estima
de longa tramitação, pelas complexidades que se lhe antepõem. [...] (TJRS -
Agravo de Instrumento n. 70040623191, Vigésima Primeira Câmara Cível, Rel. Des.
Genaro José Baroni Borges, j. em 30/03/2011).
[...]
PROCESSUAL
CIVIL, LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ANULAÇÃO. PODER JUDICIÁRIO.
INTERVENÇÃO. NECESSIDADE. COMPREENSÃO. RESSARCIMENTO. OBRA PÚBLICA. SUSPENSÃO.
PROSSEGUIMENTO. PRAZO INCERTO. BENS. PERECIMENTO. RISCO. PATRIMÔNIO PÚBLICO.
PRESERVAÇÃO.
Embora
a anulação dos atos relacionados à concorrência pública prescinda da atuação do
Poder Judiciário, a declaração de ilegalidade da contratação subjaz ao pedido
de condenação dos responsáveis pelo ressarcimento do patrimônio público lesado,
que também integra o pedido formulado na inicial efeito impossível de ser
obtido na via administrativa.
Independentemente
da eventual vício em certame licitatório, as regras da experiência comum,
"subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (art. 335
do CPC), sinalizam para a presença de prejuízo ao patrimônio coletivo pela
paralisação de obra pública, cujo prosseguimento sujeitar-se-ia à renovação de
procedimento licitatório, em prazo incerto, com risco de perecimento de bens
sem prejuízo à investigação sobre a licitude da contratação, e à
responsabilização da licitante por eventual condução da obra de forma
incompatível com a preservação do interesse público. PRELIMINAR REJEITADA, POR
MAIORIA. AGRAVO PROVIDO, À UNANIMIDADE. (TJRS - Agravo de Instrumento n.
70029385010, Vigésima Segunda Câmara Cível, Rela. Desa. Mara Larsen Chechi, j.
em 18/06/2009).
O
eminente Desembargador registra o posicionamento do TCU sobre a utilização da
modalidade pregão em serviços de engenharia, adiante transcrita:
48.
Conquanto o Decreto nº 3.555/2000 tenha estatuído que o pregão não se aplica
aos serviços de engenharia, cabe ressalvar que sua base normativa era a Medida
Provisória nº 2.026-3/2000, que conferia ao regulamento a incumbência de dispor
sobre o elenco de serviços comuns. Porém, tal poder caiu quando a medida
provisória final foi convertida na Lei nº 10.520/2002. No máximo, o rol de
serviços comuns ainda presente no decreto poderia funcionar como um guia para o
administrador, mas não compete ao regulamento instituir vedação não sinalizada
pela lei, sobretudo por ir de encontro às nítidas vantagens proporcionadas pela
modalidade pregão. Note-se, a propósito, que o Decreto nº 5.450/2005, que
regulamenta o pregão na forma eletrônica e é mais recente, visivelmente
resolveu excluir a vedação da modalidade para os serviços de engenharia.
49.
Assinalo que esse posicionamento não é nenhuma novidade no Tribunal, como mostra a ementa do Acórdão nº
2.272/2006-Plenário: 'A Lei nº 10.520/02 não
exclui previamente a utilização do Pregão para a contratação de serviço
de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se
caracterize como bem ou serviço comum. As normas regulamentares que proíbem a
contratação de serviços de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de
validade, visto que não possuem
embasamento na Lei nº 10.520/02.'
[...]
51.
[...] percebe-se que o pregão apenas é vedado nas hipóteses em que o
atendimento do contrato possa ficar sob risco previsível, pela dificuldade de
transmitir
aos
licitantes, em um procedimento enxuto, a complexidade do trabalho e o
nível exigido de capacitação. Logo, a
eventual inaplicabilidade do pregão precisa ser
conferida conforme a situação, pelo menos enquanto a lei não dispuser de
critérios objetivos mais diretos para o uso da modalidade. E ouso imaginar que,
pelos benefícios do pregão, no que concerne à efetivação da isonomia e à
conquista do menor preço, o administrador público talvez deva ficar mais
apreensivo e vacilante na justificativa de que um serviço não é comum do que o
contrário.
[...]
À
vista de todos esses argumentos, destarte, não havendo como se afirmar, de
plano, a ilegalidade e/ou nulidade da licitação e contrato administrativo ora
questionados e, especialmente, tendo em vista o estágio adiantado em que se
encontra o objeto contratado, compreendo prudente e razoável conceder a
antecipação da tutela recursal pleiteada, a fim de suspender os efeitos da
decisão agravada e autorizar a normal execução do Contrato n. 029/2010, firmado
entre a agravante e o Estado de Santa Catarina, com a consequente continuação
da obra de construção do edifício garagem ora em debate.
Em
que pese todas essas ponderações, é evidente que a questão em discussão é por
demais complexa e controvertida, de modo que deverá ser melhor dirimida por
ocasião de uma análise mais aprofundada, e não agora, em sede de cognição
sumária.
Este entendimento também
foi adotado pelo Desembargador Rodolfo C.
R. S. Tridapalli, ao
apreciar o Agravo de Instrumento n. 2011.074489-0 incidente sobre a mesma
matéria e caso concreto.
Essa linha de
interpretação, à qual nos filiamos encontra guarida em decisão do TCU – Acórdão
n. 632/2010, Relator Ministro Raimundo Carneiro, julgado em 31.03.2010), citada
à fl. 443:
Assim, considerando o exposto e, ainda, a
boa-fé do contratado e a entrega de 75% dos equipamentos previstos, é razoável
que o Contrato celebrado com a empresa (...), vencedora do item 1 do Pregão
Eletrônico 17/2009, para fornecimento de 160 unidades de computador – estação
de trabalho, possa ser mantido até a conclusão do fornecimento das unidades
contratadas, não devendo ser aditivado em razão das irregularidades ocorridas
na licitação.
Nas
condições em que se encontram os autos neste momento, denotam-se
posicionamentos que se inserem na discussão da matéria, com decisões em Agravo
de Instrumento julgados pelo Poder Judiciário/SC, já citados que autorizaram a
continuidade da execução contratual, decisões que perderam eficácia com decisão
no processo originário, substituindo as decisões agravadas. Portanto,
registram-se não só entendimentos judiciais divergentes ocorridos sobre a mesma
matéria, assim como análises de cunho técnico, de interpretação doutrinária e
jurisprudencial, quer no campo administrativo nas decisões do TCU como n a via
judicial. O fato é que nesta data pende de julgamento no TJSC a Apelação nº
2012.091479-9.
Por
derradeiro, registra-se a afinidade de interpretação da matéria contida na
análise jurídica empreendida pelo conceituado administrativista Joel de Menezes
Niebhur em seu elogiável parecer de fls. 439-460, com a que que já havíamos
tido anteriormente, razão pela qual acolhemos, pela pertinência com a
interpretação anterior desse Órgão Ministerial quando da manifestação de fls.
373-392.
A destacada complexidade
e controvérsia sobre a matéria em discussão nos presentes autos sempre foi o
entendimento desse Órgão Ministerial, já expresso em sua manifestação anterior,
posição também partilhada em outros segmentos que analisaram a matéria. Neste
sentido, houve motivação para aprofundamento do tema e buscou-se aferir ao longo da análise
efetivada, todas as circunstâncias envolvendo a licitação e contrato, e não
apenas as que se situam na normatização, com apreciação de vários fatores, desde a concepção original do instituto do
Pregão, sua evolução no campo das normas legais, assim como as oriundas da
doutrina e jurisprudência, além da interpretação de renomados juristas quanto a
evolução das normas que trataram do assunto.
Todas as variáveis
pertinentes ao procedimento licitatório e à execução do contrato podem ser
apreciadas também tendo por foco o princípio da economicidade, a ser avaliado
na hipótese de invalidação do contrato
vinculante entre as partes e o interesse público presente nos fatos discutidos.
Isto posto, há elementos
de convicção para convalidar todo o procedimento da Secretaria de Estado da
Administração, na realização do Pregão Presencial n.º 039/2010 e execução do
Contrato 029/2010.
Florianópolis,
07 de agosto de 2013.
MÁRCIO DE SOUSA ROSA
prc