PARECER nº:	MPTC/15841/2013
PROCESSO nº:	ELC 12/00460917
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Lages
INTERESSADO:	Renato Nunes de Oliveira
ASSUNTO:	Edital de Concorrência Pública n. 17/2012 - Concessão da Prestação e Exploração de Serviços Públicos de Transporte Coletivo Urbano de Passageiros no município.

Trata-se de Edital de Concorrência n. 17/2012, do tipo “técnica e preço”, emitido pela Prefeitura Municipal de Lages, tendo por objeto a concessão da prestação e exploração de serviço público de transporte coletivo urbano de passageiros no Município de Lages.

Foram juntados documentos relativos ao objeto da concorrência às fls. 3-14.

Às fls. 15-16, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações requereu uma série de documentos à Prefeitura Municipal de Lages, os quais foram acostados às fls. 17-18.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, ao analisar os aspectos técnicos de engenharia (Inspetoria 1), não apontou irregularidades no edital em comento (fl. 16v), tendo, ainda, formulado – considerando os aspectos jurídicos do edital (Inspetoria 2) – o relatório de instrução preliminar de fls. 20-29, em cuja conclusão sugeriu a sustação cautelar do procedimento licitatório, com fundamento no art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, diante das irregularidades descritas na conclusão do referido relatório técnico.

O andamento da licitação foi cautelarmente suspenso por meio do Despacho GAGSS n. 073/2012 (fls. 30-31v) – considerando o grande impacto da concessão em questão na realidade do Município – em razão das seguintes irregularidades: exigência de localização de garagem no Município de Lages, exigência de promessa de compra e venda de veículos celebrada entre a licitante e fornecedores como condição de habilitação, ausência de condições válidas para a prorrogação do contrato de concessão, exigência de assunção da mão de obra operacional contratada pela atual concessionária do serviço público, critério de reajuste da tarifa, vedação à participação de empresas de fretamento e de transporte regular rodoviário, exigência de tempo mínimo de sessenta meses para comprovação de qualificação técnica, impropriedade dos critérios de pontuação técnica da proposta e indefinição do prazo para assinatura do contrato.

Os documentos de fls. 38-40 demonstraram a efetiva sustação do procedimento licitatório.

Às fls. 41-58, o Prefeito Municipal de Lages, Sr. Renato Nunes de Oliveira, formulou resposta ao referido relatório de instrução preliminar mesmo sem ter sido intimado para este fim, já que tanto o mencionado relatório (preliminar, como sua denominação indica) quanto a decisão do Auditor Relator determinaram a mera ciência do responsável acerca das irregularidades apontadas no ora analisado edital.

Na verdade, salienta-se que o responsável se equivocou na juntada das referidas alegações de defesa neste momento processual, uma vez que baseadas tão somente na decisão do Auditor Relator – de caráter cautelar –, decisão esta que, por sua própria natureza, além de determinar a sustação do presente certame, definiu a reanálise do edital por parte da Unidade Técnica desse Tribunal de Contas e a devida análise dos autos por este Órgão Ministerial, os quais podem inclusive sugerir a eliminação das irregularidades antes assinaladas, após um estudo mais aprofundado do edital.

Assim, sem o conhecimento das justificativas do responsável, a Diretoria de Controle de Licitações e Contrações emitiu relatório de instrução às fls. 60-71v, por meio do qual registrou as irregularidades descritas nos itens 3.1.1 a 3.1.16 da conclusão de tal documento, além de opinar pela ratificação da determinação de sustação do procedimento licitatório e sugerir, agora sim, a fixação de prazo para que a Unidade Gestora apresentasse justificativas, adotasse as medidas corretivas necessárias ou promovesse a anulação da licitação.

O responsável, portanto, manifestou-se em momento inoportuno, deixando, dessa maneira, de analisar as restrições acrescentadas no relatório de fls. 60-71v, o que não impede a devida análise de seus argumentos, como de fato ocorrerá nos itens 1 a 9 deste parecer.

Passo, assim, à análise das irregularidades apontadas pela instrução.

1. Exigência de localização de garagem no Município de Lages, comprometendo o princípio da ampla competitividade, em ofensa ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.

Dispõe o subitem 17.4.3 do Edital que a empresa contratada deverá comprometer-se a disponibilizar local apto para a instalação de garagem situada no Município de Lages para o início da execução dos serviços.

Apesar desta exigência não constar como condição de habilitação, ao encontro, portanto, da regra do art. 30, § 6º, da Lei de Licitações[1], tal condição claramente restringe a participação de um número maior de licitantes, os quais poderiam alcançar os fins almejados pela administração sem a necessidade de manutenção de garagem no Município, restando frustrado, assim, o caráter competitivo tão caro ao procedimento licitatório, consoante a própria Lei n. 8.666/93:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1° É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991; (GRIFEI).

Às fls. 42-44, o responsável aduz, em suma, que a garagem da empresa prestadora do serviço deveria localizar-se nos limites do Município de Lages – local da prestação –, porquanto a fiscalização do cumprimento do contrato em outra localidade seria inviável, considerando, também, que o Edital não determinou a exata localização da garagem, tendo apenas exigido que fosse dentro dos limites do Município, e acrescentando, por fim, que, em razão de o Município de Lages ser o maior do Estado de Santa Catarina em extensão territorial, a instalação de garagem em outra localidade implicaria em uma enorme quilometragem morta referente ao trajeto que os ônibus iriam fazer diariamente do Centro da cidade para a garagem, inviabilizando, desta maneira, a própria execução do serviço.

Ora, realmente é notória a larga extensão do Município de Lages, o que, por si só, não afasta a ilegalidade da exigência em questão. A dita quilometragem morta entre o Centro de Lages e o Centro de Correia Pinto, por exemplo, seria de aproximadamente 30 quilômetros, assim como entre o Centro de Lages e o Centro de Capão Alto. Por outro lado, esta mesma distância é observada entre o Centro de Lages e o limite oeste do Município (em direção à Bocaina do Sul), sendo que, do Centro de Lages para o limite sul do Município, a distância chega a aproximadamente 80 quilômetros. Assim, uma garagem localizada no extremo sul dos limites de Lages implicaria em uma quilometragem morta quase três vezes maior a uma garagem localizada no Centro de Correia Pinto, ou seja, a própria extensão territorial do Município de Lages inviabiliza não a instalação de garagem em Município vizinho, mas sim a própria exigência, porquanto uma garagem dentro dos limites de Lages pode localizar-se muito mais longe do Centro do Município que uma garagem situada em minicípio vizinho.

Colhe-se, ainda, o atual entendimento desse Tribunal de Contas acerca da presente questão, a exemplo da recentíssima decisão (17/12/2012) do processo ELC n. 12/00055907, cujo objeto era justamente o edital de concorrência para a prestação e exploração do serviço público de transporte coletivo urbano do Município de Caçador, in verbis:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 04/2011, de 20/12/2011, da Prefeitura Municipal de Caçador, cujo objeto é a outorga de concessão para prestação e exploração do serviço público de transporte coletivo urbano regular do Município pelo prazo de 10 (dez) anos, com valor máximo previsto de R$ 5.992.347,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios de Instrução ns. 507 e 524/2012:

6.1.13. Exigência de instalação da garagem da concessionária na sede no Município de Caçador, contendo área de estacionamento, manutenção, rampas de inspeção, local para lavagem e almoxarifado, e prédio administrativo com escritório, com exigência de prova de disponibilidade prévia, configurando violação ao disposto no art. 30, §6º, da Lei n. 8.666/93, atentando também contra os princípios da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilidade, esculpidos nos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 3º, caput e §1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93 (item 2.10 do Relatório de Instrução Despacho DLC n. 70/2012); (GRIFEI).

Muito embora em tal caso tenha-se notado a exigência indevida de disponibilidade prévia da garagem – o que não ocorreu no presente caso, como já destacado acima –, o fato é que a exigência de instalação da garagem da concessionária na sede do Município desrespeita o mencionado art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei de Licitações, frustrando o caráter competitivo do certame ao privilegiar a empresa que já possuir sua infraestrutura instalada no Município de Lages.

Portanto, diante da presente disposição que restringe o caráter competitivo do certame, a irregularidade em comento merece ser conservada.

2. Exigência de promessa de compra e venda de veículos celebrada entre a licitante e fornecedores, como condição de habilitação, contrariando o art. 30, § 6º, da Lei n. 8.666/93, e restringindo a competição, em afronta ao art. 3º, da Lei de Licitações, e ao art. 37, inciso XXI, da CRFB/88.

O subitem 17.4.4 do Edital assim preceitua:

17.4.4 Apresentar a relação dos veículos, de acordo com as especificações mínimas dadas neste EDITAL, junto com a declaração formal da sua disponibilidade até a data prevista para o início da CONCESSÃO.

17.4.4.1 No caso de frota própria já existente, a relação deverá conter a placa, fabricante, modelo, ano, potência do motor e número de chassi, assim como fabricante modelo e ano da carroceria.

17.4.4.2 Não é exigida propriedade prévia dos veículos, para comprovar a disponibilidade a LICITANTE deve apresentar promessa de compra, que poderá ser condicionada ao vencimento do pleito, admitidas alienação fiduciária e arrendamento mercantil, vedada promessa de locação ou locação.

Em um primeiro momento, como o Edital frisa que não seria exigida a propriedade prévia dos veículos, a exigência em comento estaria aparentemente conforme a regra do art. 30, § 6º, da Lei de Licitações:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

§ 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. (GRIFEI).

Todavia, a imposição de apresentação de promessa de compra e venda a ser celebrada com fornecedores de veículos como condição de habilitação é requisito que afronta claramente o referido dispositivo, porquanto a determinação legal veda expressamente a exigência de qualquer prova, direta ou indireta, de propriedade prévia de equipamentos, exatamente a fim de que não se restrinja a participação de um número maior de licitantes e que não reste frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório, consoante o já transcrito art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.

O responsável, às fls. 44-46, alega, em apertada síntese e com aporte doutrinário e jurisprudencial, que a exigência em comento deve ser mantida, já que cobra do licitante a apresentação das condições de que dispõe para prestar o serviço, sendo tal determinação de extrema relevância para que se possa averiguar a qualidade da frota, uma vez que o transporte coletivo urbano do Município de Lages possui alto índice de aprovação entre os cidadãos, não podendo o Município retroceder neste ponto.

Mais uma vez as alegações do responsável não merecem prosperar.

Como já salientado acima, a relação explícita dos equipamentos essenciais para o cumprimento do objeto da licitação e a declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, são as únicas exigências permitidas pela Lei neste aspecto, o que naturalmente não se confunde com comprovação de propriedade prévia de equipamentos, exatamente na linha do que leciona Marçal Justen Filho, citado pelo responsável à fl. 44 (sem qualquer referência bibliográfica, a propósito), que em nenhum momento defende a possibilidade de exigência de propriedade prévia de equipamentos, afirmando apenas que a qualificação técnica seria “a titularidade de condições práticas e reais de execução do contrato”, o que não significa titularidade de equipamentos, seguindo o mencionado doutrinador que “o ato convocatório pode exigir que o licitante comprove dispor de equipamentos e pessoal técnico indispensáveis à execução do contrato”, exigência esta que “será satisfeita através de relação de bens e de pessoal que satisfaçam às necessidades da Administração”.

Nota-se, dessa maneira, que o referido entendimento doutrinário vai justamente ao encontro da regra do já transcrito art. 30, § 6º, da Lei de Licitações, dispositivo o qual, aliás, regulamenta o inciso II do mesmo artigo, citado pelo responsável e que apenas corrobora com o que ora se defende, uma vez que exige a indicação do aparelhamento disponível para a realização do objeto da licitação, indicação esta que não se confunde com a exigência de propriedade prévia de aparelhamento, vedada, repita-se, pelo art. 30, § 6º, da Lei n. 8.666/93.

O responsável, assim, distorce entendimentos doutrinários e disposições legais a fim de fazer prevalecer seu entendimento, apresentando, ainda, Minuta de Edital, discutida em audiência pública realizada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres, com exigência de comprovação de frota para a permissão para a prestação de serviços de transporte rodoviário interestadual de passageiros, o que, por tudo o que já fora esclarecido acima, afronta os mencionados ditames da Lei de Licitações e destoa do atual entendimento dessa Corte de Contas, a exemplo da recentíssima decisão (19/12/2012) do processo ELC n. 12/00383408, cujo objeto era o edital de concorrência para a outorga, mediante regime de concessão, da prestação do serviço de transporte coletivo urbano e rural de passageiros no Município de Itapoá, consoante demonstra o seguinte excerto:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, decide:

6.1. Conhecer os termos do Edital de Concorrência n. 02/2012, de 30/07/2012, da Prefeitura Municipal de Itapoá, cujo objeto é a outorga de concessão para prestação e exploração do serviço público de transporte coletivo urbano e rural de passageiros no Município pelo prazo de 10 anos, prorrogável por mais 2 anos, julgamento do tipo menor valor da tarifa ofertado (art. 15, I, da Lei n. 8.987/95) e valor estimado de R$ 10.806.071,01, e arguir as seguintes ilegalidades:

[...].

6.1.10. Exigência de comprovação de pedido de compra firmado entre a concessionária e os fornecedores no caso da frota necessitar ser adquirida, como condição para qualificação técnica na fase habilitatória, o que afronta a regra do art. 30, §5º, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.4 do Relatório DLC n. 660/2012); (GRIFEI).

Assim, tendo em vista que a presente disposição desrespeita o mencionado art. 30, § 6º, da Lei n. 8.666/93, além de restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório, a ilegalidade em questão merece ser mantida.

3. Ausência de condições válidas para a prorrogação do contrato de concessão, em desacordo ao art. 23, inciso XII, da Lei n. 8.987/95.

O item 5.2 do Edital (fl. 4v) e a cláusula segunda da Minuta do Contrato estipularam que o prazo de vigência do contrato de concessão do presente certame seria de 15 (quinze) anos, podendo ser prorrogado por igual período, nos seguintes termos:

5.2. De Execução Continuada, de 15 (quinze) anos a contar da data da assinatura do Contrato de Concessão, podendo ser prorrogado pelo Concedente por igual período, desde que devidamente justificado, e a concessionária tenha cumprido as suas obrigações, venha prestando serviços adequados e exerça o direito da opção com antecedência mínima de 6 (seis) meses do término do prazo previsto no contrato.

Desta forma, a Unidade Técnica assinalou a irregularidade de tal disposição, tendo em vista a ausência de condições válidas para a prorrogação do contrato de concessão, porquanto as ressalvas constantes do Edital não são suficientes a justificar devidamente o prolongamento contratual.

Às fls. 46-48, o responsável assevera, em suma, que tal disposição do Edital também seria regular, diante das condições que devidamente justificam a prorrogação do contrato, tendo o Edital atendido os dispositivos legais que permeiam o tema.

Em primeiro lugar, destaca-se que o prazo da concessão deve ser devidamente justificado, o que não ocorreu no presente caso. Na linha do que foi destacado pela instrução, o prazo contratual deve considerar as peculiaridades do caso concreto, como a complexidade do objeto e a quantidade de recursos necessários ao seu cumprimento, além do tempo necessário para o concessionário amortizar o investimento realizado e atingir o lucro projetado, até mesmo para que se mantenha o equilíbrio econômico- financeiro do início do contrato.

Assim, pode-se dizer que prazo razoável seria aquele capaz de assegurar ao concessionário o ressarcimento do capital investido, sem onerar de maneira excessiva os consumidores por meio da tarifa aplicada, prazo este que somente pode ser estipulado de maneira justificada, naturalmente.

Por sua vez, com relação à previsão de prorrogação da concessão, a Lei n. 8.987/95 preceitua o seguinte:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

[...]

XII - às condições para prorrogação do contrato;

[...]

Assim, as condições para a prorrogação do contrato de concessão devem vir devidamente justificadas na minuta do contrato, o que não foi observado no presente caso, já que o Edital apenas define que o prazo poderá ser prorrogado por igual período ao inicialmente estipulado, desde que devidamente justificado e que a concessionária tenha cumprido as suas obrigações, venha prestando serviços adequados e exerça o direito da opção com antecedência mínima de seis meses do término do prazo previsto no contrato, condições estas que não justificam a excepcionalidade da medida, uma vez que a prestação de serviços adequados e o cumprimento de suas obrigações nada mais são que verdadeiras obrigações de qualquer concessionária.

Neste sentido, salienta-se que a prorrogação da concessão é a exceção da regra da licitação – justamente por este motivo é que, quando a administração opta pela prorrogação, deve trazer de maneira detalhada no edital e na minuta do contrato as condições de tal alongamento contratual.

Com efeito, acerca da necessidade de expressar as devidas condições para a prorrogação do prazo de concessão, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2] traz o seguinte ensinamento:

Quanto à prorrogação do contrato, é ela possível desde que prevista no edital e no contrato, ainda que a Lei º 8.987 só contenha a menção a essa exigência no art. 23, inciso XII, entre as cláusulas essenciais ao contrato de concessão. Assim é porque o principio da vinculação ao instrumento convocatório, inerente a todos os tipos de licitação (art. 3º da Lei nº 8.666), impediria a previsão, no contrato se não tivesse havido a menção expressa a essa possibilidade no edital de licitação. Nesse instrumento é que a Administração deverá estabelecer os critérios e as condições em que a prorrogação será possível.

A rigor, a própria lei deveria conter esses critérios para evitar burla à exigência de licitação, constante do art. 175 da Constituição Federal. Como os prazos das concessões são, em regra, bastante longos, a prorrogação somente se justifica em situações excepcionais, para atender ao interesse público devidamente justificado ou mesmo na hipótese em que o prazo originariamente estabelecido se revele insuficiente para amortização dos investimentos. De outro modo, a prestação do serviço poderá ficar indefinidamente nas mãos da mesma empresa, burlando realmente o principio da licitação. (GRIFEI).

A propósito, cita-se também o posicionamento de Eurico de Andrade Azevedo e Maria Lúcia Mazzei de Alencar[3]:

A prorrogação é faculdade do poder concedente, que só deverá efetuá-la se o concessionário estiver cumprindo bem suas obrigações e a tarifa for compatível com o nível econômico da maioria dos usuários do serviço, mas sempre dependendo do exame da conveniência e oportunidade da medida.

A nosso ver, a prorrogação da concessão deve ser medida excepcional, pois a regra é a licitação. [...]. A prorrogação quase automática das concessões ainda é um resquício da influência das poderosas empresas estatais, antigas concessionárias dos principais serviços públicos em nosso País. (GRIFEI).

Assim, somente estipular a prorrogação do pacto com condições genéricas e insuficientes é providência que não se mostra satisfatória, porquanto o contrato já deve conter as condições objetivas para a prorrogação, não podendo simplesmente fazer constar que o poder concedente deverá justificar as condições quando da prorrogação, se tiver cumprido suas obrigações e vier prestando serviços adequados, como observado no presente Edital, correspondendo a simples obrigações da concessionária, repita-se.

Neste contexto, cita-se a seguinte passagem do XII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal[4]:

No plano ideal, se o estudo de viabilidade econômico-financeira refletir ao longo da concessão todos os custos e receitas necessárias para a amortização do investimento, é de se esperar que esta se realize dentro do prazo inicialmente fixado, de modo que não se apresenta correta a prorrogação do prazo da concessão, salvo se houver a necessidade de, ao fim da concessão, ainda persistir a necessidade de serem amortizados os investimentos feitos, principalmente aqueles realizados nos últimos meses da concessão. Aliás, este é um dos papeis fundamentais dos órgãos reguladores, qual seja, durante a execução, ajustar os direitos e obrigações de forma a zerar o fluxo de caixa ao final do prazo da concessão.

Uma vez atingidos os objetivos e metas da concessão anterior, e considerando que a concessionária já foi remunerada pelas obras e serviços prestados ao longo da concessão, não se apresenta correta a simples replicação do prazo da concessão, pois esta nova concessão não representará as mesmas características da anterior, nem fáticas, nem econômico-financeiras. Deste modo, se o poder concedente deseja manter a exploração dos serviços com a iniciativa privada, deverá definir novos objetivos e metas, elaborando novos estudos econômico-financeiros para que a nova concessionária possa atuar, após escolha em novo procedimento licitatório. Esta é uma das condições para que a concessão possa ser prorrogada, e como se trata de medida excepcional, deve vir expressamente prevista no contrato.

Não se deve prorrogar concessão por entender que os serviços estão sendo bem prestados, ou porque a concessionária já dispõe de conhecimento suficiente e por possuir o domínio das técnicas necessárias para execução dos serviços, ou pior, por ser mais “fácil ou cômodo” à administração prorrogar a concessão, por não saber como fazer nova licitação.

Em nenhuma das hipóteses ventiladas no parágrafo anterior a prorrogação deve ser autorizada. Nova licitação deve ser determinada pela autoridade competente, primeiro, porque a boa e regular prestação dos serviços é obrigação da concessionária e não critério para qualifica-la como pré ou única qualificada à prestação destes serviços, de modo que a qualidade da prestação dos serviços não pode ser considerada para que o titular do poder concedente autorize a prorrogação. Pior ainda é prorrogar por não saber como fazer nova licitação, ou por não saber como definir os principais aspectos exigidos para a exploração dos serviços, [...]. (GRIFEI).

Acrescenta-se, ainda, que a presente irregularidade também fora observada no recentíssimo julgamento (19/12/2012) do processo ELC n. 12/00383408, cujo objeto, como já mencionado no item anterior, era o edital de concorrência para a outorga, mediante regime de concessão, da prestação do serviço de transporte coletivo urbano e rural de passageiros no Município de Itapoá, conforme demonstra a seguinte passagem da decisão:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, decide:

[...].

6.1.14. Ausência de previsão das condições para a prorrogação do contrato de concessão, em desacordo com o disposto no art. 23 da Lei n. 8.987/95 (subitem 2.4.4 do Relatório DLC n. 660/2012); (GRIFEI).

Ademais, a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI n. 2008.057121-1, da lavra do Des. Relator Fernando Carioni, referida pela Área Técnica e pelo responsável, realmente não teve o condão de impossibilitar a prorrogação de contratos de concessão, o que continua dependendo de condições válidas para justificar a excepcionalidade da medida, tendo a decisão declarado inconstitucional a disposição legal do Município que previa sucessivas prorrogações e que seria utilizada para indevidamente prorrogar a concessão antiga, o que com a ADI fora devidamente rechaçado, consoante se depreende da ementa do referido julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 2.413/1988, DE LAGES. SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. CONTRATO IRREGULAR FINDO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO PACTO. OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO. AFRONTA AOS ARTS. 16, CAPUT E 137, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

Afronta a constituição a lei municipal que possibilita a prorrogação de contrato de concessão de serviço público, quando constatada a irregularidade do pacto, porquanto tenha sido realizado a título precário, esteja com o prazo vencido ou vigorando por período indeterminado. O descompasso da avença com a ordem constitucional vigente, que impõe a realização de procedimento licitatório para a delegação do serviço público, obsta a prorrogação do contrato, permitindo que a concessão seja mantida tão somente pelo período necessário à feitura da licitação.

Logo, em razão da ausência de condições válidas para a prorrogação do contrato de concessão, a presente restrição deve ser conservada.

4. Exigência de assunção de mão de obra operacional contratada pela atual concessionária do serviço público, em contrariedade ao art. 170, parágrafo único, da CRFB/88.

A Unidade Técnica destacou também a indevida exigência de absorção de mão de obra já vinculada ao transporte coletivo de passageiros do Município de Lages, constante no item 35.5 do Edital (fl. 12v), cujos exatos termos definem que a “concessionária terá como prioridade na contratação de sua mão-de-obra, os funcionários já vinculados ao serviço público de transporte coletivo urbano de passageiros [...]”, considerando, ainda, que o Anexo III do Edital – igualmente de maneira irregular – traz o aproveitamento do pessoal já contratado como critério de avaliação da proposta técnica, tudo sem qualquer amparo legal e em clara afronta à ordem econômica vigente, em razão da ingerência da administração pública na livre iniciativa da concessionária.

Com efeito, diz a CRFB/88:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

O responsável, às fls. 48-49, entende que “quanto mais funcionários possam ser absorvidos pela nova operadora mais benefícios este fato representa para o Município”, esclarecendo que a assunção de mão de obra estabelecida no Edital seria apenas critério de pontuação, não sendo obrigatório à concessionária assumir a mão de obra já empregada no sistema de transportes, não se tratando, consequentemente, de exigência.

Os motivos referidos pelo responsável são realmente louváveis, já que a administração estaria preocupada com o futuro de mais de dois mil funcionários que poderiam ficar sem emprego em razão do resultado do presente certame.

Por outro lado, não há como impor tal mão de obra à vencedora do procedimento licitatório, seja pela ausência de amparo legal, seja pelo injustificável e incontestável benefício que o critério de pontuação representaria à atual operadora do sistema de transporte coletivo de passageiros do Município.

Aliás, frisa-se que, diferentemente do que alegado pelo responsável, os termos do item 35.5 do Edital referem-se sim a uma exigência, já que a cláusula impõe como prioridade a contratação da mão de obra atual por parte da concessionária vencedora do certame, caracterizando, assim, a presente irregularidade e configurando, enfim, cláusula com potencial efeito de comprometer o caráter competitivo da licitação, estabelecendo circunstância impertinente e irrelevante para o específico objeto do contrato, tudo ao arrepio do já transcrito art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.

Por fim, sublinha-se novamente o recentíssimo – e por isso aqui bastante citado – julgamento do processo ELC n. 12/00383408, o qual continha a mesma irregularidade ora discutida, consoante o seguinte trecho da decisão:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, decide:

[...].

6.1.18. Exigência de apresentação de compromisso de assunção da mão de obra operacional contratada pela atual concessionária do serviço público, em contrariedade ao disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição da República (item 2.8 do Relatório DLC n. 660/2012); (GRIFEI).

Portanto, diante da indevida exigência de absorção da atual mão de obra por parte da concessionária, a restrição em comento merece ser mantida.

5. Critério de reajuste da tarifa contrariando a previsão da Lei n. 10.192/01.

Diz a Lei n. 10.192/01:

Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

[...].

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. (GRIFEI).

Por seu turno, preceitua o item 8 do Edital (fl. 5v):

8. DO REAJUSTE DA TARIFA

8.1 O valor da Tarifa de Remuneração será reajustado 12 (doze) meses a partir da data de assinatura do Contrato. Para todos os efeitos a data-base do reajuste, quando anual, é o mês de janeiro.

8.2 O primeiro reajuste contratual dar-se-á na data do início da vigência do presente contrato e os reajustes posteriores, dar-se-ão conforme o item anterior.

Assim, tanto o item 8.1 quanto o item 8.2 desrespeitam a referida Lei, este tendo em vista que estipulou reajuste contratual em período inferior a um ano (art. 2º, § 1º, da Lei n. 10.192/01); aquele, diante da previsão de reajuste a partir da data da celebração do contrato (art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.192/01).

O responsável, à fl. 49, afirma que enquadrará o item aos moldes da Lei n. 10.192/01, em atendimento à determinação dessa Corte de Contas, devendo a irregularidade ser mantida, já que constante no atual Edital, e até para que se possa verificar sua efetiva correção em um eventual novo Edital formulado por parte da Prefeitura Municipal de Lages.

6. Vedação à participação de empresas de fretamento e de transporte regular rodoviário, o que contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, e o art. 30, inciso II, ambos da Lei n. 8.666/93.

Outra irregularidade apontada pela Área Técnica refere-se à exigência de qualificação técnica para habilitação (item 17.4, à fl. 7v) que determina a comprovação de experiência na prestação de serviço público de transporte coletivo urbano de passageiros, com veículo do tipo ônibus urbano, o que acaba por afastar do certame empresas com experiência anterior em serviços análogos, como nos casos de fretamento e transporte regular rodoviário, novamente restringindo-se, assim, o caráter competitivo do procedimento licitatório, em afronta ao já mencionado art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações.

Às fls. 49-53, o responsável ataca a presente irregularidade com uma série de argumentos no sentido de que os serviços de fretamento e de transporte rodoviário não seriam compatíveis com o objeto ora licitado, este por utilizar ônibus diferentes daqueles utilizados para o serviço público de transporte coletivo urbano de passageiros; aquele, por se tratar, em suma, de serviço privado.

Neste ponto, o responsável novamente não possui razão.

Realmente, na linha do que fora esclarecido pela Unidade Técnica no relatório de fls. 20-29, o presente ponto do Edital restringe injustificadamente o caráter competitivo do certame. Esta é a essência da questão, limitando-se as justificativas do responsável a apresentar diferenças entre o objeto e os dois exemplos trazidos pela instrução, não abordando a clara afronta que a restrição do objeto licitado implica ao mencionado ditame da Lei de Licitações.

Neste contexto, destaca-se que as condições de habilitação devem ser regidas pelo princípio da restrição mínima possível, a fim de que seja respeitada a máxima da universalidade de participação em licitações. Assim, exigir experiência anterior na execução de um objeto exatamente idêntico ao licitado, como fez a Prefeitura Municipal de Lages, é requisito que não pode prosperar no Edital.

É exatamente neste sentido que se manifesta a doutrina de Marçal Justen Filho[5], in verbis:

Admitir exigência de capacitação técnica operacional produz o problema de limites. Ou seja, se a Administração pode exigir experiência anterior, há alguma restrição à sua liberdade? A discricionariedade da Administração, ao disciplinar o tema, encontraria algum limite?

[...].

Não se pode extrair daí que a supressão de limitações explícitas produziram ausência de limites à discricionariedade administrativa. [...] o intérprete/aplicador tem de considerar que o processo de produção normativa, disciplinado pela Constituição, orienta-se pelo princípio da restrição mínima possível. A Constituição não defere ao administrador a faculdade de, ao discriminar as condições de habilitação, optar pela maior segurança possível. Como já se afirmou acima, a Constituição determina que o mínimo de segurança configura o máximo de restrição possível. [...]. O excesso infringe a sistemática constitucional acerca da universalidade de participação em licitações.

[...].

No entanto, qualquer exigência no tocante à experiência anterior, especialmente quando envolver quantitativos mínimos ou restrições similares, dependerá da determinação prévia e explícita por parte da Administração das parcelas de maior relevância e valor significativo. Assim está determinado no § 2º do art. 30.

Tal determinação destina-se a assegurar o vínculo de pertinência entre a exigência de experiência anterior e o objeto licitado. A essência da questão reside em que a comprovação de experiência anterior como requisito de habilitação não se justifica por si só. Trata-se de condicionamento de natureza instrumental, destinado a restringir a participação no certame aos sujeitos que detenham condições de executar o objeto licitado. Assim, a comprovação da experiência anterior fundamenta a presunção de que o sujeito dispõe de conhecimento e habilidade técnico-empresariais para executar satisfatoriamente a futura contratação.

Ora, essa concepção apenas pode ser aplicada se a experiência anterior exigida do sujeito envolve os aspectos problemáticos, diferenciados, complexos de que se revista o objeto licitado. Isso produz duas ordens de efeitos distintos.

Em primeiro lugar, não há cabimento em impor a exigência de que o sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação. Parece evidente que o sujeito que executou obra ou serviço idêntico preenche os requisitos para disputar o certame e deve ser habilitado. Mas também se deve reconhecer que a idoneidade para executar o objeto licitado pode ser evidenciada por meio da execução de obras ou serviços similares, ainda que não idênticos. Em outras palavras, a Administração não pode exigir que o sujeito comprove experiência anterior na execução de um objeto exatamente idêntico ao licitado – a não ser que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto.

Jurisprudência do TCU

“No caso vertente, a exigência de que a licitante tenha executado serviço no mínimo igual ao do objeto do pregão contraria esse entendimento, por impor às interessadas condição que extrapola os critérios razoáveis de seleção, invadindo e ferindo a competitividade do certame.” (Acórdão nª410/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça)

[...]. (GRIFEI).

Com efeito, a Lei n. 8.666/93 traz disposição expressa no sentido de que a comprovação da qualificação técnica será limitada à comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, frisa-se, pertinente e compatível, e não idêntica:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...].

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Tal preceito segue a linha do que é aqui defendido, isto é, a exigência do Edital não pode significar uma restrição maior que a disposta na Lei, exatamente para que seja protegido o caráter competitivo do certame, com restrições mínimas e exaustivamente justificadas, em respeito à universalidade de participação em licitações e com a salutar igualdade de condições a todos os concorrentes – nos moldes, em última análise, de tudo o que busca a própria CRFB/88.

Logo, em razão da presente disposição que restringe o caráter competitivo do certame, a irregularidade em comento deve ser conservada.

7. Exigência de tempo mínimo de sessenta meses para a comprovação de qualificação técnica, em descompasso com o art. 30, § 5º, da Lei de Licitações, podendo cercear indevidamente a participação de empresas que estão há menos tempo em funcionamento, mas que detêm condições técnicas para executar o objeto, o que fere o art. 3º, da mesma Lei.

Mais uma vez com relação à demonstração de qualificação técnica para habilitação (item 17.4, à fl. 7v), a instrução assinalou a exigência de que a experiência anterior da licitante seja de pelo menos 60 meses na prestação de serviço público de transporte coletivo urbano de passageiros, o que elimina do certame empresas que estejam há menos tempo em funcionamento, novamente restringindo-se, dessa maneira, o caráter competitivo do procedimento licitatório, em afronta ao já várias vezes mencionado art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações.

O responsável, às fls. 53-57, aduz que a restrição em comento é necessária pelo fato de ser o objeto licitado um serviço público de alta complexidade, por exploração de 15 anos, servindo a exigência de limitação de prazo exatamente para que se assegure a prestação do objeto contratado, sendo que a exigência de experiência anterior estaria amparada em julgados do STJ e do TCU, os quais foram transcritos em suas alegações de defesa.

Outra vez o responsável não possui razão.

Diz a Lei de Licitações:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...].

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

[..].

§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

Assim, a partir de uma interpretação teleológica, nota-se que o legislador vedou, no art. 30, § 5º, da Lei n. 8.666/93, a exigência de comprovação de atividade com limitações de tempo não previstas na mesma Lei, ou seja, que não divirjam do sentido do mencionado art. 30, inciso II, da Lei de Licitações. Desta forma, a exigência de comprovação de experiência deve ser pertinente e compatível – também em prazos – com o objeto da licitação.

Salienta-se, aliás, que se trata apenas de uma maneira de se interpretar os referidos dispositivos da Lei de Licitações, porquanto o tema é permeado por posições divergentes, a exemplo da própria decisão do TCU trazida pelo responsável, da qual se nota que desde aquela época (a decisão é do ano de 2000) a matéria era polêmica, tendo o Ministro Relator alterado sua posição para entender da forma como acima exposta, na linha da doutrina de Marçal Justen Filho[6], o qual inclusive destaca sua própria mudança de opinião e o fato de, hoje, poder se dizer que o tema estaria pacificado naquela Corte de Contas.

Dessa maneira, a exigência de limite mínimo de período para a comprovação de experiência deve ser pertinente e compatível com o objeto da licitação, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que exigir a experiência anterior de no mínimo cinco anos para a concessão em comento acaba por restringir injustificadamente o caráter competitivo do certame, isto é, mais uma vez a Prefeitura Municipal de Lages não trouxe restrições mínimas e exaustivamente justificadas, em afronta à universalidade de participação em licitações e à igualdade de condições a todos os concorrentes, já que um licitante com experiência anterior de 4 anos e meio, por exemplo, não teria qualificação técnica operacional suficiente para habilitar-se no certame, o que, enfim, no mínimo não se mostra razoável.

Portanto, diante da mesma disposição que restringe o caráter competitivo do certame, a irregularidade em questão merece ser mantida.

8. Impropriedade dos critérios de pontuação técnica da proposta, desvirtuando o que reza o art. 46, caput e § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.

A Unidade Técnica, à fl. 27, ao analisar os critérios de julgamento constantes no Anexo III do Edital, observou a impropriedade de se avaliar a metodologia de trabalho como critério de pontuação técnica (Parte III – Proposta de Organização dos Serviços – Metas Organizacionais), porquanto

a metodologia de trabalho há de ser desenvolvida e fixada pela Administração em vez de ser delegada a terceiro. No caso, a atuação da futura concessionária estará vinculada aos termos e condições detalhadamente definidos no Projeto Básico do Anexo II, que já contempla programação de linhas, frota, etc..., elaborados pela Administração, cabendo exigir, no máximo, o cumprimento dessa metodologia de trabalho previamente estabelecida.

Ou seja, o edital já dispõe sobre a metodologia de trabalho da futura concessionária estabelecendo parâmetros que nada mais são do que encargos a serem assumidos para que a concessão seja executada conforme padrões mínimos de técnica e qualidade.

O responsável, à fl. 57, apresenta razões que não atacam diretamente a restrição, ou seja, não trouxe argumentos que pudessem elidir a irregularidade consistente na inclusão da metodologia de trabalho como critério de pontuação.

Neste contexto, salienta-se que, na linha do que fora destacado pela instrução, a metodologia de trabalho já consta do Edital, sendo representada por obrigações que devem ser cumpridas pela concessionária vencedora a fim de que os serviços sejam executados dentro destes padrões dispostos pela Prefeitura Municipal de Lages, isto é, incluir tal metodologia de trabalho como critério de pontuação é exigência que não possui qualquer relevância para o objeto do Edital, correspondendo a critério impertinente e inadequado ao objeto licitado, sendo assim novamente desrespeitada a Lei n. 8.666/93, na seguinte disposição:

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; (GRIFEI)

Em outras palavras, o ora analisado ponto do Edital, ao invés de trazer exigências relacionadas à qualidade técnica da proposta, trata de requisitos mínimos que a empresa licitante deve ter para a execução do objeto da concessão, o que já é disposto no Projeto Básico do Anexo II do próprio Edital.

Logo, tendo em vista a impropriedade do referido critério de pontuação técnica da proposta, em descumprimento ao art. 46, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações, a restrição em comento deve ser conservada.

9. Indefinição do prazo para a assinatura do contrato, em afronta ao art. 18, da Lei n. 8.987/95.

Preceitua a Lei n. 8.987/95:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

[...].

III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; (GRIFEI).

Por sua vez, o item 5 do Edital (fl. 4v), ao dispor acerca dos prazos do certame, atrelou o início da prestação dos serviços à data da assinatura do contrato de concessão, não tendo definido expressamente o prazo desta assinatura, em contrariedade, portanto, ao art. 18, inciso III, da Lei de Concessões, tendo, inclusive, tal omissão reflexo no prazo para o início da execução dos serviços.

O responsável, às fls. 57-58, embora acredite não ter descumprido a referida disposição legal em razão do item 27 do Edital (o que não procede, pois inexiste qualquer prazo para assinatura do contrato expresso no referido item), afirma que adequará o Edital à determinação dessa Corte de Contas, devendo a irregularidade ser mantida, porquanto observada no atual Edital, e até para que se possa verificar sua efetiva correção em um eventual novo Edital formulado por parte da Prefeitura Municipal de Lages.

10. Critérios para o valor de outorga constituindo restrição ao caráter competitivo da licitação, em contrariedade ao art. 3º, caput e § 1º, da Lei de Licitações, c/c o art. 37, inciso XXI, da CRFB/88.

No item 2.1 do relatório de instrução de fls. 60-71v, a Área Técnica encontrou irregularidades quando da análise das justificativas para a fixação do valor de outorga, o qual fora vinculado ao valor da indenização devida à empresa que atualmente presta os serviços de transporte coletivo urbano de passageiros do Município de Lages, diante da extinção do contrato considerado irregular pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (na aqui já referida Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI n. 2008.057121-1).

Trata-se, realmente, de ponto central do Edital de Concorrência n. 17/2012.

Como bem destacado pela instrução, após uma profunda análise da atual concessão de serviços de transporte coletivo urbano de passageiros do Município de Lages (fls. 60v-63), a extinção da atual concessão via anulação por ato do Poder Judiciário (ADI n. 2008.057121-1) assemelhar-se-ia a uma encampação para efeitos de indenização do concessionário – a qual não se confunde com a extinção por advento do termo contratual –, ressarcimento este que, em suma, objetiva amenizar os danos provocados pela antecipação da interrupção da atuação da concessionária.

Neste contexto, o Anexo VIII do Edital previu a indenização à atual concessionária em função da extinção antecipada da concessão.

Todavia, a partir da análise da referida decisão do Tribunal de Justiça deste Estado, nota-se que a extinção do atual contrato de concessão, até pela impossibilidade de suspensão dos serviços diante de seu caráter essencial, irá coincidir com o final do termo contratual, estipulado pela prorrogação de 15 anos da concessão a partir da Lei Municipal n. 2.413/98, a saber, o próximo dia 5 de junho.

Assim, como na verdade estar-se-ia diante de uma extinção por advento do termo contratual, e não por anulação, incabível é a indenização da atual concessionária no que diz respeito aos custos de desmobilização e verbas rescisórias trabalhistas, ressarcimento este previsto no item 29.2 do Edital (fl. 11), já que a concessionária deveria ter programado de forma devida sua atividade negocial, não tendo sido surpreendida com qualquer antecipação da extinção da concessão, repita-se, porquanto o contrato será encerrado exatamente na data estipulada 15 anos atrás – não havendo qualquer surpresa nisso, naturalmente.

Na linha da Lei n. 8.987/95, pelo advento do termo contratual, a indenização seria cabível apenas no que tange aos bens eventualmente revertidos à Prefeitura Municipal de Lages e não amortizados no curso da concessão:

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Sob outro aspecto, tal disposição de indenizações indevidas no Edital e a fixação destes – elevados, a propósito – valores indenizatórios vinculados ao valor de outorga, juntamente com a possibilidade de compensação de crédito ou pagamento em parcela única, são circunstâncias que geram uma gritante desigualdade entre os licitantes, em nova restrição ao caráter competitivo do certame, desrespeitando-se o aqui tão mencionado art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93, uma vez que, conforme bem observado pela instrução (fl. 63),

a atual concessionária, fazendo uso da prerrogativa do item 29.5 do edital (compensação dos créditos a que em tese teria direito a título de indenização com o valor de outorga) não teria nenhum desembolso financeiro para atender esse item do edital; contrariamente a qualquer outro licitante, que necessitaria desembolsar R$ 19.914.259,54 em parcela única até a data da assinatura do Contrato de Concessão. (GRIFEI).

Fica claro, assim, o absurdo de tal disposição do Edital, devendo o responsável apresentar justificativas acerca deste item, além do contrato em vigor entre a Prefeitura Municipal de Lages e a atual concessionária, a relação detalhada dos bens que seriam revertidos à Administração por disposição contratual, a memória de cálculo que resultou na fixação das mencionadas verbas indenizatórias, e o Termo de Acordo, celebrado entre o Município e a concessionária, mencionado na justificativa do valor exigido como outorga (Anexo VIII do Edital), tudo a fim de que se verifique a procedência da indenização e de seu valor, vinculado ao valor de outorga, conforme sugestão da Unidade Técnica à fl. 63.

11. Autorização para a prestação precária dos serviços por prazo de até seis meses, no caso de advento do termo contratual da concessão ora licitada, colidindo frontalmente com o princípio da obrigatoriedade da licitação, consagrado no art. 175, da CRFB/88, c/c o art. 8º, da Lei Municipal n. 2.413/98.

O item 24.1 da minuta contratual dispõe que, nos casos de advento do termo contratual, o poder concedente irá publicar, na imprensa oficial, ato formal que autorize a prestação precária dos serviços por prazo de até seis meses.

O advento do termo contratual, como inclusive já esclarecido no item anterior, é a extinção da concessão de maneira regular, normal, sem surpresas ao concedente e à concessionária. Assim, a Prefeitura Municipal de Lages deve adotar as providências necessárias para a continuidade dos serviços antes do término do contrato (desde já conhecido), sendo absurda a autorização para a prestação precária do serviço após este termo, caracterizando grave afronta ao dever de licitar, expresso, em primeiro lugar, na CRFB/88:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Portanto, tendo em vista que a previsão contratual em questão fere o basilar princípio da obrigatoriedade de licitação, a presente irregularidade merece ser mantida.

12. Ausência de veiculação do edital na internet, afrontando o princípio da publicidade do art. 37, caput, da CRFB/88, c/c o art. 3º, da Lei n. 8.666/93, além da determinação de valor para obtenção do edital que supera o custo de sua reprodução em CD, caracterizando afronta ao art. 32, § 5º, da Lei de Licitações.

A Área Técnica assinalou que vários anexos do Edital não foram disponibilizados na internet, destacando também o fato de a retirada do Edital ficar condicionada ao pagamento da quantia de R$ 50,00, o que supera o valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida, em afronta à Lei n. 8.666/93:

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

§ 5º Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida. (GRIFEI).

Com efeito, a ausência de disponibilização de todo o Edital na internet, mesmo que sem previsão na Lei de Licitações (diploma este de 1993, ano em que a internet era ainda incipiente), é providência por demais salutar, exatamente ao encontro do princípio da publicidade, ampliando-se o universo de licitantes e estimulando-se a própria competição, sendo a alternativa mais viável atualmente, seja em termos econômicos, seja em termos ambientais.

Neste contexto, importantes são alguns dos ensinamentos extraídos do artigo de Sandro Luiz Nunes[7], in verbis:

Há situações em que o edital de licitação oferece resistência à ampla participação dos interessados ao exigir significativo preço para que o interessado na licitação obtenha cópia do edital, minuta de contrato e seus demais anexos, mesmo sendo que esta exigência não figure formalmente como requisito de habilitação.

Nessas situações, aos interessados só se faz permitida duas alternativas: Ou realiza o exame do edital, minuta de contrato e seus anexos no próprio “balcão” do setor responsável pela realização da licitação ou se sujeita ao pagamento de significativa “taxa de reprodução”.

[...]

Como se pode extrair do texto legal acima mencionado, poderá a Administração Pública cobrar pelo serviço de fornecimento do edital da licitação, mas este valor deverá ser limitado ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida aos interessados.

Em regra, a uma das duas opções estará vinculado o gestor público: ou ele nada cobrará pelo fornecimento do edital, e assim poderá se utilizar de outros meios para disponibilizar o edital, como por exemplo, a inserção do mesmo no sítio da internet oficial do órgão licitante para download pelos interessados, ou mediante a remessa por fac-símile (quando possível), por correio eletrônico (e-mail), mediante gravação dos arquivos em disquete, CD-ROM, pen-drive, HD Externo, ou qualquer outro meio de comunicação existente e adequado para a troca de informações entre Administração Pública e interessados; ou ele cobrará o fornecimento do edital e seus anexos, mas sempre limitado ao custo efetivo de reprodução.

Por custo efetivo, a lei quer indicar o custo real, o valor desembolsado pela Administração na reprodução do edital, nem um centavo a menos ou a mais. Logo, resta concluir que este custo deve ser demonstrado pelo gestor na fase interna da licitação, por ser este o momento apropriado para análise das despesas realizadas pela administração. Não o comprovando a tempo e modo adequado, irregular se apresentará a exigência editalícia, por restringir à ampla competição que se espera em qualquer licitação pública. (GRIFEI).

Assim, a Prefeitura Municipal de Lages não adotou nenhuma das hoje melhores alternativas sobre o assunto, em termos econômicos e ambientais, a saber, a divulgação na internet e a cobrança do custo efetivo da disponibilização do Edital em CD, valor seguramente inferior aos R$ 50,00 constantes do Edital.

Logo, observa-se que a publicidade do instrumento convocatório da Concorrência n. 17/2012 do Município de Lages fora efetuada de maneira insatisfatória, prejudicando a divulgação do edital, a participação de possíveis licitantes e a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração, razão pela qual a restrição apontada pela Unidade Técnica merece ser mantida.

13. Ingerência da administração sobre o pessoal da concessionária, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da impessoalidade previstos no art. 3º, caput, da Lei n. 8.666/93, c/c o art. 37, caput, da CRFB/88.

Dispõe o subitem 30.2.4 do Edital:

Os agentes de fiscalização poderão determinar o afastamento imediato, em caráter preventivo, de operador que tenha incorrido em violação grave de dever previsto em lei ou regulamento.

Conforme apontado pela instrução à fl. 65, tal disposição representa ingerência direta da Administração sobre o pessoal da concessionária, o que não pode ser confundido com o poder/dever que a concedente possui de fiscalizar a adequada execução da prestação dos serviços.

No caso referido pela disposição do Edital, a fiscalização da Prefeitura Municipal de Lages não pode desrespeitar os ditames do contraditório e da ampla defesa, devendo limitar-se à ciência da concessionária para que esta tome as providências cabíveis com seu quadro de pessoal e, em caso de omissão, aplicar-lhe as penalidades contratualmente cabíveis.

Portanto, diante da indevida ingerência da Prefeitura Municipal de Lages sobre o pessoal da concessionária, em afronta até mesmo ao próprio princípio constitucional da legalidade, também expresso no já transcrito art. 3º, caput, da Lei de Licitações, a irregularidade em comento merece ser conservada.

14. Previsão de receitas alternativas em inobservância ao princípio da modicidade tarifária constante no art. 6º, da Lei n. 8.987/95, c/c o art. 10, inciso V, da Lei n. 12.587/12.

A Unidade Técnica sublinhou que os itens 6.6.2 a 6.6.7 do Edital (fl. 5), assim como a cláusula oitava da minuta contratual, ao estabelecerem apenas que as receitas alternativas servirão para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não fazendo menção, assim, a sua destinação e fiscalização, dão a entender que as receitas seriam destinadas exclusivamente à concessionária, o que acaba por desrespeitar o princípio da modicidade das tarifas.

A propósito, diz, respectivamente, a Lei n. 8.987/95 e a Lei n. 12.587/12 (Lei da Mobilidade Urbana):

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (GRIFEI).

[...].

Art. 10. A contratação dos serviços de transporte público coletivo será precedida de licitação e deverá observar as seguintes diretrizes:

[...].

V - identificação de eventuais fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, bem como da parcela destinada à modicidade tarifária. (GRIFEI).

As referidas disposições do Edital, como bem observado pela instrução, apesar de devidamente distinguir a tarifa de remuneração da tarifa pública e abordar os conceitos de superávit e déficit tarifários, deveriam expressar que as receitas alternativas, a par de serem consideradas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, deveriam ser computadas na remuneração da concessionária, o que seguramente iria reduzir a tarifa cobrada dos usuários, em consonância ao referido princípio da modicidade das tarifas.

Assim, tendo em vista que o edital, da maneira como se encontra, desrespeita a modicidade das tarifas na medida em que se omite quanto à destinação e à fiscalização das receitas alternativas, a restrição em comento deve ser mantida.

15. Impropriedade do critério adotado quanto à pontuação para fins de avaliação da proposta técnica, considerando o prazo de início dos serviços e as informações sobre a frota, desvirtuando o que reza o art. 46, caput e § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.

A Área Técnica, ao complementar a análise efetuada em seu relatório anterior acerca dos critérios de julgamento e pontuação (analisados no item 8. deste parecer), encontrou outra grave irregularidade relacionada à pontuação de itens como o prazo para início da operação dos serviços e as informações sobre a frota a ser empregada pela concessionária.

Na verdade, não havendo justificativa plausível para tais critérios de pontuação (já definidos no Projeto Básico do Anexo II do Edital), os quais certamente favorecem a atual concessionária diante da pontuação da quantidade de dias de antecipação do prazo de início da operação da prestação dos serviços, restou mais uma vez configurada cláusula que restringe o caráter competitivo do certame, maculando o princípio da igualdade e afrontando a Lei das Licitações, no que tange ao disposto no seu art. 3º, § 1º, inciso I.

Neste contexto, salienta-se que, na linha do que fora destacado pela instrução e já esclarecido no item 8 deste parecer, os itens ora analisados já constam do edital, sendo representados por obrigações que devem ser cumpridas pela concessionária vencedora a fim de que os serviços sejam executados dentro destes padrões dispostos pela Prefeitura Municipal de Lages, ou seja, incluir tais circunstâncias como critério de pontuação é exigência que não possui qualquer relevância para o objeto do edital, correspondendo a critério impertinente e inadequado ao objeto licitado, sendo assim novamente desrespeitado o art. 46, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.

Logo, diante de nova impropriedade do referido critério de pontuação técnica da proposta, em descumprimento ao art. 46, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações, e ao caráter competitivo do certame disposto no art. 3º, § 1º, da mesma Lei, a irregularidade em questão deve ser conservada.

16. Insuficiência da cláusula de visitação técnica facultativa, em razão da ausência, no edital, de cláusula que explicite ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua opção por não realizar a visita, em desacordo com o art. 30, inciso III, da Lei n. 8.666/93, e o art. 18, inciso IV, da Lei n. 8.987/95.

A instrução, depois de pormenorizada análise da questão da visitação técnica, apontou irregularidade no item 1.1.1 do Edital, o qual somente dispôs que o licitante poderá visitar a zona urbana do Município, tornando, assim, facultativa a visitação.

A própria Lei de Concessões referiu-se expressamente acerca do assunto, destacando a importância da visitação técnica:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

[...].

IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

Por outro lado, salienta-se que a visitação facultativa não é irregular, uma vez que o conhecimento dos locais onde serão instalados os objetos licitados é do interesse exclusivo do proponente para a formulação da sua proposta, bastando a Administração exigir do licitante uma declaração informando que conhece o local e todos os elementos necessários à execução da obra e dos serviços, o que iria ao encontro do art. 30, inciso III, da Lei de Licitações:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...].

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

Assim, a Prefeitura Municipal de Lages deve exigir do licitante, como condição para a participação do certame, a referida declaração de que conhece o local dos serviços, sendo que, no caso de manutenção da visita facultativa, a Administração deve inserir no Edital cláusula que deixe expresso ser de responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação, cláusula esta que iria adequadamente proteger os interesses da Administração quando da execução do contrato.

Portanto, em razão da ausência de cláusula que explicite a responsabilidade da concessionária na ocorrência de eventuais prejuízos diante de sua opção por não realizar a visita, em desacordo ao art. 30, inciso III, da Lei de Licitações, e ao art. 18, inciso IV, da Lei n. 8.987/95, a presente restrição merece ser mantida.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, manifesta-se:

1. pela ILEGALIDADE do Edital de Concorrência n. 17/2012, em face das restrições descritas nos itens 3.1.1 a 3.1.16 da conclusão do relatório de instrução;

2. pela RATIFICAÇÃO da determinação de SUSTAÇÃO do procedimento licitatório, amparada no art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, até pronunciamento definitivo desse Tribunal de Contas;

3. pela ASSINATURA DE PRAZO para que o responsável apresente novas justificativas (especialmente na forma do item 10. deste parecer), adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação.

Florianópolis, 8 de março de 2013.

Cibelly Farias

Procuradora

[1] Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

§ 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

[2] Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 114-115.

[3] Concessão de Serviços Públicos. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 101.

[4] in NUNES, Sandro Luiz. Concessões. Ciclo de estudos de controle público da administração municipal (12.). Florianópolis: Tribunal de Contas, 2010, p. 273-274.

[5] COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. São Paulo: Dialética, 2010, p. 440-441.

[6] COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. São Paulo: Dialética, 2010, p. 443-446.

[7] NUNES, Sandro Luiz. Taxa de reprodução para fornecimento de edital. Disponível no endereço eletrônico http://licitarjuridico.wordpress.com/2010/08/07/taxa/, acesso em 13/5/2011.