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Parecer no: |
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MPTC/16.463/2013 |
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Processo nº: |
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REP 08/00387783 |
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Interessado: |
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Justiça do Trabalho – 3ª Vara do Trabalho de Blumenau |
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Assunto: |
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Representação do
Poder Judiciário. Peças de Ação Trabalhista – contratação sem concurso
público – diferenças salariais. |
Trata-se
de Representação do Poder Judiciário
movida por meio de ofício nº 2126/08 à fl. 02, pelo
Exmo., Juiz do
Trabalho da 3ª Vara do Trabalho de Blumenau - SC, que trouxe ao
conhecimento desta Corte a sentença proferida nos autos da RT
04394-2006-039-12-00-2 (fl. 02).
A demanda versa sobre o ato
do seu Administrador, por ter agido com negligência no que tange à fiscalização
do cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada
incidindo na condenação subsidiária do SETERB – Serviço Autônomo Municipal de
Trânsito e Transportes de Blumenau no pagamento das verbas rescisórias à Sra.
Dirce de Abreu Vale, que exercia a função de Auxiliar de Serviços Gerais, sendo
a mesma despedida pela empresa AMS Ambiental Ltda., em 30/08/2006.
A
Diretoria de Controle dos Municípios apresentou
o Relatório n.º 3474/2008 às
fls. 09/11 e sugeriu o conhecimento da
Representação, entendendo presentes os requisitos de admissibilidade, em conformidade com o disposto nos arts. 100, 101 e
102, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
Sugeriu ainda fossem adotadas providências que se fizessem necessárias,
objetivando a apuração dos fatos apontados como irregulares.
O Ministério Público de Contas,
instado a se manifestar, emitiu o Parecer MPTC n.º
4.984/2008 às fls. 13/14,
opinando pelo acolhimento da representação a fim de que, pelos seus meios, a
corte promovesse a apuração dos fatos.
Por sua vez,
o Auditor Relator manifestou sua
concordância com o reconhecimento da representação às fls. 15/16,
determinando à Diretoria de Controle dos Municípios que informasse sobre a
satisfação do crédito decorrente do processo trabalhista n.º AT
04394-2006-039-12-00-2, se o reclamado obteve o pagamento e, em caso
afirmativo, se o SETERB arcou com algum valor. Determinou ainda a adoção das
providências necessárias para a apuração dos fatos apontados como irregulares.
A Diretoria
de Controle dos Municípios encaminhou o ofício nº 16.478/2008 (fls. 18/22) ao
Serviço Autônomo Municipal de Trânsito e Transportes de Blumenau - SETERB,
determinando a apresentação da cópia do contrato firmado com a empresa AMS
Ambiental Ltda EPP, do qual decorreu a designação de Dirce de Abreu Vale para
exercer no SETERB, a função de auxiliar de serviços gerais, no período
compreendido em 22/02/2005 a 30/08/2006, bem como os pontos delimitados pelo
Relator.
Em atenção à
solicitação, o Serviço Autônomo Municipal de Trânsito e Transportes de Blumenau
– SETERB, apresentou os documentos e informações solicitados às fls. 24/35.
Após a
análise da documentação, a Diretoria de Atos de Pessoal emitiu Relatório às fls. 61 a 66, onde
concluiu:
Ante o exposto, diante da determinação do Relator, sugere-se que seja
procedida AUDIÊNCIA, nos termos do art.
29, §1º, combinado com o art. 35 da Lei Complementar nº 202/00, do responsável
Sr. Carlos Olímpio Manestrina – Sr. Carlos Olimpio Manestrina – Diretor
Presidente no período de 01/01/2005 a 01/04/2007, para apresentar justificativas a este Tribunal de Contas, em
observância ao princípio do contraditório e ampla defesa, no prazo de 30
(trinta) dias a contar do recebimento desta, a respeito da irregularidade
constante do presente Relatório, conforme segue:
3.1 contratação entre o Serviço
Autônomo Municipal de Trânsito e Transportes de Blumenau – SETERB e Dirce de
Abreu Vale para a função de Agente de Serviços Gerais de interposta (MAS
Ambiental Ltda.), no período de 22/02/2005 a 30/08/2006, com consequente
condenação subsidiária do SETERB em ação trabalhista, sem restar evidenciada a
necessidade temporária e o excepcional interesse público, configurando burla ao
concurso público, em desacordo ao disposto no artigo 37, II da Constituição da
República/88.
3.2 deficiência na fiscalização
do cumprimento do contrato nº. 24/2003, em especial no que tange ao cumprimento
da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa contratada,
proporcionando a condenação judicial subsidiária da Autarquia Municipal, em
desatendimento à sua cláusula 8ª, letra “b”, e principalmente, aos artigos 58,
Inciso III e 67 da Lei Federal nº. 8.666.93.
A
Audiência foi cumprida às fls. 68 a 80.
Após as justificativas do Sr. Carlos Olimpio Menestrina, Diretor
Presidente no período dos fatos, em relação às irregularidades apontadas, a DAP, emitiu
Diante do
4.1. CONSIDERAR
IRREGULAR, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar
nº 202/2000 o fato a seguir relacionado:
4.1.1. contratação entre o Serviço Autônomo Municipal de
Trânsito e Transportes de Blumenau – SETERB e Dirce de Abreu Vale para a função
de Agente de Serviços Gerais, através de interposta (AMS Ambiental Ltda.), no
período de 22/02/2005 a 30/08/2006, com consequente condenação subsidiária do
SETERB em ação trabalhista, sem restar evidenciada a necessidade temporária e o
excepcional interesse público, configurando burla ao concurso público, em
desacordo ao disposto no art. 37, II da Constituição da República (item 3.1
deste Relatório)
4.2. APLICAR MULTA
ao Sr. Carlos Olimpio Manestrina
(CPF nº 381.949.619-04 – Diretor Presidente do SETERB no período de 01/01/2005
a 01/04/2007) na forma do disposto no art. 70, inciso II, da Lei Complementar
nº 202/2000, e art. 109, inciso II, do Regimento Interno (Resolução TC –
06/2011), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do
acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para comprovar a
este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica
desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observando o disposto nos art. 43, inciso II, e 70 da Lei Complementar n.
202/2000, pela irregularidade explicitada no item 4.1.1, da conclusão deste
relatório;
4.3 RECOMENDAR ao
Serviço Autônomo Municipal de Trânsito e Transportes de Blumenau – SETERB
rigorosa fiscalização em todo e qualquer contrato administrativo pertinente a
obras e serviços, que envolva em seu objeto encargos trabalhistas, fiscais,
comerciais e previdenciários, além de observância ao disposto no Prejulgado nº
2085 deste Tribunal (item 3.2 deste Relatório);
4.4 DAR CIÊNCIA desta Decisão, do Relatório e Voto do
Relator que a fundamentam ao Responsável, bem como da Decisão ao Representante
e ao Serviço Autônomo Municipal de Trânsito e Transportes de Blumenau – SETERB.
É o
A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida
entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (art. 31 da Constituição Federal,
art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso III, da Lei Complementar
Estadual n. 202/2000, arts. 22, 25 e 26 da Resolução TC nº. 16/1994 e art. 8°
c/c art. 6° da Resolução TC nº. 6/2001.
1.
Contratação entre o Serviço Autônomo Municipal de
Trânsito e Transportes de Blumenau – SETERB e Sra. Dirce de Abreu Vale para o
desempenho da função de Agente de Serviços Gerais, através de interposta pessoa
(AMS Ambiental Ltda)
A
possibilidade de contratação de servidores temporários pela Administração
Pública encontra-se prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal de
1988, que assim estabelece:
Art. 37. A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
IX
- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Como
regra geral, a contratação de pessoal para servir às necessidades da
administração pública é efetuado por meio de concurso de provas ou de provas e
títulos, considerando a faculdade prevista no dispositivo constitucional
alhures citado uma exceção. E justamente por tratar-se de uma exceção à regra,
a contratação de servidores temporários deverá atender a alguns preceitos para
que seja considerada regular.
Referida
modalidade de contratação só poderá ser admitida se a Administração Pública
estiver em situações que, devido às circunstâncias, não seja possível a
realização de concurso público ou diante de hipóteses que não justifiquem a
nomeação para cargos ou empregos públicos previamente criados por ato
legislativo.
Conforme
leciona o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello:
A razão do dispositivo constitucional em
apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a
ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária,
eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não
haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o
excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento
temporário de uma necessidade (neste sentido, necessidade temporária), por não
haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem
insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 263)
Portanto
entende-se que o requisito da temporariedade não tem vinculação estrita com a
natureza temporária da atividade a ser desempenhada, podendo advir de
necessidade decorrente de uma situação excepcional, a qual permitirá à
Administração Pública contratar servidores para exercer funções de cargos
permanentes, porém em caráter transitório, até que haja a realização de
concurso público, ou o término do impedimento do ocupante do cargo.
Assim,
vale dizer que o contrato celebrado entre a Administração Pública e o servidor
deverá ser de cunho temporário, uma vez que a permanência do vínculo entre
ambos vai de encontro à ideia de necessidade transitória, à qual se vincula
esse tipo de admissão de servidores. Tal condição visa coibir a admissão
indiscriminada de pessoal, bem como evitar que a Administração se valha de tal
espécie de contratação para se esquivar à exigência de concurso público.
Esse Tribunal, em reiteradas decisões, tem firmado o entendimento,
no sentido de que somente excepcionalmente, na hipótese de inexistência de
cargo efetivo ou de vacância, pode haver a contratação do profissional para
esses fins, desde que em caráter temporário.
Importante
trazermos à baila o entendimento do STF sobre o tema:
Servidor público: contratação temporária excepcional
(CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de
servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes. (ADI 2.987, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em
19-2-04, DJ de 2-4-04).
A Administração
Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra
geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de
investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade
temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta
Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo
2º da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são
permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente
por servidores públicos admitidos pela via do concurso público. (ADI 890, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04)
As modificações introduzidas
no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19/98 mantiveram inalterada a
redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado
na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. Ato
legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio,
regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração
por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246). A regulamentação, contudo, não pode
autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de
servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos
típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica. (ADI 2.125-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em
6-4-00, DJ de 29-9-00).
Não
se verifica nenhuma hipótese extraordinária que pudesse justificar tal contratação
no período de 22/02/2005 a 30/08/2006 (catástrofes, guerra, epidemias,
operações ou projetos específicos e temporários). Resta portanto completamente
desprovido de amparo constitucional a contratação em análise, caracterizando
claramente burla ao concurso público.
Ademais, a Lei Complementar Municipal nº
661/2007, ao estabelecer o quadro Permanente e Suplementar de Pessoal (anexos
VIII e VIII-A), estabeleceu como cargo de provimento efetivo os cargos de
Auxiliar de Serviços Gerais e Servente de Serviços Gerais (fls. 56/60).
Por
2.
Da cessação
do repasse das verbas da autarquia para a terceizidada AMS Ambiental Ltda
Foi
apresentada a seguinte justificativa pelo Gestor da autarquia na época dos
fatos à fl. 75:
Destarte cabe salientar que no período da gestão sob minha
responsabilidade, a fiscalização era permanente no que tange ao recolhimento
dos encargos trabalhistas, bem como dos salários dos empregados. Tanto é
verdadeira essa afirmação, que no ano de 2006 foi instaurado o Processo
Administrativo nº 01/06, para apurar descumprimento à cláusula quinta do
contrato nº 24/03 (cópia do parecer em anexo), sendo-lhe imputada
responsabilidade, com aplicação da devida multa (Fls. 08 a 11).
Da mesma forma, várias foram as comunicações/intimações encaminhadas,
via ofício e via correio eletrônico, realizadas pela Diretoria Administrativa e
Financeira da Autarquia, intimando a empresa a cumprir com suas obrigações,
resultando em audiências judiciais e mandados de penhora, todos anexos a esta
defesa, em ordem cronológica dos fatos, (Fls. 12 a 12) permitindo comprovar a
preocupação constante deste gestor com os deveres da empresa em relação aos
direitos dos funcionários.
Cumpre esclarecer que, em função dessa conduta irregular da empreiteira
MAS Ambiental Ltda, que na época prestava serviços de mão de obra, a partir do
ano de 2007, não teve mais o seu contratado aditado.
(...)
No caso em questão, é certo que o SETERB fez o máximo que a legislação
lhe permitiu, em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações
trabalhistas que a empresa AMS Ambiental tinha com seus funcionários que
prestaram serviços a Autarquia.
Oportuno asseverar que o
SETERB sempre repassou em dia os valores contratuais referentes aos pagamentos
com os quais se obrigou com a empresa MAS através do respectivo contrato
administrativo. (Grifei)
Diante das
alegativas denota-se que mesmo o Sr. Gestor tendo agido na normalidade nos
ditames da lei no que tange a abertura de procedimento administrativo a fim de
averiguar e punir a empresa pelo descumprimento contratual (cláusulas quinta e
oitava) no que se refere ao repasse e fiscalização das verbas trabalhistas aos
empregados, o mesmo, equivocadamente não manteve o posicionamento correto
diante dos fatos apresentados.
A postura
correta a ser tomada pelo Sr. Gestor ao saber que a empresa terceirizada AMS
Ambiental Ltda. não estava repassando corretamente as verbas trabalhistas aos
seus empregados, que informado à fl. 75 já era sabido pois foram “várias
comunicações/intimações encaminhadas via ofício e via correio eletrônico,
realizadas pela Diretoria Administrativa e Financeira da Autarquia, intimando a
empresa a cumprir com suas obrigações, resultando em audiências judiciais e mandados de penhora
todos anexos a esta defesa, em ordem cronológica dos fatos, (Fls. 12 a 27)
(...)”.
Assim, ao ter
ciência que a empresa não estava repassando corretamente aos funcionários o
valor despendido pelo Erário para pagar verbas de quaisquer natureza, deveria o
Gestor da autarquia reter esse valor, e não continuamente repassa-lo, conforme
fazia.
Para
arrematar, verifica-se na R. Sentença a qual foi oficiada à este Tribunal, que
o período de contratação da Sra. Dirce de Abreu Vale foi entre 22/02/2005 à
30/08/2006 (fl. 03), tendo sido instaurado procedimento administrativo tão
somente no ano de 2006, mais precisamente emitido parecer em 31 de maio de 2006
(fl. 08).
Todavia
verifica-se às fls. 85 e 85 a expedição de mandados de penhora de créditos de
terceiros anteriores à estas datas, 16/08/2005 e 18/11/2005, configurando dessa
forma que o Gestor já sabia da negligência da terceirizada perante seus
empregados, e mesmo assim manteve-se inerte e continuou a repassar as verbas
para a empresa AMS Ambiental Ltda.
No mais,
imperioso ressaltar o art. 78, inc. I c/c art. 79, inc. I da Lei 8.666/93, a
qual resultaria em rescisão do contrato por
ato unilateral e escrito da Administração no caso de não cumprimento de
cláusulas contratuais.
Razão pela qual, multa é a medida que se impõe.
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, incisos I e II da Lei Complementar
202/2000, manifesta-se:
1)
pelo conhecimento do Relatório de Instrução referente às supostas irregularidades nas contratações
realizadas pelo Serviço Autônomo Municipal de Trânsito e Transportes de
Blumenau – SETERB.
2)
pela irregularidade da contratação do Sra. Dirce de Abreu Vale, sem a realização prévia de concurso público
e sem a evidência de excepcional interesse público, em desacordo com o disposto no artigo 37, II e IX,
da Constituição Federal.
3)
pela imputação de
débito
ao
Sr. Carlos Olímpio Menestrina, Diretor Presidente do SETERB na época dos fatos,
assim como pela imposição de sanção pecuniária, nos termos do art. 68, da Lei Complementar
202/2000, em virtude da irregularidade supracitada.
4)
Pela recomendação ao Serviço Autônomo Municipal de
Trânsito e Transportes de Blumenau – SETERB a fiscalização rigorosa em todos os
contratos administrativos, que envolvam em seu objeto encargos trabalhistas,
fiscais, comerciais e previdenciários.
5)
pela comunicação do
acórdão, relatório e voto ao Responsável.
Florianópolis, 05 de abril de 2013.
Diogo
Roberto Ringenberg
Procurador
do Ministério
Público
de Contas