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PARECER
nº: |
MPTC/17450/2013 |
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PROCESSO
nº: |
REP 11/00661546 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado da Educação |
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INTERESSADO: |
Staudt e Francesquett Ltda |
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ASSUNTO: |
Representação - art. 113, § 1º, da Lei nº
8.666/93 - Irregularidades no Pregão Presencial n. 107/2011, para aquisição
de material esportivo para atender as UEs |
Trata-se de Representação subscrita
pelo representante legal da empresa Staudt e Francesquett Ltda., noticiando
supostas irregularidades nos Pregões Presenciais nºs 101 e 107/2011, para aquisição
de material esportivo para atender as Escolas da Rede Estadual de Ensino, a
qual foi conhecida por meio da Decisão 4641/2012 (fl. 188), que determinou
ainda a audiência da Sra. Jovita Catarina Bernard Seibt, nos seguintes termos:
O TRIBUNAL
PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da
Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1.
Conhecer da Representação formulada pelo representante legal da empresa Staudt
e Francesquett Ltda. acerca de irregularidades nos Pregões Presenciais ns. 101
e 107/2011, para aquisição de material esportivo para atender às Escolas da
Rede Estadual de Ensino, por preencher os requisitos necessários previstos no
art. 2° da Resolução n. TC-07/02 deste Tribunal de Contas.
6.2.
Determinar a Audiência da Sra. Jovita Catarina Bernard Seibt – Pregoeira do
Pregão Presencial n. 101/2011 da Secretaria de Estado da Educação, CPF n.
032.025.509-34, nos termos do art. 29, §1º, da Lei Complementar (estadual) n.
202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução n. TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da irregularidade
apontada abaixo, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar (estadual) n. 202, de 15 de dezembro de 2000:
6.2.1.
Valor pago a maior no total de R$ 91.700,00, no item 9 do Pregão Presencial n.
101/2011 da Secretaria de Estado da Educação, contrariando os princípios de
economicidade, da seleção da proposta mais vantajosa, do preço de mercado,
previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal,
no caput
do art. 3º e no inciso IV do art. 43 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.5 do
Relatório de Instrução DLC n. 851/2011).
6.3.
Considerar improcedente a Representação em análise quanto aos seguintes itens:
6.3.1.
Exigência da amostra de todos os licitantes previsto no item 12 dos edital dos
Pregões Presenciais ns. 101 e 107/2011 da Secretaria de Estado da Educação,
segundo as decisões dos Processos ns. REC-08/00526147 e REP-10/00056322, em
afronta ao princípio da legalidade disposto no art. 37, caput, da Constituição
Federal e da competitividade inserto no art. 3º da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.1
do Relatório DLC);
6.3.2.
Ausência de comprovação quando da manifestação do Pregoeiro, bem como não
fundamentação nas regras do Edital, e, ainda, quando da rejeição da amostra
caberá recurso previsto no item 13 do Edital, como registra na Ata, de fs. 71 a
73, do Pregão Presencial n. 101/2011 (item 2.2.2 do Relatório DLC);
6.3.3.
Descumprimento de formalidades exigidas no item 8.1 (da ausência da razão
social, endereço e da numeração das folhas da proposta), que não é causa de
desclassificação e muito menos de anulação do procedimento licitatório (item
2.2.3 do Relatório DLC11); e
6.3.4.
Ausência de comprovação de que a solicitação de vista dos autos fora negado ao
representante, contrariando o disposto na alínea ‘b’ do art. 2º da Resolução n.
TC-07/2002 deste Tribunal de Contas (item 2.2.4 do Relatório DLC).
6.4. Dar
ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem
como do Relatório de Instrução DLC n. 851/2011:
6.4.1. à
Sra. Jovita Catarina Bernard Seibt, com cópia da inicial, de
fs. 02 a
06 dos presentes autos;
6.4.2. à
Representante;
6.4.3. ao
Sr. Marco Antonio Tebaldi;
6.4.4. à
Secretaria de Estado da Educação;
6.4.5. ao
responsável pelo Controle Interno da SED.
O Sr. Marco Antônio Tebaldi ainda
remeteu documentos de esclarecimento às fls. 195-210.
Em resposta à audiência determinada,
a Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt remeteu os documentos de fls. 212-294.
A Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações elaborou relatório técnico (fls. 297-305) sugerindo a realização
de nova audiência da Sra. Irione da Costa e Silva, Secretária de Estado da
Educação, e do Sr. Marco Antônio Tebaldi, ex-Secretário de Estado da Educação,
para que apresentem justificativas acerca de:
1. O valor
de R$ 140,00 fixado como preço unitário máximo do item 9 do Anexo I do Edital
do Pregão Presencial 101/11, da Secretaria de Estado da Educação, foi
decorrente de orçamento obtido por meio de pesquisa de preços elaborada quando
da fase interna do procedimento licitatório;
2. Comprovação
que o valor adjudicado de R$ 1.917.000,00 para a aquisição do item 9 do Anexo I
– 14.000 bolas de vôlei da marca Penalty, por meio do Pregão Presencial 101/11
está em conformidade com os preços correntes no mercado.
Popôs também a instrução a notificação
da Sra. Mauren Luize Grobe acerca do nome incorreto do pregoeiro na assinatura
da Ata de Pregão n. 101/11 e para que remetesse documentos relativos ao
referido pregão.
Este Ministério Público junto ao
tribunal de Contas, após analisar os autos, acompanhou a instrução através de
parecer às fls. 306 a 310, manifestando-se pela realização de nova audiência.
No mesmo sentido, o Senhor Relator
exarou seu despacho, conforme fl. 311.
Foram apresentados novos documentos e
justificativas às fls. 321-524.
A Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações emitiu Relatório de Reinstrução (fls. 537-544) concluindo pela
improcedência da representação em apreço e pela recomendação à Secretaria de
Estado da Educação para que realize pesquisa de preço e realize a juntada no
processo licitatório.
É o relatório.
Conforme a documentação juntada nos
autos após a realização da audiência (fls. 495 a 506), verifica-se que a marca
cotada para bolas foi Penalty, modelo Pro 6.0, cujo valor unitário de aquisição
foi R$ 136,95.
A instrução considerou que, de acordo
com a pesquisa efetuada às fls. 531-536, estaria o preço de aquisição foi abaixo
do valor de mercado.
Entretanto, a pesquisa apontada às
fls. 531-536 é recente, datada de 17.4.2013 (data aposta ao final de cada página),
efetuada com base em dados colhidos na internet.
Ora, entre a aquisição que ora se
analisa (contrato firmado em 6.12.2011 – fl. 513) e a pesquisa em questão,
transcorreu mais de um ano e quatro meses, tempo suficiente para que houvesse
variação nos preços de mercado.
Portanto, a pesquisa realizada às
fls. 531-536 não pode servir como parâmetro para se concluir que o preço
adjudicado estava abaixo ou dentro ou
acima dos valores de mercado.
A pesquisa realizada às fls. 128-156
também não serve como parâmetro, uma vez que utilizou um modelo diverso do
adquirido.
Somente a comprovação da realização
de uma pesquisa de preços à época poderia comprovar se o valor pago pelas bolas
estaria realmente dentro do valor de mercado.
Desta
forma, resta prejudicada a aferição quanto à existência ou não de débito ao
erário.
No
entanto, o que ficou devidamente configurado nestes autos é que não houve a
prévia (e necessária) pesquisa de preço visando fixar o preço máximo do objeto.
O fato de não ter sido relato da
representação, no entender desta Procuradora, não impede o Tribunal de
verificar e julgar esse ato. Primeiro porque, se no curso da investigação a
auditoria toma conhecimento de outras irregularidades não descritas na inicial,
é seu dever apurar e do Tribunal julgar. A Corte de Contas não está atrelada
aos fatos descritos pelo representante, é sua obrigação atuar de ofício
averiguando e julgando todos os atos que, no processo investigatório, forem
apontados como irregulares.
Além disso, a irregularidade descrita
no item 1 da audiência – falta de orçamento obtido por meio de pesquisa de
preços – tem uma relação direta com o objeto descrito
na representação – sobrepreço na aquisição de bolas de vôlei –, pois a pesquisa
prévia de preços justificaria o valor colocado no edital e confirmaria a
correlata liquidação de despesa.
A
realização de ampla pesquisa de preços é um dos requisitos básicos da
licitação, e, com relação ao tema, o seguinte artigo[1]
assim elucida:
Além da previsão orçamentária, a
Administração Pública deve ter conhecido e definido quanto quer gastar com
aquela contratação. Encontramos rica jurisprudência acerca da necessidade
de realização da pesquisa de preços. Vejamos posicionamento do TCU:
“A importância da realização de uma ampla pesquisa de preços no
mercado e de uma correta estimativa de custos é inconteste, pois fornece os
parâmetros para a Administração avaliar a compatibilidade das propostas
ofertadas pelos licitantes com os preços praticados no mercado e verificar a
razoabilidade do valor a ser desembolsado, afastando a prática de atos
possivelmente antieconômicos.
O preço estimado é o
parâmetro de que dispõe a Administração para julgar as licitações e efetivar
contratações, e deve refletir adequadamente o preço corrente no mercado e assegurar
efetivo cumprimento, dentre outros, dos princípios da economicidade e da
eficiência”. (Acórdão nº. 710/2007, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro.)
“É importante notar
que a pesquisa de preços não constitui mera exigência formal estabelecida pela
Lei. Trata-se, na realidade, da etapa essencial ao processo licitatório, pois
estabelece balizas para que a Administração julgue se os valores ofertados são
adequados. Sem valores de referencia confiáveis, não há como avaliar a
razoabilidade dos preços dos licitantes”. (Acórdão nº. 1.405/2006, Plenário,
Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça.)
Definir com clareza e exatidão o objeto que
vai atender à necessidade da Administração é de grande importância para o
sucesso da licitação. O mercado é rico em opções, e a Administração Pública é
livre para utilizar os recursos disponíveis para chegar ao objeto que melhor
atenda àquela necessidade. [grifei].
Parece
elementar que, qualquer Unidade Gestora, ao lançar o edital de licitação, deve
ter uma ideia prévia do preço praticado no mercado para o objeto licitado, o
que só pode ser seguramente aferido a partir de orçamentos colhidos entre as
empresas que prestam os mesmos serviços ou fornecem os mesmos bens no âmbito do
mercado em que ocorrerá o certame.
É a
única forma de a Administração verificar se há disponibilidade orçamentária
para a contratação, de escolher seguramente a modalidade de licitação que será
utilizada e de a comissão julgar as propostas que estejam acima do preço de
mercado.
Cumpre
registrar que em diversos dispositivos da Lei de Licitações constam menções ao
balizamento conforme preços usualmente praticados, tais como o “preço corrente
no mercado” (art. 43, inciso IV), “preços praticados no âmbito dos órgãos e
entidades da Administração Pública” (art. 15, inciso V), “quantitativos de
serviços e fornecimentos propriamente avaliados” (art. 6º, inciso IX, letra
“f”), “preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou
forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes” (art. 24,
inciso VII), “não se admitirá propostas que apresente preços global ou unitário
simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos
insumos e salários de mercado” (art. 44, § 3º), entre outros.
Ora,
é cristalino que o único meio de se obter seguramente uma estimativa de valores
é pesquisando no mercado, portanto, não é necessário que a referida lei traga
algum dispositivo explícito determinando à administração a pesquisa de preços
antes do lançamento do edital, é implícito, é inerente à fase interna da
licitação que essa tarefa seja necessariamente prévia à escolha de uma das
modalidades do certame, dispostas no art. 22 da Lei n. 8.666/93.
Assim,
partir de uma interpretação sistemática da lei de licitações, que traz vários
comandos referentes a “preços praticados no mercado”, pode-se concluir pela
obrigatoriedade da prévia estimativa do valor da contratação por meio de
pesquisas de mercado.
Vale
dizer: é preciso, para que se considere bom, aceitável, o preço consignado em
dada proposta, numa licitação, que o mesmo seja compatível com o praticado no
mercado, sob pena de desclassificação da proposta.
Convém
ressaltar que o Tribunal de Contas da União vem reiteradamente afirmando a
necessidade das Unidades Gestoras procederem à pesquisa prévia de preço para
fins de definição do valor estimado da licitação.
Do
Manual de Licitações e Contratos do TCU, acessível em www.tcu.gov.br, extrai-se
as seguintes informações acerca das estimativas de preços.
Estimativa de valor da contratação
As contratações públicas somente poderão ser efetivadas
após estimativa prévia do seu valor, que deve obrigatoriamente ser juntada ao
processo de contratação e, quando for o caso, ao edital ou convite.
·
o
valor estimado da contratação será o principal fator para escolha da modalidade
de licitação a ser realizada, exceto quanto ao pregão;
·
a
estimativa levará em conta todo o período de vigência do contrato a ser
firmado, consideradas ainda todas as prorrogações previstas para a contratação;
·
no
caso de compras, a estimativa total considerará a soma dos preços unitários
(multiplicados pelas quantidades de cada item);
·
no
caso de obras / serviços a serem contratados, a estimativa será
detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários,
ou seja, em orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários;
·
deve ser elaborada com base nos preços correntes no
mercado onde será realizada a licitação – local, regional ou nacional;
·
pode ser feita também com base em preços fixados por
órgão oficial competente ou com os constantes do sistema de registro de preços,
ou ainda preços para o mesmo objeto vigentes em outros órgãos, desde que em
condições semelhantes;
·
serve
para verificar se existem recursos orçamentários suficientes para pagamento da
despesa com a contratação;
·
serve
de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas desconformes ou
incompatíveis, e conseqüente declaração de inexeqüibilidade das propostas etc.
Preço médio é o
elaborado com base em pesquisa onde será realizada a contratação e deve
refletir o preço de mercado.
Preço estimado é o
parâmetro de que dispõe a Administração para julgar licitações e efetivar
contratações, desde que reflita o preço de mercado.
Preço de mercado é o
corrente na praça pesquisada (grifei).
Preço praticado é o
que a administração contratante paga ao contratado.
Preço registrado é o
constante do Sistema de Registro de Preços, ofertado em licitações realizadas
para o SRP.
Preço unitário é o
correspondente a cada item contratado.
Preço global é o
correspondente a um só item ou ao somatório dos itens contratados.
Registra-se também as
informações disponíveis em http://portal2.tcu.gov.br, que dispõem sobre a
importância e a utilidade da fase de análise de preços de mercado. Veja-se:
É necessária a análise de preços de mercado para sintetizar duas
informações necessárias para a licitação, a estimativa do custo da contratação
e o comportamento dos preços no mercado, que servirão para:
·
Embasar a análise de economicidade da contratação
(custo/benefício);
·
Integrar o projeto básico e o edital e embasar a
alocação orçamentária;
·
Integrar a fixação do preço máximo;
·
Embasar a declaração de razoabilidade de preço nas
dispensas de licitação;
·
Determinar a modalidade de licitação, caso não seja
escolhida a modalidade pregão;
·
Determinar o valor da garantia e o valor do capital
mínimo ou do patrimônio líquido, para fins de habilitação;
·
Determinar a necessidade de audiência pública,
obrigatória para valores acima de R$ 150 milhões;
·
Determinar, na fase de julgamento, a aceitabilidade
de preços em razão da compatibilidade com os preços praticados no mercado e a
eventual inexeqüibilidade de preço.
Por fim, colho da jurisprudência
algumas deliberações do TCU que se coadunam a esse entendimento, as quais
registram a obrigatoriedade da prévia análise de preços no mercado. Ei-las, em
síntese:
Acórdão 1182/2004 –
Plenário
Realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o
custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes
para a cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a
análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, §2º, inciso
II, e 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/93.
Acórdão 1006/2004 – Primeira Câmara
Promova
pesquisa preliminar de preços que permita estimar a despesa a ser realizada, nos
processos de dispensa de licitação e nos convites, observando o que determina o
art. 15 c/c o art. 43, IV, da Lei 8.666/1993.
Acórdão 828/2004 – Segunda Câmara
Promova,
em todos os procedimentos licitatórios, a realização, de pesquisa de preços em
pelo menos duas empresas pertencentes ao do objeto licitado ou consulta a
sistema de registro de preços, visando aferir a compatibilidade dos preços
propostos com os praticados no mercado, nos termos do disposto no inciso V, §
1º, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei nº 8.666, de 1993 e Decisões nºs
431/1993-TCU Plenário, 288/1996-TCU Plenário e 386/1997-TCU Plenário.
Acórdão 1006/2004 – Primeira Câmara
Promova
pesquisa preliminar de preços que permita estimar a despesa a ser realizada,
nos processos de dispensa de licitação e nos convites, observando o que
determina o art. 15 c/c o art. 43, IV, da Lei 8.666/1993.
Acórdão 1094/2004 – Plenário
9.3.1.
fixe, de maneira clara e objetiva, os critérios de aceitabilidade dos preços
unitários e global, bem como estabeleça os preços máximos aceitáveis para a
contratação dos serviços, tendo por referencia os preços de mercado e as
especificidades do objeto, conforme o disposto no art. 40, inciso X, da Lei
8.666/93, e as orientações contidas na Decisão 60/1999-1ª Câmara e nos Acórdãos
957 e 1297/2003 – Plenário.
Acórdão 805/2002 –
Primeira Câmara
Cabe ressaltar que alguns dos fatores mais importantes que envolvem o
procedimento licitatório são, sem dúvida, o diagnóstico da necessidade de se
proceder à contratação, a análise da possibilidade de adoção de soluções
alternativas que facultem a redução de custos, bem como a análise de mercado
(pesquisa de preços, número de potenciais fornecedores, peculiaridade do
mercado, etc). Impende notar também que as quantidades a serem adquiridas,
tanto em se tratando de material de consumo como de material permanente, devem
ser obtidas em função do consumo e da utilização prováveis. Estes procedimentos
irão proporcionar ao administrador a faculdade de concluir pela conveniência e
oportunidade da contratação.
Acórdão 810/2003 –
Plenário
9.7.2.4 – que sejam realizadas análises de mercado (pesquisa de preço,
número de potenciais fornecedores, peculiaridade do mercado, etc.) que permitam
ao administrador concluir pela conveniência e oportunidade das contratações
(art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, §2 º, inciso II; art. 15, incisos II
e V; art. 24, inciso VII; art. 40, § 2º, inciso II; art. 43, inciso IV; art.
44, § 3º; e art. 48, todos da Lei n. 8.666/93).
Acórdão 1373/2003 –
Plenário
9.11.1.5. realize a análise de mercado (pesquisas de preço, número de
potenciais fornecedores, peculiaridade do mercado, etc.) que permita ao
administrador estimar o preço da obra e dos serviços, bem como verificar a
existência de créditos orçamentários que possam suportar a despesa, de modo a
balizar os preços propostos, concluindo pela conveniência e oportunidade da
contratação dos serviços.
Acórdão 1302/2004 –
Plenário
5.3.2. DESCRIÇÃO: Ausência de justificativa de preço. 5.3.2.1. Não foi
realizada a análise de mercado que permitisse ao administrador concluir pela
conveniência e oportunidade da contratação. [...] 5.3.2.2. Em atendimento ao
item C-8 da SC n.
Como
visto, já é pacífico o entendimento no TCU no sentido que uma pesquisa de preço
é indispensável para a realização da licitação com legitimidade.
Em face
de todo o exposto, considerando que não há nos autos nenhuma informação que
aponte para a existência de uma prévia pesquisa de preços ou de um estudo
acerca dos valores praticados na administração pública para definir o orçamento
do edital, entendo que permanece a irregularidade em questão.
Ante o exposto, o Ministério Público
de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei
Complementar no 202/2000, manifesta-se:
1. pela IRREGULARIDADE do Pregão
Presencial n. 101/2011, para aquisição de material esportivo para atender as
Escolas da Rede Estadual de Ensino, com fundamento no
art. 36, § 2º, alínea a, da Lei
Complementar n. 202/2000, em face da ausência de prévia pesquisa de preços de
mercado para amparar o valor descrito no orçamento, em contrariedade ao
disposto no art. 3º, inciso III, da Lei Federal n. 10.520/2002;
2. pela APLICAÇÃO DE MULTA ao responsável, Sr.
Marco Antônio Tebaldi, Secretário de Estado da Educação à época, com fulcro no
art. 70, inciso II, da mesma norma, em face da referida irregularidade.
Florianópolis,
6 de junho de 2013.
Cibelly
Farias
Procuradora